STS 524/2019, 12 de Abril de 2019

La representación procesal de VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL, interpuso recurso contencioso-administrativo el día 7 de febrero de 2017 que se registró con el número 1/ 58/2017, contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del PVPC de energía eléctrica en el período 2014-2018.

La demandante había solicitado la acumulación del presente recurso al 1/5064/2016 seguido ante la misma sección, planteado por dicha sociedad contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre que establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. Dicha solicitud fue denegada mediante Auto de la Sala de 18 de julio de 2017.

Admitido el recurso se solicitó el expediente administrativo correspondiente.

En su escrito de demanda presentado el 14 de diciembre de 2017, la representación procesal de la mercantil demandante VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que a continuación se resumen, solicitando la nulidad de la Orden, con base en:

Primero .- Ausencia de trámite de Audiencia, en relación a la metodología empleada en la tramitación de la Orden, con infracción del art. 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y arts. 82 y 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Segundo.- Falta del informe preceptivo de la CNMC sobre la propuesta de la Orden, de conformidad con los art. 5.2.a ), 5.3 y 7 de la ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC.

Tercero.- por A) Aplicación de un método de cálculo ilegal: Con I) vulneración del artículo 17.1 de la LSE , con incumplimiento del deber de aditividad, por sustracción (en lugar de adición) de costes de comercialización en que incurren los CoR; II) incumplimiento del deber de suficiencia. B) Incumplimiento del deber de retribución con base en la eficiencia, previsto en el art. 14.2 de la LSE .

Cuarto.- Vulneración de los art. 17.1 y 14.2 de la LSE , por distorsión de la competencia y criterios discriminatorios.

Quinto.- Falta de motivación del cálculo de los valores que la Orden contiene (Anexos I y II).

Y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:

-Estime el recurso contencioso-administrativo deducido

-Declare no conformes a Derecho y anule la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014/2018.

-Impongan a la parte demandada las costas del procedimiento."

Por Otrosís digo, fija la cuantía en indeterminada, solicita el recibimiento del pleito a prueba, consistente en: documenta l- expediente administrativo y documentos aportados en escrito de demanda (Dictamen del Consejo de Estado de fecha 28 de octubre de 2016, Informe Pericial de KPMG Asesores SL de 8 de septiembre de 2017, y Documento divulgativo CNMC); extensión de Prueba Pericial -de la prueba practicada en el Recurso 1/ 5064/2016-, informe pericial elaborado por los ingenieros industriales D. Jacobo y D. Gabriel . Por último, solicita la formulación de conclusiones escritas.

Dado traslado para contestación a la demanda, el ABOGADO DEL ESTADO en su escrito de 19 de enero de 2018, solicita sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo planteado, con costas.

Por otrosís digo, manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada, no se opone a la pericial solicitada por la recurrente, y considera innecesaria la celebración de vista, pero solicita el trámite de conclusiones por escrito.

Dado traslado a las demás codemandadas, por Diligencia de Ordenación de 28 de febrero de 2018 se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a la demanda a GAS NATURAL SUR SDG SA, EDP COMERCIALIZADORA ULTIMO RECURSO SA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS ASEME.

Por Decreto de 28 de febrero de 2018 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada, y mediante Auto de 1 de marzo de 2018, se acordó recibir el recurso a prueba, teniendo por reproducida la documentación del expediente administrativo y por aportados los documentos con el escrito de demanda, accediendo a la extensión de prueba pericial del recurso 1/5064/2016 cuyo informe pericial se acompaña a la demanda como documento 2. Y acordando el trámite de conclusiones sucintas.

El trámite de conclusiones fue evacuado por la recurrente VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL, así como por la demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO teniéndose por caducadas en el trámite a las demás codemandadas, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 9 de abril de 2019, en que se ha llevado a efecto con cumplimiento de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil "Viesgo Comercializadora de Referencia SL" interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica (PVPC) en el período 2014-2018.

En el suplico de la demanda la reseñada mercantil interesa la estimación del recurso y la anulación de la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre. Los alegatos en los que sustenta la impugnación son de carácter procedimental y de carácter sustantivo.

Respecto a los primeros "Viesgo Comercializadora de Referencia SL", solicita la nulidad de la Orden ETU/1948/2016 porque en el procedimiento de elaboración se prescindió de dos trámites esenciales, como son el obligado trámite de audiencia y del preceptivo informe de la CNMC.

