ATS 413/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha ocho de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 89/2017 , tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Valencia, como Diligencias Previas nº 423/2016, en la que se condenaba a Nemesio , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de trastorno mental, la atenuante de reparación del daño y la agravante de género, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Rosalia . y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentre a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de diez años. Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Debiendo indemnizar el acusado a Rosalia . en 5.720 euros por días de incapacidad, 30.000 euros por secuelas, 25.000 euros por daño moral y 4.460 euros por gastos de cirugía estética. El total de la indemnización por todos los conceptos asciende a 65.180 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y se le condena al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nemesio y por Rosalia ., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha veintisiete de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procuradora de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de Nemesio , alegando como motivos:

1) Infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al aplicarse indebidamente los artículos 139.1 , 16 y 62 del Código Penal , en lugar de los artículos 150, 15 y 61 del Código Penal .

2) Infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al ser procedente la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal .

3) Infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), vulnerando el principio acusatorio en relación con el derecho de contradicción por parte de la defensa, en relación con la falta de motivación de las resoluciones judiciales, al estimar concurrente la circunstancia agravante de género recogida en el artículo 22.4 del Código Penal .

4) Infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e infracción de precepto constitucional por falta de tutela judicial efectiva causante de indefensión ( artículo 24 de la Constitución ), por aplicarse indebidamente la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal .

Por su parte, la acusación particular ejercida por la Procuradora Doña Ana María Alonso de Benito, en nombre y representación de Rosalia ., interpuso recurso de casación alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la atenuante del artículo 21.1 y 7 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite la representación procesal del acusado interesó la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al aplicarse indebidamente los artículos 139.1 , 16 y 62 del Código Penal , en lugar de los artículos 150, 15 y 61 del Código Penal .

1. Sostiene el acusado, en esencia, que se acepta como válida sólo una de las versiones ofrecidas -la de la víctima-; y que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , pues desistió voluntariamente de su acción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado mantuvo una relación de afectividad sin convivencia con Rosalia ., que duró aproximadamente dos años y concluyó a finales del mes de febrero de 2016 a instancias de la mujer. Dicha ruptura contrarió al acusado que no la aceptó. Rosalia . con posterioridad comenzó una nueva relación y colgó en Facebook una foto con su nueva pareja.

   En la mañana del día 18 de abril de 2016, el acusado, conocedor de la publicación de dicha fotografía en la red social, contrariado y molesto comenzó a mandar a la Rosalia . mensajes por medio de la aplicación WhatsApp en la que decía, refiriéndose a la publicación de la fotografía, "que no era necesario hacer esto, que no la reconocía y que lo estaba pasando muy mal". Poco después la llamó por teléfono para disculparse por los mensajes enviados y dijo que fuera feliz, que la dejaría en paz y no volvería a molestar.

   No obstante, como quiera que el acusado no aceptada la ruptura ni la nueva relación de Rosalia ., se dirigió al domicilio de ésta buscando al nuevo novio, al que no encontró, colocando cinta adhesiva en la mirilla de la puerta de acceso a la vivienda para no ser visto cuando llamara

   Sobre las 19:45 horas del mismo día, el acusado fue a la tienda donde Rosalia . trabajaba, buscando al novio y portando encima una navaja estilo mariposa, con una hoja de 10 cm., y un machete, con una hoja de 20 cm.

   En el interior del local sólo se encontraba Rosalia ., extremo sabido por el acusado, a la que pidió un vaso de agua y a continuación se sentaron en un banco dentro de la tienda, comenzando a hablar y mostrando nerviosismo el acusado cuando hablaba de la nueva relación, preguntando donde se encontraba su novio.

   Como quiera que las respuestas no fueran de su agrado, pues no le decía dónde estaba la nueva pareja, el acusado, contrariado y molesto con la que fue su pareja, decidió hacer uso de la violencia física, y seguidamente se levantó a cerrar la puerta, no lográndolo por haber un colgante que lo frenaba y, al levantarse Rosalia ., para impedirlo el acusado la cogió del pelo para intentar introducirla en la trastienda. La mujer cayó al suelo y el acusado la tiraba del pelo, brazos y piernas para meterla en la misma, y en ese momento accedió al local un viandante alertado por los gritos de auxilio que provenían de la mujer.

