STS 1585/2021, 22 de Diciembre de 2021

El representante legal de por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el periodo 2014-2018, dictada en aplicación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre.

En el suplico de su demanda solicita la nulidad del artículo segundo y el correspondiente Anexo I y el artículo tercero y el correspondiente Anexo II de la Orden ETU/1948/2016, solicitando se ordene a la Administración a fijar unos valores de los costes de comercialización de los COR a incluir en el cálculo de RVPC de energía eléctrica que respete los principios de actividad, suficiencia y no distorsión de la competencia, así como la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público y la Directiva 2009/72/CE , siguiendo el criterio establecido por la CNMC en sus informes de 19 de mayo y 14 de julio de 2016, y, por lo tanto, incluyendo en su cuantificación las aportaciones a la financiación del bono social, los descuentos practicadas en el periodo transitorio, la atención al cliente por el canal presencial y todos los tributos que ineludiblemente deben abonar los COR para el ejercicio de su actividad.

En síntesis, considera que las razones que le llevan a solicitar la nulidad de estos preceptos se circunscriben, en esencia, a que los mismos resultan contrarios a la Directiva de electricidad, a la normativa específica en materia de servicios de interés económico general (SIEG) y a la LSE, puesto que, además de no haber respetado el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de los reglamentos, fijan unos valores de los costes de comercialización a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor sin respetar la metodología establecida en el RD 469/2016, lo que impide a la entidad EDP recuperar todos los costes soportados en cumplimiento de la obligación de servicio público asignada e imposibilitan la obtención de un beneficio razonable.

La parte considera necesario un pronunciamiento de la Sala en relación con las vulneraciones de la normativa comunitaria alegada, así como el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE que clarifique el régimen de obligaciones de servicios público impuestas a las comercializadoras en virtud de la Directiva 2009/72/CE.

Y ello en base a los siguientes motivos de impugnación:

1. Infracción del procedimiento de elaboración de los Reglamentos.

   Considera que la Orden impugnada no ha respetado el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de los reglamentos, y que no ha sido sometida al preceptivo trámite de audiencia pública ( art. 133 de la Ley 3/2015 y art. 26.6 de la Ley 50/1997).

   Tampoco fue sometido al preceptivo informe de la CNMC ni al correspondiente trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de la Electricidad ( art. 5.2.a), 5.3 y 7 de la Ley 3/2013 de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como el art. 105.a) CE y art. 26.6 de la LG en relación con la DA 15ª.4 y la DT 1ª de la ley 3/2013).

   No puede considerarse, a juicio de la parte recurrente, que dichos trámites se han respetado en el procedimiento de elaboración del RD 469/2016, porque la CNMC en su informe de 14 de julio de 2016 concluyo que la metodología aprobada por el RD 469/2016 y la aplicada por la Orden impugnada se desviaban sustancialmente de la propuesta realizada por la CNMC. En segundo lugar, porque el Consejo de Estado, en su dictamen 844/2016, puso de manifiesto de forma expresa la justificación ad hoc que el Ministerio tuvo que incluir al final de la tramitación de la norma en la MAIN para explicar la particular metodología. Y en tercer lugar porque la entidad recurrente en sus alegaciones había puesto de manifiesto la necesidad de incorporar nuevos costes que debería haber tenido en consideración la orden impugnada con pleno respeto a la metodología aprobada.

2. La Orden impugnada vulnera la Directiva 2009/72/CE y la normativa europea en materia de obligaciones de servicio público.

   A juicio de la entidad recurrente, la Orden impugnada infringe la Directiva 2009/72/CE al fijar unos valores que no permiten recuperar todos los costes más un beneficio razonable, toda vez que para su cuantificación no se han considerado los costes derivados de obligaciones de servicio público impuesta coactivamente por la Administración. El art. 3 de la Directiva 2009/72/CE posibilita a los Estados miembros imponer a las empresas eléctricas obligaciones de servicio público, entre otras cuestiones en relación con el precio de los suministros, pero deben ser transparentes, no discriminatorias y controlables. El TJUE ha destacado que la posibilidad de apartarse de las normas sobre competencia, con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación de servicio público, debe respetar el principio de proporcionalidad.