Los alegatos de carácter sustantivo, se refieren a la metodología de cálculo, afirmando el ilegal método de cálculo empleado en la Orden que vulnera el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico , por cuanto está basado en la potencia contratada por los clientes de cada COR sin respetar el deber de aditividad de costes de comercialización en que incurren los COR, e incumplimiento del deber de suficiencia.

Aduce asimismo la vulneración del artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico , porque la metodología establecida no se corresponde con el deber legal de retribuir a las empresas con base en la eficiencia.

Y se citan como infringidos los artículos 17 y 24.2 de la Ley del Sector Eléctrico , con distorsión de la competencia y la aplicación de criterios discriminatorios, a lo que añade la supuesta falta de motivación en el cálculo de los valores que la Orden contiene (Anexos I y II).

La misma sociedad "Viesgo Comercializadora de Referencia SL" formuló recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, en el que se suscitaron algunas cuestiones respecto del Real Decreto 469/2016, de forma similar a las que ahora se plantean en relación a la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre. El aludido recurso contencioso administrativo tramitado bajo el número 5064/2016 fué desestimado por Sentencia de esta Sección de 19 de diciembre de 2018 , a la que nos remitiremos.

En los apartados siguientes abordaremos las cuestiones y motivos de impugnación que acabamos de enunciar, pero antes procede que recordemos las consideraciones de carácter general acerca del Real Decreto 469/2016 y la Orden, expuestas en nuestras Sentencias de 10 , 14 de diciembre de 2018 y de 14 de marzo de 2018 , recursos números 38 , 41 y 20/2017 .

En dichos pronunciamientos expusimos unas consideraciones generales sobre los antecedentes normativos y jurisprudenciales que han conducido al Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre y a la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre. Como indicamos entonces, el Preámbulo del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , establece que para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor se incluirán de forma aditiva en su estructura: el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan.

El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, estableció la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. La disposición adicional octava.2 del propio Real Decreto 216/2014 fijó en 4 euros/kW y año, a partir de 1 de abril de 2014, el valor del anteriormente denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor, añadiendo que este valor podría ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital), previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Ahora bien, mediante tres sentencias fechadas a 3 de noviembre de 2015 (recursos contencioso-administrativos 358/2014 , 395/2014 y 396/2014) este Tribunal Supremo declaró nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , señalando las sentencias que el valor allí establecido (4 euros/kW y año) había sido fijado sin la previa aprobación de la necesaria metodología para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración razonable que pudiera proceder; por lo que se condenaba al Gobierno a aprobar una metodología, a fijar con arreglo a la misma los costes de comercialización y a regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, y ello con efectos desde el 1 de abril de 2014.

El 19 de mayo de 2016 fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el "Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural". En dicho informe la citada Comisión realiza un análisis de los costes comunicados por las empresas comercializadoras de electricidad y de gas en respuesta a su petición y propone el reconocimiento de determinados costes de explotación y de una retribución por el ejercicio de su actividad. Y a partir de los datos enviados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las conclusiones del análisis realizado por ésta, el real decreto ahora impugnado establece una metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor.

Según el mismo Preámbulo del Real Decreto 469/2016, la metodología que se establece pretende el reconocimiento de los costes para realizar la actividad de comercialización de referencia por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando como referencia los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes. Asimismo, se reconoce una retribución por el ejercicio de su actividad de comercialización de referencia sobre las ventas de energía eléctrica.

La imputación de dichos costes para su recuperación como costes de comercialización a través del precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) se lleva a cabo mediante un término por potencia contratada y otro término por energía consumida. Éste último recogerá los costes vinculados a la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (en adelante, tasa de ocupación de la vía pública) y al valor de la cuantía de la retribución por su actividad de comercialización de referencia.

El propio Real Decreto 469/2016 habilita Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital para, en aplicación de la metodología aprobada, aprobar mediante orden, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministro de Industria, por un lado, los valores concretos que resulten para su aplicación en el año 2014 (desde el 1 de abril) y en los años 2015 y 2016, contemplando su recuperación mediante las oportunas regularizaciones, y, por otra parte, los valores de los costes de comercialización para el período 2016, 2017 y 2018, primer periodo trianual de aplicación de la metodología que se regula en este Real Decreto.

De este modo, señala el Preámbulo, se sientan con este Real Decreto las bases para el cumplimiento de las Sentencias de este Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia, que declararon nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del real decreto 216/2014, de 28 de marzo , cuya ejecución se culminará con la aprobación de la orden ministerial llamada a concretar los valores resultantes de la aplicación de la metodología prevista, de acuerdo con las disposiciones adicionales primera y transitoria primera del Real Decreto 469/2016 .

Esta secuencia termina con la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018, Orden ésta que es el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Comenzaremos con el examen de las alegaciones de carácter procedimental, que como hemos indicado censuran la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la omisión del trámite de audiencia al que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, del Gobierno , artículos 82 y 133 de la ley 39/2015 , LPAC y por la ausencia del informe preceptivo CNMC sobre propuesta de la Orden, ex artículos 5.2 a) 5.3 y 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC.

Conviene recordar en primer término, la jurisprudencia de este Tribunal sobre el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales.

En la STS 23 de enero de 2013, recurso 589/2011 , dijimos lo siguiente:

" es indudable que, desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido ( artículos 24 y 25 de la Ley 50/1997 ), y que los trámites ahí contemplados constituyen límites formales de dicha potestad y habilitan para el control judicial de su ejercicio, atribuido el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de la Ley 50/1997 y el 1º de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción.

Por lo que se refiere a la omisión de trámites, la jurisprudencia de esta Sala (contenida, entre otras, en las sentencias de 10 de octubre de 1991 (recurso 658/1990 ), 14 de octubre de 1992 (recurso 4484/1990 ), 15 de octubre de 1997 (recurso 1483/1993 ), 17 de marzo de 2000 (recurso 2686/1996 ), 19 de febrero de 2002 (recurso 184/1999 ), 28 de diciembre de 2005 (recurso 5129/2002 ), 24 de febrero de 2010 (recurso 6861/04 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 446/2008 ), subraya que para que proceda la nulidad prevista en el artículo 62 . 1.e) de la Ley 30/92 modificada por la Ley 4/99, es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.

De modo que por lo que se refiere a los informes preceptivos, afirma la citada sentencia de 23 de enero de 2013 , debemos atender a la finalidad que estos cumplen y la trascendencia de su ausencia, pues su finalidad es contribuir al acierto y legalidad de texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta todos los puntos de vista desde el que la cuestión objeto de regulación puede ser analizada y enriqueciendo dicha disposición mediante las observaciones de los sectores, personas o entidades consultadas, por estar afectados los intereses representados por ellas.

Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte. Esta finalidad se traduce en una garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia a los ciudadanos, directa o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la Ley, prevista en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 , como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, y en una garantía interna, encaminada a asegurar tanto la legalidad como el acierto de la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997 ( SSTS de 13 de noviembre de 2000 , rec. 513/1998, de 23 de septiembre de 2003 , rec. 43/2002, de 26 de septiembre de 2003 , re. 46/2002, de 29 de septiembre de 2003 , rec. 45/2002, de 17 de diciembre de 2004 , rec. 2371/2001 , y de 6 de mayo de 2009 , rec. 1883/2007 ).

Por tanto, el nivel de exigencia y rigor con el que ha de valorarse el incumpliendo de alguno de sus trámites debe atemperarse a las circunstancias concretas que concurran en cada caso en cada una de las disposiciones en las que se obliga a cumplir con este procedimiento, exigencia que compete respetar a quienes elaboren la norma, y en ello influirán de modo decisivo el objeto de cada disposición y las finalidades que cada una cumpla ( STS de de 6 de mayo de 2009, rec. 1883/2007 )".

Expuesta la anterior jurisprudencia, hemos de examinar el procedimiento de elaboración y la naturaleza de la Orden ETU impugnada que se dicta al amparo de lo previsto en el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que modifica el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Tal y como se explica en el Preámbulo de la Orden ETU impugnada, "el contenido de la Orden formaba inicialmente parte de la propuesta de real decreto que finalmente ha sido aprobado como Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre". Y continúa indicando "no obstante, en la tramitación, y atendiendo a su naturaleza mixta, se sugirió segregar de la norma proyectada los actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo", (de 3 de Noviembre de 2015 , que anularon el apartado 2 de la D.A. 8ª del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo )".

Y prosigue el Preámbulo de la Orden indicando "De acuerdo con lo establecido en los artículos 5.2 a), 5.3 y 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su "Informe sobre la propuesta de real decreto por el que se establece la metodología para el cálculo del margen comercial de las comercializadoras de referencia a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor", aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria en su sesión del día 14 de Julio de 2016. Para la elaboración de su informe dicha Comisión ha tomado en consideración las observaciones y comentarios del Consejo Consultivo de Electricidad."