   El acusado, tras mirar fijamente al individuo que había accedido, de forma súbita e inesperada y con el fin de acabar con la vida de Rosalia ., que estaba en el suelo sin poder defenderse, sacó con extrema rapidez de uno de los bolsillos del pantalón la navaja y comenzó a asestar puñaladas en la espalda y costado de la misma. El viandante salió del local para dirigirse a avisar a la policía que prestaba servicios de guardia en un edificio oficial, sito a escasos metros de la tienda. En ese impasse de escasos segundos entró en la tienda otra persona, que se cruzó con la que salía a avisar a la policía, que al ver cómo el acusado propinaba puñaladas en la espalda a la mujer, a la que tenía cogida por el pelo, y descargó un navajazo que le alcanzó en la cara, le gritó diciendo "déjala hijo de puta". El acusado se apercibió de la presencia de esa persona y sin precisión hizo ademán de dirigir el arma al cuello o zonas próximas, produciendo cortes en la cara de Rosalia ., a lo que reaccionó el individuo tirándole un expositor para apartar al acusado de la mujer. Ante ello el acusado dejó a Rosalia ., se incorporó y le miró, y con el cuchillo fue hacia él, encarándose. Prácticamente al tiempo llegó la policía que redujo al acusado, al que se le intervino la navaja utilizada, y en el cacheo se le encontró el machete que portaba.

   Rosalia . por causa de la agresión resultó con heridas inciso punzantes en región delto-pectoral izquierda, en línea media axilar izquierda, en región dorsal interescapular, en región dorsal para escapular derecha, en región paramedial derecha e izquierda, en región frontal media, ciliar derecha, puente nasal, mejilla izquierda y escoriaciones en cola ceja izquierda. Lesiones internas consistentes en enfisema subcutáneo torácico abdominal izquierdo en región dorsal, neumotórax bilateral, y lesión lóbulo pulmonar superior izquierdo, que requirieron tratamiento consistente en ingreso en la unidad de reanimación del Hospital Clínico, con punción torácica izquierda evacuadora de neumotórax, con salida de aire que cesa, y punción evacuadora en pulmón derecho, con salida de neumotórax en menor cantidad que el izquierdo, y colocación de drenaje. Lesiones que fueron potencialmente mortales, que hubieron causado la muerte si no hubiera recibido la víctima asistencia médico quirúrgica especializada de manera inmediata. Dichas lesiones demandaron puntos de sutura. También resultó con herida inciso frontal que se extiende hasta la raíz del pelo afectando a tejidos profundos, herida inciso supraciliar derecha que levantó colgajo en plano subcutáneo, herida contusa en mejilla y ceja, que requirió de puntos de sutura.

   Todas estas heridas requirieron siete días de hospitalización, 61 días impeditivos, quedando como secuelas cicatriz en región deltopectoral izquierda, línea media axilar izquierda, región dorsal interescapular, para escapular, para medial derecha izquierda, cicatrices en frente, región ciliar derecha, puente nasal, mejilla y ceja, causando perjuicio estético moderado.

   Rosalia . sufre estrés postraumático con dificultad para conciliar el sueño, pesadillas, ansiedad, taquicardia, sudoración, temblores, rigidez al salir a la calle, hiper vigilancia, estando en tratamiento psicológico.

   El acusado padecía trastorno depresivo mayor recurrente con remisiones parciales, trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo, rasgos desadaptativos de personalidad y antecedentes de trastorno psicótico en relación con el consumo de drogas, habiendo consumido cerveza y cannabis el día de los hechos. También tomaba medicación para la depresión, habiendo abandonado la misma en fecha cercana a los hechos, y junto con el consumo del alcohol y cannabis afectó de forma moderada sus facultades cognitivas y volitivas y control de sus impulsos.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de las declaraciones de los testigos que presenciaron los hechos y que no tenían ninguna relación con las partes, además de la declaración de la víctima, observando aquellos cómo el acusado propinaba puñaladas a la mujer.

   Además, el Tribunal de apelación destaca que el recurrente cesó en su ataque por la intervención de terceros y no de forma voluntaria, así uno de los testigos, cuando vio lo que estaba sucediendo, tiró un expositor al acusado para apartarle de la víctima, y el acusado se fue hacia él, momento en el que llegó la policía, que había sido alertada por otro de los testigos.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al ser procedente la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal .

1. Sostiene que en el momento de los hechos se hallaba inmerso en un proceso psicótico, por lo que ha de apreciarse la eximente incompleta de alteración psíquica; y que el Tribunal de apelación no entró a valorar las pruebas practicadas sobre tal circunstancia alegada.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009 , de 24- 9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ). ( STS 29/2012, de 18 de enero ).

   La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

   La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP ).

3. El Tribunal Superior de Justicia constató como probado que "el acusado padecía trastorno depresivo mayor recurrente con remisiones parciales, trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo, rasgos desadaptativos de personalidad y antecedentes de trastorno psicótico en relación con el consumo de drogas, habiendo consumido cerveza y cannabis el día de los hechos. También tomaba medicación para la depresión, habiendo abandonado la misma en fecha cercana a los hechos, y junto con el consumo del alcohol y cannabis afectó de forma moderada sus facultades cognitivas y volitivas y control de sus impulsos".