   Considera que la Orden vulnera el principio de proporcionalidad pues para mantener el precio del suministro de electricidad en un nivel razonable es necesario excluir del cálculo de los valores fijados en la Orden todos aquellos costes en los que incurren las comercializadoras para cumplir la obligación de servicio público asignada. Los precios aplicados por las comercializadoras en la mayoría de los Estados miembros son más elevados porque, además de reconocer todos los costes en los que incurren, incluyen una compensación por la obligación de servicio público prestada. Y la obligación de suministro a precios regulados está establecida con vocación de permanencia, lo que infringe el criterio del TJUE que establece que estas medidas solo pueden establecerse durante un periodo de tiempo necesariamente limitado. Y también se vulnera el principio de proporcionalidad en relación con el ámbito de aplicación de la medida en cuanto en los países de nuestro entorno el suministro a precios regulados está limitado a concretos supuestos o grupos bien definidos, pero en España los precios regulados están disponibles para más de 94% de los suministros.

   El art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE exige que las obligaciones de servicio público que pudieran establecerse deben ser, respeto a los precios, "razonables". Se considera que no resulta razonable obligar a las comercializadoras a realizar el suministro de energía eléctrica a unos precios tales que no permiten recuperar los costes más un beneficio razonable.

   Considera necesario plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No discute que se pueden establecer una obligación de servicio público en relación al precio de los suministros y en aras del interés económico general, lo que discute es que dichos precios puedan fijar un nivel inferior al de mercado, ni generalizar para la práctica total de los suministros y no reconocer los costes reales a las empresas más el beneficio razonable correspondiente.

3. La norma impugnada infringe los criterios establecidos por la Comisión Europea para el cálculo de la compensación por servicio público.

   Considera que la Orden no ha tomado en consideración el marco regulatorio resultante de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicio de interés económico general (2012/C8/02), en especial por la aplicación indebida e incorrecta del criterio referida a "empresa eficiente y bien gestionada", establecido en el art. 14.3 de la LSE.

   Estas Comunicaciones (2012/ C 8/02 y 2012/ C 8/03) exigen tener en cuenta todos los costes relativos al SIEG. La Administración debió computar todos los costes en los que directamente incurren las comercializadoras (aportaciones para la financiación del bono social, descuentos aplicados a los consumidores vulnerables en el periodo transitorio, tributos) y una contribución adecuada a los costes indirectos comunes a las actividades libres (costes de atención al cliente por el canal presencial).

   Entiende que se infringe el principio de empresa media y bien gestionada, las Comunicaciones exigen también que el importe de la compensación se calcule sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media del mismo sector, bien gestionada. Sin embargo, la Orden fija los costes de comercialización a incluir en el cálculo del precio en base a costes de las tres comercializadora más eficientes, pese que en la actualidad existen alrededor de 400 comercializadora de energía eléctrica. Y el criterio de la empresa bien gestionada no solo requiere tener en cuenta los costes en los que incurren un número suficiente de empresas, sino que también requiere excluir aquellas que sean ineficientes. La Orden impugnada presume que, salvo las tenidas en consideración para el cálculo de los valores fijados en la Orden, todas las demás comercializadoras son ineficientes, pero no justifica los motivos que le conducen a semejante conclusión. Y, por última es necesario que se reconozca un beneficio razonable que únicamente puede existir si previamente se han reconocido todos los costes en lo que se incurre para cumplir con la obligación asignada.

4. Vulneración de la Ley del Sector eléctrico por falta de reconocimiento de los costes incurridos.

   Los costes de comercialización se calculan de conformidad con la metodología establecida en el RD 469/2016 supone la retribución de los costes de explotación y la retribución por el ejercicio de la actividad.

   Respecto a los costes de explotación el RD 469/2016 contempla para su cálculo el pago de un término fijo por potencia (Kwh contratado) y un término variable horario por energía consumida (Kwh consumido).