"Asimismo, se ha cumplimentado el preceptivo trámite de audiencia con su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", además de la consulta llevada a cabo por la comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través de su Consejo Consultivo de Electricidad."

Hemos de enfatizar la singular tramitación de la Orden Ministerial recurrida, cuyo contenido inicialmente formaba parte del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, del que se segregó la parte correspondiente a la Orden, en atención a la concreta materia que regulaba. En efecto, durante la tramitación originaria del Real Decreto se observó el trámite de audiencia y una vez realizado, por razón de la singular naturaleza mixta y por incluir actos de aplicación de la nueva metodología, se procedió a la tramitación diferenciada de la Orden ETU.

Así, es de destacar que en la tramitación conjunta del Real Decreto 469/2016, una vez realizado el trámite de audiencia, la respectiva MAIN y el informe de la CNMC, en el Informe preceptivo de 19 de septiembre de 2016, la Secretaría General Técnica en su apartado 4 de "Valoración y Observaciones", apartado 4.1 de observaciones de carácter general recoge lo siguiente:

"El proyecto de real decreto de referencia tiene una naturaleza mixta, puesto que, además de la parte normativa que regula la metodología de cálculo, también incluye actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor (disposición adicional primera y segunda y disposiciones transitorias primera y segunda, partes 1 y 2 del anexo I y anexo II)

Parece que, estos actos de aplicación, como no constituyen regulación de la nueva metodología, podrían segregarse de la norma proyectada ya que no forman parte de su objeto y no tienen naturaleza normativa, aprobándose mediante orden del Ministerio previo acuerdo de la CDGAE ( artículo 17.4 LSE ), inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo."

Previamente -en fecha 29 de junio de 2016- se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Acuerdo de la Subdirección General de Energía Eléctrica por el que se procedía a la apertura del trámite de audiencia a los interesados en la elaboración del proyecto del Real Decreto durante el plazo de diez días- en el que Viesgo formuló sus alegaciones en fecha 15 de julio de 2016 sobre el proyecto de real decreto, que comprendía la totalidad de las materias que después se segregaron en el Real Decreto y la Orden ETU.

En atención a la elaboración conjunta de las disposiciones contempladas, el Real Decreto y la Orden, y la observancia del trámite de audiencia en el que la parte recurrente tuvo ocasión de formular las alegaciones oportunas sobre el conjunto proyectado, cabe considerar observado el trámite de audiencia que la parte actora echa de menos, lo que nos lleva a rechazar el alegato en este extremo.

Igual sucede respecto a la emisión de informe por parte de la CNMC. Una vez más el Preámbulo de la Orden ETU destaca el efectivo cumplimiento del trámite. Y es que, del mismo modo que lo antes sucedido, durante la elaboración conjunta del Real Decreto y de la Orden se emite el dictamen sobre la propuesta del real decreto de la CNMC que fue aprobado por la sala de Supervisión Regulatoria en fecha 14 de julio de 2016, y a través del Informe del Consejo Consultivo de Electricidad .Siendo así, esto es, dada la tramitación material conjunta del Real Decreto 469/2016 y de la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, se constata, por un lado, que se observó el trámite en el momento en que se proyectaban de forma conjunta ambas disposiciones y, por otro lado, que, en efecto, la CNMC emitió su parecer, en la forma prevista, como indica el mencionado Preámbulo.

Atendidos pues, los concretos trámites seguidos en la elaboración y aprobación de la Orden Ministerial recurrida, durante el procedimiento de elaboración conjunta con el Real Decreto 469/2016, y en especial, la efectiva apertura de un trámite de audiencia y la emisión del dictamen reseñado no cabe apreciar la omisión de los trámites de preceptiva observancia en la elaboración de la Orden, trascendente para el cumplimiento de la finalidad a la que tienden dichas exigencias.

Repárese en la singularidad del objeto y finalidad de la Orden Ministerial por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018, y su total conexión con el Real Decreto 469/2016 antes puesta de manifiesto, que inciden de forma relevante en la innecesariedad de reiterar los concretos trámites que ya se habían observado en la fase precedente y que dan cumplimiento al procedimiento regulado en el artículo 24 de la Ley 50/1997 y en la norma de creación de la CNMC.