   El Tribunal Superior de Justicia destaca la inconsistencia de la pretensión del recurrente de que, aún no existiendo prueba directa, pretendiera que la alteración psíquica tuviera una intensidad mayor de la moderada, así como que la base fáctica conduce a la atenuante y no a la eximente.

   La sentencia de primera instancia considera que sólo está acreditada la merma de facultades de una intensidad moderada, y ello tras la valoración de las pruebas periciales practicadas, y a tenor de lo informado por los médicos forenses, no siendo lo informado por estos incompatible con lo manifestado por los restantes peritos, que coincidieron en que el acusado presentaba antecedentes de trastorno psicótico; además los médicos forenses pudieron valorar los informes de Instituciones Penitenciarias para emitir su informe, y en concreto que el acusado estaba siendo tratado en el centro penitenciario con psicóticos; así, al tiempo de la detención y cuando el acusado fue examinado por el médico forense y también por un facultativo no se apreció ninguna nota o rasgo psicótico, no constaban alteraciones sensoriales y no sufría descompensación de tipo psicótico, por lo que pudo haber una falta de control de los impulsos, pero sabía lo que hacía.

   En consecuencia, es acertada la decisión del Tribunal Superior de Justicia de atender a la valoración probatoria, racional y lógica, realizada por parte del Tribunal de instancia respecto del particular alegado por el recurrente.

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero (bajo el ordinal cuarto) se formaliza por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), vulnerando el principio acusatorio en relación con el derecho de contradicción por parte de la defensa, en relación con la falta de motivación de las resoluciones judiciales, al estimar concurrente la circunstancia agravante de género recogida en el artículo 22.4 del Código Penal ; y el motivo cuarto, por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e infracción de precepto constitucional por falta de tutela judicial efectiva causante de indefensión ( artículo 24 de la Constitución ), por aplicarse indebidamente la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal .

En cuanto que en ambos motivos se cuestiona la apreciación de la agravante de género, procede su examen conjunto.

1. Denuncia, en síntesis, que la acusación no abarcaba los elementos fácticos necesarios para poder estimar la agravante de género, y que tampoco los hechos declarados probados son suficientes para fundamentar dicha agravante.

2. La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ( STS 565/2018, de 19 de noviembre ).

3. Argumente el Tribunal Superior de Justicia de forma acertada que de la valoración que hace la Sala de instancia de las declaraciones testificales, principalmente el testimonio de la víctima, cabe atribuir al recurrente esa intencionalidad discriminatoria de género.

El Tribunal de apelación asume los razonamientos de la Audiencia Provincial que estimó que concurría la citada agravante cuya aplicación interesaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pues el acusado no aceptó la ruptura de la relación y mucho menos la nueva relación de la víctima, lo que determinó la sucesión de los hechos objeto de autos; datos que plasmó el escrito de acusación, y que quedaron acreditados por la declaración de la víctima (consignados en el relato de hechos probados).

Ciertamente, y conforme a la Jurisprudencia expuesta, esa situación de no aceptación de la ruptura por parte del acusado ni de que su expareja rehiciera su vida al lado de otro hombre, implicaban un comportamiento contrario a la libertad de la víctima a que pudiera llevar una vida separada del mismo, incardinándose en un ambiente de dominación y machismo del acusado, que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente.

Procede, pues, inadmitir los motivos citados, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Rosalia .

El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la atenuante del artículo 21.1 y 7 del Código Penal .

1. Sostiene que no concurren los elementos necesarios para aplicar la atenuante de trastorno mental, porque la afectación de las facultades es moderada, exigiéndose para la apreciación de dicha atenuante una anulación o disminución; y que es de aplicar el principio de la actio libera in causa.

2. En cuanto a la jurisprudencia de este Tribunal con relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, para evitar reiteraciones innecesarias.

3. El Tribunal Superior de Justicia destaca la correcta subsunción de los hechos, describiendo la situación previa de padecimiento de un trastorno depresivo mayor recurrente y trastorno adaptativo.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de instancia se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. LLeva a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación, que el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de esta Sala Segunda estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley"). En estos casos, los márgenes de nuestra facultad de revisión se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Por otra parte, este Tribunal ha señalado que, desde la perspectiva del llamado modelo de la acción típica, la actio libera in causa presupone que el autor haya causado su propio estado de incapacidad, pues precisamente en ello se basa la posibilidad de considerar la acción previa, que elimina la capacidad, como adecuada al tipo de delito consumado en estado de inimputabilidad ( STS 462/2016, de 31 de mayo ). Pero en el presente caso, al acusado le constaban antecedentes de trastorno depresivo y trastorno adaptativo, entre otros, por lo que existía una situación de padecimiento previa al momento de la comisión de los hechos.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: