ATS 408/2019, 7 de Febrero de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha 28 de noviembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 765/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, como Sumario Ordinario nº 2868/2016, en la que se condenaba a Carlos como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 º, 2 º, 3 º y 4º.d del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicar con la víctima por tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, además de la libertad vigilada por tiempo de ocho años, en los términos del art. 106.2 del Código Penal . Todo ello, además del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos deberá indemnizar a la menor María Rosario . en la cantidad de 60.000 euros por daño moral, más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha 7 de marzo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Centeno Ruiz, actuando en nombre y representación de Carlos , con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

2) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba.

3) Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en cuanto que la sentencia no expresa claramente cómo en los hechos probados de la sentencia se recogen los hechos distintos de los que conforman el escrito de acusación".

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como motivos cuarto y quinto, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de preceptos constitucionales por vulneración de los derechos del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Afirma que no se han tenido en consideración las incoherencias y contradicciones existentes en la declaración de la menor en fase de instrucción, objetivadas documentalmente e ignoradas en el informe psicológico, y que se ha dado validez a la misma cuando alteró su testimonio en el plenario en relación al lugar donde sucedieron los hechos -motivo cuarto-, y no dio explicación cierta de sus ausencias en las comidas del mes de octubre de 2015 -motivo quinto-, desplazándose indebidamente sobre la defensa la carga de la prueba por los motivos que se explicitan.

   Ambos motivos coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la indefensión sufrida por la inversión de la carga de la prueba que se expone, por lo que serán analizados conjuntamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   Por otro lado, la indefensión constitucionalmente relevante consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

3. En el caso, se declara probado que el acusado Carlos ha residido en España desde el año 2005, junto con su esposa, dejando en su país natal, Bolivia, a su hija María Rosario ., nacida el NUM000 de 2004.

   No volvió a ver a su hija hasta finales del año 2010, en que regresó a Bolivia cuando su hija tenía seis años, volviendo después a Pamplona, en donde ha residido el matrimonio con la hija menor en tres viviendas distintas.

   Desde que la menor era una niña, el procesado, aprovechando la relación afectiva que tenía con ella por su condición de padre y que los tres compartían habitación, con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, se metía dentro de la cama de la niña, la abrazaba y mantenía relaciones sexuales con ella, penetrándola vaginalmente, y le decía que era un secreto entre ambos, que si lo contaba le iba a pasar algo malo a ella, a su mamá o a sus hermanas.

   Tales hechos se repitieron muchas veces. Una vez ocurrió un sábado por la mañana, cuando la menor estaba estudiando y su madre salió de casa a hacer recados. El procesado entró en la habitación de la menor, cerró la puerta, la cogió de los brazos con fuerza, la tumbó en la cama y estuvo tocándole los pechos. Después le bajó el pantalón junto con la ropa interior y le introdujo el pene en la vagina, permaneciendo en esta situación un rato.

   El último episodio de acceso carnal se produjo en el mes de octubre de 2016, el día anterior a entrar la menor en el COA. El procesado entró en el cuarto de la menor, le dijo que se fuera y, a pesar de ello, la tumbó en la cama, la empezó a tocar y, quitándole el pantalón y la ropa interior, la penetró vaginalmente, sujetándola con fuerza y tapándole la boca.

   El día anterior, el procesado golpeó a su hija con un cinturón, dándole ocho latigazos porque ésta no había hecho caso a su madre, quien también solía pegarla. Finalmente ingresó en el COA el 21 de octubre de 2016.