Las restantes cuestiones suscitadas en este procedimiento presentan elementos de coincidencia con las que fueron abordadas por esta Sala en precedentes sentencias en las que resolvimos los recursos interpuestos por otras entidades comercializadoras de electricidad - sentencia nº 406/2018 de 14 de marzo de 2018 (recurso contencioso- administrativo 20/2017 , interpuesto por EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO SA) contra el Real Decreto 469/2016; sentencia nº 1740/2018, de 10 de diciembre de 2018 (recurso contencioso-administrativo 38/2017 , interpuesto por ENDESA ENERGÍA XXI SL) en el que se impugnaba el citado Real Decreto junto con la Orden ETU/1948/2016, que es objeto en el presente procedimiento.

Singularmente relevante resulta la aludida Sentencia de 19 de diciembre de 2018, que resuelve el recurso formulado por la misma sociedad actora VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL (recurso 5064/2016 ) contra el Real Decreto 469/2016. Por ello, y dado el idéntico desarrollo argumental, del todo coincidente -salvo en lo que se refiere a la falta de motivación de los valores de la Orden- habremos de reiterar las consideraciones que expusimos en dicha Sentencia en la que desestimamos íntegramente el recurso deducido por la mercantil recurrente.

Como sucedía en aquellos casos, el planteamiento de la parte actora comienza invocando la vulneración del artículo 17.1 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , que exige a la Administración que fije los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), "...de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado"; afirmando la demandante que el Real Decreto impugnado infringe dichos principios, al no reconocer a los comercializadores de referencia la totalidad de los costes en los que efectivamente incurren.

El artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico establece que la metodología para el cálculo de los PVPC debe incluir de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos: a) el coste de producción de energía eléctrica; b) los peajes de acceso y cargos; y c) los costes de comercialización que correspondan. El apartado 4 del reseñado artículo 17 dispone "El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de estos precios voluntarios para el pequeño consumidor y tarifas de último recurso"

En relación a los costes de comercialización -en los que se centra la controversia- se aborda en el Real Decreto 469/2016, que añade un Título VII al Real Decreto 216/2014. Tales costes de comercialización suponen la retribución de los "costes de explotación" y la retribución "por el ejercicio de la actividad" ( artículo 21 del Real Decreto 216/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).

En cuanto a los costes de explotación, el Real Decreto 469/2016 contempla para su cálculo el pago de un término fijo por potencia (kW contratado) y un término variable horario por energía consumida (kWh consumido). Entre los costes de explotación retribuidos a través del término fijo se encuentran los costes de contratación, los costes de facturación y cobro, los costes de atención al cliente en que sea obligatorio incurrir de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal, y los costes de estructura, entre otros. Y entre los costes de explotación retribuidos a través del término variable por energía consumida se incluyen los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP), los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y, en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español ( artículo 22 del Real Decreto 2165/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).

Por otro lado, la retribución por el ejercicio de la actividad se concreta en una retribución unitaria que se determina aplicando al precio de la energía único un coeficiente de rentabilidad que se fija en la norma en un 1,05% sobre las ventas de energía ( artículo 25 del Real Decreto 216/2014 añadido por el Real Decreto 469/2016).La regulación de los costes de comercialización establecida en el Real Decreto 469/2016 encontró luego complemento y desarrollo en la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, que es objeto de impugnación en este proceso.

Como hemos referido, las alegaciones de fondo formuladas por Viesgo Comercializadora de Referencia en el presente recurso son análogas a las planteadas en el precedente recurso dirigido contra el Real Decreto 469/2016 que han sido resueltas en la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, recurso 5064/2016 , a cuyos razonamientos hemos de remitirnos. Dijimos entonces, si bien, en relación al Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, dando respuesta a los mismos alegatos que ahora se refieren a la Orden, lo siguiente:

El motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, basado en el argumento de que la metodología de cálculo de los costes de comercialización infringe el principio de suficiencia de ingresos, al prever que los costes de comercialización se calculan con base en la potencia contratada por los clientes con los COR, y no incluir todos los costes en que incurren las comercializadoras de referencia, debe ser desestimado, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2018 (RCA 19/2017 ), en que hemos apreciado que dicha metodología esta plenamente justificada, en consonancia con los dispuesto en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico :

"En síntesis, la recurrente critica que la metodología aprobada por la Administración emplea una información muy limitada, pues se circunscribe a una muestra de las ocho COR y a un único indicador global de cada una de ellas, obteniendo así un resultado nada representativo del sector. En segundo lugar, al obtener la media ponderada parte tan sólo de las tres COR con menores costes unitarios, siempre que sumen al menos el 40% de la cuota de mercado, añadiendo en su caso más empresas hasta alcanzar dicho porcentaje de cuota de mercado. Sostiene la parte que determinar los costes de referencia a partir de la media ponderada de las tres COR con menores costes unitarios no refleja necesariamente los costes de una COR eficiente y bien gestionada. Frente a tal metodología, la CNMC había utilizado una metodología con la máxima información relevante disponible, a partir de 59 comercializadoras COR y libres, empleando para el análisis centenares de datos y excluyendo los valores atípicos. Critica también la tasa de retribución unitaria establecida para la actividad de comercialización de referencia así como la base sobre la que se aplica, comparándola de nuevo con la aplicada por la CNMC, y entiende que el margen sobre ventas resultante es claramente irrazonable.

En el segundo fundamento la parte critica, por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad, otro de los criterios de la metodología adoptada por el Real Decreto impugnado, el de las principales variables inductoras de los costes de comercialización de las COR, considerando que deberían ser las propuestas por la CNMC (número de clientes y energía consumida por los mismos), frente al adoptado por el Ministerio (la potencia contratada por cada cliente).

Estas quejas no pueden prosperar como fundamento de la alegada ilegalidad del Real Decreto impugnado. Como hemos tenido ocasión de señalar en otros supuestos en los que se impugna una metodología, hay que distinguir entre lo que pueden ser críticas técnicas o expresión de preferencias por metodologías alternativas, de las denuncias o quejas por ilegalidad. Es indudable que la plasmación legal de principios genéricos como el de suficiencia propician con frecuencia que las críticas a un modelo se presenten como infracciones de legalidad por supuesta contradicción con tales principios. No cabe duda que es posible acreditar la infracción de estos principios, pero es preciso igualmente ser conscientes de que una metodología es contraria a derecho sólo en la medida en que resulte contraria e incompatible con un precepto o mandato legal o constitucional, pero no por su mayor o menor calidad técnica. Así como también es necesario tener presente que, estando fuera de cuestión el pleno control jurisdiccional sobre la legalidad de la elaboración, aprobación y contenido de una metodología, quien ostente la competencia para aprobarla dispone de un indudable margen de decisión de gran amplitud sobre el contenido y rasgos de la misma.

En definitiva, cuando se trata de una metodología como la que aquí se discute, de fijación de los costes y del margen de beneficio que deben percibir quienes realizan una determinada tarea (en el supuesto de autos, la actividad de comercialización de las COR), la acreditación de su ilegalidad debe ser clara e inequívoca, y debe distinguirse de lo que puedan ser meras críticas técnicas o la preferencia por un modelo distinto o más favorable para las empresas afectadas. En el caso del presente recurso, la parte no logra acreditar que la metodología para determinar los costes de comercialización vulnere de manera fehaciente y directa el principio de suficiencia. Es también necesario tener presente que dicha acreditación es también más difícil cuando se trata, como es el caso, de demostrar la insuficiencia de una metodología antes de su aplicación. Sin que eso signifique en modo alguno que ello no sea posible, lo cierto es que en ocasiones será la aplicación a lo largo de un determinado período de tiempo lo que podrá revelar la realidad o justificación de ciertas objeciones a una metodología cuyos posibles efectos a priori sólo pueden preverse, en gran medida con base en presunciones.

En el caso de autos, el Ministerio se ha separado de aspectos relevantes de la metodología propiciada por la CNMC. Sin embargo, ello no es base suficiente como para calificar la regulada en el Real Decreto impugnada como arbitraria o contraria a derecho. En efecto, como vamos a ver, el Ministerio justifica en la memoria de impacto normativo de manera suficiente y razonable las razones que le ha llevado a separarse en determinados puntos del modelo propuesto por el regulador, lo que lleva a la conclusión de que ha optado por un modelo deferente que no puede ser considerado carente de justificación o arbitrario.

Baste para mostrar lo anterior mencionar las principales críticas formuladas por la mercantil actora y la justificación ofrecida en la memoria. Para fundamentar la alegada infracción del principio de suficiencia la recurrente critica la metodología tanto en cuanto a la determinación de los costes (se supone que debe tener en cuenta todos los costes en que incurren las COR) como en la retribución (que se supone que ha de ser una retribución razonable).