   Como consecuencia de estos hechos, la menor se ha visto afectada en su rendimiento a nivel cognitivo, con falta de atención y concentración en los estudios, presentando como sintomatología sentimientos de tristeza mantenidos en el tiempo. Tiene dificultades a nivel de pensamiento, labilidad emocional, con sentimientos de tristeza y enfado, así como preocupación por su futuro y la relación con su familia.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos fundamentales que se invocan se habría producido, señalando que, en clara sintonía con lo apuntado por la Sala a quo, las declaraciones prestadas por la víctima fueron claras, sin contradicciones, reiteradas y corroboradas por otras pruebas, como la pericial psicológica, debidamente ratificada en el juicio oral y sometida a contradicción, en la que las peritos valoraron su relato como altamente creíble. Por tanto, y conforme al análisis que igualmente se efectuaba acerca del contenido de la pericial aludida, se concluía que la declaración de la víctima, como esencial prueba de cargo, era lógica, verosímil y persistente en la incriminación, teniendo en cuenta sus sucesivas declaraciones y la esencial coincidencia en el relato de los abusos sufridos, manteniendo un relato coherente y sin elementos contradictorios y, por tanto, suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

   En definitiva, el Tribunal de apelación avalaba plenamente las conclusiones expuestas por la Audiencia, rechazando cuantas objeciones se reiteran ahora, ya que, primeramente, si bien se admite que podría extrañar que la madre de la víctima -y esposa del encausado- no advirtiese las agresiones sexuales denunciadas cuando los tres compartían habitación - desde finales de 2010 y hasta mediados de 2015-, no se consideró relevante este aspecto, dado que existen diversos tipos e intensidades de sueño, apuntando a que la defensa podría haber aclarado este extremo, solicitando la declaración de la madre y esposa. Ello no obstante, también estimó que las discrepancias apuntadas debían considerarse irrelevantes, dada la contundencia y persistencia del relato básico acerca de los abusos sexuales, subrayándose el refrendo que la misma recibía tanto de la pericial psicológica -no discutida ni impugnada por la defensa- como del informe forense, el cual confirmó la "desfloración" de la víctima -de 12 años de edad- sin haberse acreditado otra relación sexual distinta a las enjuiciadas.

   Así mismo se destacaba por la Sala de apelación la inexistencia de cumplida acreditación del ánimo de venganza que se adujo como motivo de la denuncia y, en concreto, a propósito de los fuertes enfrentamientos de la menor con sus padres por sus reiteradas ausencias en el domicilio a la hora de comer, que desembocaron en la agresión de su padre (los golpes con una correa) y el sucesivo ingreso en el COA (Centro de Observación y Acogida). Los argumentos expuestos por la Sala de instancia a propósito de negar la existencia de móviles espurios de resentimiento, enemistad o venganza merecieron igualmente refrendo, en tanto que la menor ingresó voluntariamente en el COA, tras comprobarse en el colegio que la misma presentaba lesiones compatibles con la dinámica lesiva referida, y que no fue sino tras una entrevista que mantuvo con sus padres -en la que éstos la culpabilizaron del hecho de encontrarse en dicho centro- cuando contó los abusos a la educadora.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior, al margen de señalar que la defensa podría haber aclarado el extremo relativo a las referidas ausencias, consideró que el examen de las declaraciones de la menor no evidenciaba el móvil espurio que se denunciaba. No se intuyó o apreció una reacción de venganza hacia su padre, sino, más bien, un mayor temor de la niña hacia su madre o hacia una peor relación, y la prueba psicológica también descartó esa alegada venganza, señalando que "no se aprecia una ganancia secundaria para la menor al relatar el abuso". De hecho, las psicólogas apuntaron en el plenario que la menor tenía mejor relación con el padre y, en suma, que no observaron invención en la denuncia que, por lo demás, no se produjo de forma inmediata tras la agresión física con el cinturón sufrida. Ciertamente, se dice, que la testigo educadora del COA refirió que la menor se sintió enfadada o molesta tras el encuentro o visita mantenida con sus padres, pero tampoco esto necesariamente evidenciaría la venganza que se arguye, máxime si ella persistió con posterioridad en su denuncia y en su versión, superado ya el episodio del castigo con el cinturón, y una vez se había abandonado incluso el COA y habría vuelto con su madre al domicilio familiar.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y sin que los restantes argumentos expuestos a propósito de la denunciada quiebra del derecho de defensa puedan tener favorable acogida.