En lo que respecta a los costes, la actora critica que la información recogida para determinar los costes de comercialización se limite a las COR, sin incluir ninguna de las comercializadoras libres, frente a lo realizado por la CNMC. Sin embargo, la memoria justifica su criterio en el hecho de que se trata de la determinación del coste de la comercialización efectuada por las COR, cuya actividad está legalmente restringida a la comercialización a los consumidores ordinarios, mientras que las comercializadoras libres pueden desarrollar otras actividades y, por consiguiente, incurrir en costes adicionales.

Critica también la demandante el procedimiento empleado para el cálculo de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada, consistente en utilizar los costes de las tres empresas más eficientes que supongan al menos el 40% del mercado, o un número superior hasta alcanzar dicha cuota. Afirma que dicho criterio conduce a un importe del coste de comercialización insuficiente, alejado del propuesto por la CNMC y prácticamente idéntico al anterior de 4 euros/kW. La memoria justifica dicha opción (págs. 30-31) de forma que no puede considerarse arbitraria o irrazonable, por lo que la crítica, siendo legítima, no puede bastar para considerar que el criterio escogido sea contrario a derecho por vulnerar el principio de suficiencia. A ello se añaden las extensas explicaciones que se exponen respecto al apartamiento respecto de las consideraciones de la CNMC (págs.. 39 y ss.). Igualmente se justifican criterios de imputación del margen a los consumidores, frente a lo argumentado por la parte en el segundo motivo (págs. 34-35).

En lo que respecta a la tasa de retribución, la recurrente objeta que la metodología empleada (1,05%) se encuentra en el extremo inferior del rango propuesto por la CNMC (1-3,5% sobre las ventas brutas) y sólo sobre las ventas de energía, no los ingresos totales de facturación, lo que le lleva a tachar de arbitrario el procedimiento. Al igual que en lo que respecta al cálculo de costes, la justificación de la memoria sobre la base de que se tiene en cuenta el margen sobre el producto vendido, la energía eléctrica, y el reducido riesgo de la actividad empresarial desarrollada por las COR (págs. 33-34) no resulta irrazonable. De nuevo se añaden consideraciones expresas sobre el apartamiento del criterio de la CNMC que distan igualmente de poder ser calificadas de arbitrarias (págs. 47-49).

De acuerdo con lo expuesto, la metodología empleada está justificada en argumentos técnicos y económicos de forma que no puede ser considerada contraria al principio de suficiencia por el hecho de que la mercantil recurrente la juzgue inadecuada o que condene a una retribución insuficiente, sin que el informe pericial aportado acredite lo contrario. En definitiva, la parte recurrente discrepa con la metodología que considera que conduce a una retribución insuficiente con argumentos técnicos y económicos igualmente razonables, pero ello no equivale a acreditar la ilegalidad de la adoptada por el Real Decreto impugnado."

En lo que concierne al motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, sustentado de forma más precisa en la infracción del principio de aditividad (por sustracción), esta Sala sostiene que carece de fundamento que deba anularse la metodología de cálculo de los costes de comercialización de los COR por no incluir los costes de comercialización asociados a la financiación del ciclo comercial, los costes derivados de atención al cliente en las oficinas de la empresa comercializadora y aquellos costes debidos al pago de tributos de naturaleza local.

Ya en la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2018 (RCA 19/2017 ) rechazamos que procediera incluir en los costes de comercialización los costes derivados de la atención a los clientes en las oficinas con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos que procedemos a transcribir:

"Por último, en cuanto a los costes de atención presencial a clientes (fundamento cuarto de la demanda), la queja no puede prosperar. La memoria expone razones suficientes para no computar dicho coste (págs. 53 y 54), sin que obste a la razonabilidad de dicha opción la observación de la CNMC en el sentido de que no incluir el coste de atención presencial supondrá verosimilmente su supresión y un incremento del coste de atención por otras vías. Se trata en definitiva de un coste no comprendido en cuanto tal en la actividad de comercialización de las COR -de hecho, según se afirma en la memoria, las COR "con carácter general, no disponen de oficinas para la atención presencial"- quedando por tanto a decisión de las propias COR el prestar o no dicho servicio de atención presencial"

Procede, asimismo, descartar que deban incluirse los costes asociados a la financiación del ciclo comercial en cuanto se refieren a costes potenciales que no se integran en la actividad propia desarrollada por el comercializador sin que de la valoración del informe pericial aportado a las actuaciones se pueda deducir otra conclusión que quede determinante para declarar la antijuridicidad de esta omisión regulatoria.