   En relación con la cuestión atinente a las ausencias de la menor en el domicilio familiar, si bien la Sala de apelación apunta a que la defensa podía haber clarificado este extremo llamando a declarar a la madre de la amiga a cuyo domicilio decía la menor que acudía, ello no puede estimarse determinante de ninguna indefensión constitucionalmente relevante como no supone inversión de la carga de la prueba alguna. Antes bien, a efectos de resolver la concreta cuestión suscitada -esto es, la existencia móvil de venganza o resentimiento- el Tribunal Superior de Justicia tuvo en consideración otros tantos extremos (ingreso voluntario en el COA, el tiempo transcurrido hasta que se interpone la denuncia por abusos, la ausencia de una ganancia secundaria...) que en modo alguno quedarían desvirtuados por el concreto hecho que dicha prueba pudiera llegar a acreditar.

   Idéntica conclusión cabe alcanzar respecto de la cuestión suscitada a propósito de la reclamada testifical de la madre de la menor. La lectura de los argumentos expuestos por la Sala de apelación pone de manifiesto que no se confirió a esta posible prueba la relevancia que pretende atribuirle el recurrente, no sólo porque estimó plausible que la madre no advirtiese nada por los diversos tipos e intensidades de sueño, sino porque existían sólidas pruebas, especialmente periciales, que confirmaban la realidad de los abusos denunciados. En definitiva, tal y como apuntó el Tribunal de instancia, la versión exculpatoria mantenida por el procesado a propósito de la imposibilidad de que hubiese tenido contactos sexuales con su hija por el hecho de compartir habitación los tres y encontrarse su esposa en la misma es inconsistente a la vista de los medios de prueba practicados en la vista oral.

   Por lo demás, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. Señala, como documentos acreditativos del error:

   .- El volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Pamplona en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 , desde el 3 de abril de 2009 hasta el 28 de marzo de 2011.

   .- El volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Pamplona en la CALLE001 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 - NUM003 , desde el 11 de abril de 1986 hasta el 5 de enero de 2012.

   .- El volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Pamplona en la CALLE002 , nº NUM007 , NUM005 , desde el 1 de mayo de 1996 hasta el 22 de julio de 2015.

   Aduce que los referidos documentos pondrían de manifiesto las contradicciones en que habría incurrido la menor en relación con las habitaciones de que disponía la familia en los distintos domicilios donde residieron, habiendo referido que el acusado entraba en "su habitación" cuando, en realidad, no disponía de habitación propia.

2. El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -. Por tanto, las declaraciones de la menor que se reproducen al efecto gozan de la consideración de documento a efectos casacionales por muy documentadas que se hallen.

   Por lo demás, en cuanto a los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos, sino que, antes bien, se tuvo por acreditado que, en efecto, los tres miembros de la familia compartían habitación al tiempo de producirse los hechos enjuiciados y así se trasladó al factum.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que la denegación de la prueba, solicitada en tiempo y forma, consistente en el interrogatorio de la menor en la fase de instrucción que le fue denegada, siendo pertinente y relevante, le causó indefensión, al no haber podido poner de manifiesto las contradicciones en que ésta habría incurrido respecto del lugar en que habrían ocurrido los hechos o en cuanto al lugar donde había estado cuando se ausentaba del domicilio, habiendo dado tres versiones distintas.

   Practicada la prueba sin presencia de la defensa del procesado, se interesó su práctica durante la instrucción, siendo rechazada por medio de auto de 5 de enero de 2017, confirmado por la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la ampliación del informe pericial, lo que también fue desestimado en el auto de confirmación de conclusión del sumario.

   Por tanto, se llegó al plenario con un informe psicológico que determinaba que su testimonio era altamente creíble cuando dicho testimonio no era cierto, lo cual le generó indefensión por no poder proponer prueba frente a las modificaciones de la declaración de la menor producidas sobre estos extremos que se trataron de aclarar desde el primer momento.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. El motivo reitera, en esencia, las mismas alegaciones que hiciera en los motivos anteriores y, como se ha hecho advertencia en los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba bastante para considerarle autor de los hechos por los que ha sido condenado, por lo que la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta.

   En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima practicada en el plenario, corroborada por prueba testifical y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar, ni siquiera bajo la pretendida indefensión que se dice sufrida al efecto.

   De un lado, examinadas que han sido las actuaciones, se constata que, si bien la defensa puso de manifiesto las contradicciones en que incurrió la menor por medio de escrito de 27 de diciembre de 2016 al tiempo de recurrir el auto de procesamiento de 19 de diciembre de 2016 , ese mismo día interesó que se practicara una nueva exploración, lo que se rechazó por auto de 5 de enero de 2017 (folios nº 164 y 165). En dicha resolución, ponderados los derechos de defensa y de la víctima, se denegaba la práctica de la diligencia instructora reclamada, señalando que las posibles contradicciones apuntadas por la defensa no justificarían la reiteración de una diligencia ya practicada con todas las garantías legales.

   Así mismo se argumentaba que la diligencia era claramente perjudicial para la víctima, que ya habría sido interrogada en sede judicial en una ocasión y en otras tantas por las psicólogos, por lo que, volver a llamar a la misma para una nueva declaración en la fase de instrucción no haría sino incrementar innecesariamente su victimización, sin que el derecho de defensa se viere por ello perjudicado, dado que en el juicio oral cabría proponer que se practicara la declaración de la víctima y exponer ante el Tribunal sentenciador todos los motivos que llevaran a la defensa a estimar imprescindible dicha declaración.

   Interpuesto recurso de apelación, el mismo fue desestimado por auto de 3 de julio de 2017 (folios nº 37 a 42 del Rollo de la Audiencia) bajo idénticos argumentos, dado lo dispuesto por el art. 21.d de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito , y sin perjuicio de su práctica ya ante el Tribunal sentenciador o de la posible ampliación del informe pericial. Ampliación esta última, que como se señaló en auto de 16 de agosto de 2017 al tiempo de confirmar la conclusión del sumario (folios nº 75 del Rollo), bien podía producirse igualmente en el plenario, dadas las explicaciones y aclaraciones pretendidas por la defensa.

   Las anteriores decisiones aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados en las resoluciones judiciales dictadas y no pueden estimarse arbitrarias, máxime cuando igualmente hemos constatado que en el juicio oral se practicó tanto la exploración de la víctima como la ratificación del informe pericial psicológico.

   Es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso, sin perjuicio de los quebrantamientos de forma denunciados, procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio , las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de quebrantamiento de forma "en cuanto que la sentencia no expresa claramente cómo en los hechos probados de la sentencia se recogen los hechos distintos de los que conforman el escrito de acusación".

1. Argumenta que se ha declarado como probado que los tres compartían habitación y que el acusado se metía en la cama de la niña y que estos hechos no se corresponden con aquellos en que se sustentó la acusación del Ministerio Fiscal, en cuyo escrito se especificaba que los hechos sucedían cuando la madre no estaba en casa o cuando éste acudía a la habitación de la menor, así como que estas agresiones se reiteraron a lo largo de los años.

   No obstante el cauce casacional elegido, lo que se está sosteniendo es la posible vulneración del principio acusatorio.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. En el presente caso, lo que se alega no tiene que ver con el quebrantamiento de forma denunciado, sino con la infracción del principio acusatorio y, más concretamente, con el previo soporte de naturaleza fáctica que exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación pueda ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

   Al respecto, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia; y por otro, que el motivo no puede prosperar pues, al margen de insistirse en la pretendida inexistencia de prueba de cargo bastante, la defensa reprocha al Tribunal que los hechos declarados probados en su sentencia no se corresponden literalmente con los del escrito de calificación, pero lo cierto es que existe una adecuada correlación entre los mismos, sin que se advierta modificación o alteración sustancial alguna de éstos en relación con aquellos que se recogen en la sentencia, respetándose los elementos esenciales que integran la infracción penal por la que ha sido condenado.

   A tal efecto hemos dicho que: "...para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

   Y en tal sentido debe insistirse en que la vinculación del juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la STC 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales de los hechos constitutivos de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales." ( STS 631/2017, de 21-9 ).