Debe referirse al respecto que la metodología retributiva de la actividad desarrollada por las comercializadoras de referencia contemplada en el Real Decreto 469/2016 tiene como objetivo que una empresa eficiente y bien gestionada obtenga un beneficio razonable por la explotación y gestión de la actividad de suministro de energía eléctrica a los usuarios finales, por lo que no necesariamente deben computarse todos aquellos costes en que potencialmente pudiera incurrir la empresa comercializadora derivados de la gestión del ciclo comercial, pues, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, dicha metodología retributiva no puede identificarse con un "mero traspaso directo de costes".

Tampoco podemos estimar que deban contemplarse como costes de comercialización los derivados del pago de tributos que gravan la titularidad dominical de bienes inmuebles o el ejercicio de la actividad económica, por no estar relacionados directamente con la actividad de los comercializadores.

En último término, esta Sala considera que carece de fundamento el argumento impugnatorio formulado basado en el supuesto carácter discriminatorio y distorsionador de la competencia que se atribuye a la metodología retributiva adoptada en el Real Decreto 469/2016, por estar diseñado -según se aduce- para cubrir los costes solo de aquellas empresas que se califican de modélicas.

Consideramos al respecto que no se aprecia, tras la valoración del informe pericial aportado, que se haya acreditado en este proceso la falta de objetividad y de racionalidad del modelo retributivo establecido por el Gobierno, pues no se ha probado convincentemente que su aplicación altere el equilibrio competitivo en el mercado de referencia de los COR, sin que a estos efectos pueda utilizarse como término de comparación los costes en que incurren las comercializadoras libres, como se infiere del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de julio de 2016 .

En consecuencia con lo declarado y por las razones jurídicas antes expuestas que dan respuesta a las alegaciones deducidas frente a la Orden ETU aquí recurrida, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L contra la Orden ETU 1948/2016, de 22 de diciembre, restando por analizar el último de los motivos de impugnación articulado en el último apartado de la demanda.

En el último de los apartados de su demanda la mercantil recurrente aduce la falta de motivación del cálculo de los valores que la Orden ETU contiene. En su alegato, argumenta que los Anexos I y II de la Orden aprobada fija unos valores para los costes de comercialización de los Cor, sin que resulte acreditado que dichos valores sean resultado de aplicación de la metodología de cálculo establecida en el Real Decreto 469/2016, o que -continúa la parte- aún asumiendo que aplican dicha metodología, sean el resultado de aplicarla correctamente, cargando los datos exactos en las fórmulas de cálculo. Cita el informe de la CNMC de 23 de junio de 2016 por el que se remite información adicional sobre el margen comercial correspondiente a la actividad de comercialización alegando que no han podido ser examinado, a lo que añade la remisión por la Administración demandada de cierta documentación, a la que tampoco se ha tenido acceso por su carácter confidencial, invocando, en fin, los principios de contradicción e igualdad de armas procesales ex artículo 24.1 CE .

Pues bien, el alegado así planteado no puede tener favorable acogida. Por un lado, lo que aduce la parte recurrente es la falta de motivación de los cálculos de valores incluídos en la Orden impugnada, pero sin concretar de forma suficiente los supuestos errores o deficiencias en las operaciones que conducen a los valores reseñados, incluso - afirma- si resultan de aplicación de la metodología prevista en el Real Decreto de referencia, realizando así una alegación general o abstracta, sin justificar lo concerniente a los singulares datos manejados en la Orden, respaldados por los diferentes informes incorporados al expediente. Por otro lado, la parte parece vincular la deficiencia que imputa a la Orden Ministerial al desconocimiento de determinada información -la adicional de la CNMC y remitida con carácter confidencial- argumento que resulta inviable, pues además de no derivarse de tal información el déficit de los valores de la Orden que se denuncia de forma genérica en el motivo impugnatorio, es lo cierto que la parte ha tenido acceso a los documentos, tanto los incluídos en el expediente -Memoria, informes- como los aportados al presente proceso, con exclusión, claro está, de los declarados confidenciales en atención a la información sensible que contienen. Sin que se acredite que la limitación derivada del carácter reservado de cierta documentación remitida a la sala -en la que figura la versión no confidencial- haya generado algún tipo de indefensión material o limitación a la hora de articular la defensa ni, en fin, su relevancia con el concreto motivo de impugnación de la Orden, tratándose de una alegación retórica.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte demandada que ha formulado oposición (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO).

Debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 58/2017, interpuesto por VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL, contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del PVPC de energía eléctrica en el período 2014-2018.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía, en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Jose Maria del Riego Valledor. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.