   En conclusión, el aspecto fáctico apuntado -esto es, que los primeros hechos sucedieron en la cama de la menor, compartiendo los tres habitación, y no en la habitación de la menor- no varía la acusación formulada y se presenta como accesorio a la misma, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo, único que resta por analizar, se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.2 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que únicamente se habría acreditado el prevalimiento, pero no la violencia o intimidación, siendo la línea diferenciadora notoriamente sutil, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe concluirse la inexistencia de la violencia y, por ende, excluirse la subsunción efectuada en el art. 183.2 Código Penal , evitándose así la doble sanción por los mismos hechos. Para ello, el Tribunal Superior acude a una Sentencia del Tribunal Supremo que justifica la no concurrencia de "bis in ídem" por entender existente una fuerza o violencia adicional al prevalimiento y a la minoría de edad, pero que parte de un supuesto antagónico al presente, donde la voluntad de la víctima fue forzada mediante empleo de violencia desde el primer hecho y con el tiempo cedió hasta producirse los restantes hechos sin el empleo de tal violencia.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que medió violencia, según se recoge en el factum, en tanto el procesado entró en la habitación de la menor y la "cogió por los brazos con fuerza", la tumbó en la cama, la estuvo tocando los pechos y después le introdujo el pene en la vagina; así como cuando entró en el cuarto de la menor, le dijo que se fuera y, a pesar de ello, se tumbó en la cama, la empezó a tocar y la penetró vaginalmente mientras "la sujetaba con fuerza y le tapaba la boca".

A tal fin, se subrayaba que la Audiencia Provincial, a la hora de tipificar esta conducta, aducía que aquellos actos en que la víctima relata que era sujetada por los brazos se corresponden con una época en que la misma era más mayor, ya contaba con habitación propia, y empezó a mostrar su oposición a que su padre se le acercara, lo que reforzaría la coherencia de su relato, dado que cuando compartía habitación con sus padres era más pequeña y estaba su madre presente, aún dormida, por lo que difícilmente, dada su complexión física de niña, podía ofrecer resistencia. También en el episodio ocurrido el sábado por la mañana, la menor afirmó que le dijo a su padre que se marchara, pero que él no quiso irse y que acabó sujetándola con fuerza, tapándole la boca.

Como señalaba la Sala de instancia, tales hechos revelan que cuando la menor comenzó a ser consciente de que lo que le hacía su padre no estaba bien, tal y como refirió en la vista, trató de evitar encontrarse a solas con él cuando ya residían en la tercera vivienda y ocupaba la habitación de su tía cuando ésta se encontraba trabajando. En estas ocasiones, además, manifestó su oposición, lo que determinó que el procesado cogiera a la menor por los brazos con fuerza, llegando a taparle la boca para que no hablara ni gritara, y, por tanto, existió violencia por el empleo del medio físico -agarrar por los brazos- para conseguir el acceso carnal, es decir, para doblegar la voluntad de la víctima.

El Tribunal Superior, confirmando los argumentos expuestos por la Audiencia, hizo hincapié en que, ante la existencia de una radical y expresa negativa de la menor, el recurrente la cogía por los brazos para doblegar su voluntad, lo que, a su juicio, evidenciaba sin duda la violencia que exige la norma cuestionada, el art. 183.2 CP , conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.

Al margen de lo anterior, la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio ).

En el presente caso existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, como padre de la víctima, se valió de tal situación, con la confianza propia de dicha relación, y de la convivencia, para llevar a cabo las conductas ilícitas.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo ya que la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, toda vez que, mediando una situación de prevalimiento, sin perjuicio de que algunas relaciones podían no estar condicionadas por la violencia (calificables, por tanto, como abuso sexual con acceso carnal del art. 183.1 º, 3 º y 4º.del Código Penal ), en otras tantas, el acusado empleó violencia física para doblegar la voluntad de la menor (conducta subsumible en el art. 183.2 º, 3 º y 4º.del Código Penal ), y, por tanto, sin sancionar doblemente los mismos hechos. Por ello, el Tribunal actuó correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los abusos que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado ( SSTS 573/2017, de 18-7 ; 23/2017, de 24-1 ; 43/2018, de 25-1 ).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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