   Considera que la Orden impugnada no ha incorporado en los costes de explotación determinados conceptos: a) las aportaciones para financiación del bono social, b) los descuentos aplicados por las comercializadoras en el periodo transitorio en el que no estuvo vigente ningún mecanismo de financiación; c) los costes de atención al cliente por el canal presencial.

   1. Necesario reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

      Sobre las comercializadoras se ha producido una superposición de obligaciones de servicio público: la primera, a través de la obligación de suministro de las tarifas de último recurso y en la actualidad de los precios voluntarios para el pequeño consumidor; la segunda mediante la obligación de asumir parte del coste del bono social; la tercera, mediante la obligación de cofinanciar con las administraciones autonómicas o locales correspondientes el coste del suministro de electricidad de los CRES.

   2. Necesario reconocimiento de los descuentos aplicados por EDP a sus clientes vulnerables en concepto de bono social.

      Como consecuencia de varias sentencias del Tribunal Supremo el sistema de financiación del bono social, recogido en el art. 45.4 de la LSE, fue declarado inaplicable y hasta la primera liquidación realizada de conformidad con el nuevo mecanismos de financiación establecido en el RDL 7/2016 surgió una situación irregular en las que las comercializadoras debían continuar aplicando a los consumidores afectados los descuentos correspondientes en concepto de bono social, mientras no existía una norma legal que regulase su financiación. De modo que hasta la promulgación del RDL 7/2016 las comercializadoras financiaron ininterrumpidamente los descuentos en concepto de bono social aplicables a los consumidores con derecho al mismo, pero dejaron de percibir las cantidades correspondientes que les debían de ser ingresadas a dichos efectos. De ahí que la última liquidación percibida por EDP, en virtud del mecanismo de financiación del bono social declarado ilegal, fue la correspondiente a los descuentos de bono social practicados a los consumidores vulnerables durante el mes de agosto de 2016 por lo que todos los descuentos practicados entre el 1 de septiembre de 2016 y el 24 de diciembre de 2016 (fecha de entrada en vigor del RDL 7/2016) fueron íntegramente costeados por las comercializadoras y, sin embargo, no les fueron reintegrados como procedía.

      Durante este periodo transitorio, las cantidades correspondientes desde el 1 de septiembre de 2016 al 24 de diciembre de 2016 fueron financiadas por las comercializadoras de referencia. La entidad EDP se vio obligada a descontar en concepto de bono social a los consumidores vulnerables a los que prestó servicio un total de 1.605.699, 63 €. La Orden impugnada no incluye este concepto entre sus cálculos.

   3. Necesario reconocimiento de los costes de atención al cliente por el canal presencial.

      La Administración entiende que reconocer estos costes implicaría la posibilidad de retribuir otra actividad dado que las empresas atienden en puntos presenciales tanto en la actividad en mercado libre como en la actividad de las comercializadoras de referencia. Pero discrepa de este argumento porque la propia Administración reconoce que en las oficinas de atención al clientes se atiende a aquellos consumidores que están siendo suministrados por las comercializadoras de referencia, sin que una oficina de atención al cliente pueda discriminar entre consumidores en mercado libre y regulado, y además, porque en el momento de presentar la solicitud de bono social ningún consumidor es vulnerables, tal condición se adquieres una vez completado el procedimiento previsto en el RD 897/2017. Y, por último, porque son los consumidores vulnerables los que más utilizan estos canales de atención presencial. De modo que reconocer los costes de atención al cliente por el canal presencial implicaría reconocer un coste que ya están haciendo frente las comercializadoras de referencia. El propio Consejo de Estado consideró necesario incluir estos costes en la retribución de las comercializadoras de referencia como costes de explotación.

5. Imposibilidad de obtener un beneficio razonable.

   El segundo componente a considerar en el cálculo de los costes de comercialización es la retribución por el ejercicio de la actividad a la que se refiere el art. 21.b) del RD 216/2014. Esta retribución debería constituirse en el "beneficio razonable" por la ejecución de la obligación de servicio público asignada. Sin embargo, de conformidad con el art. 25 del RD 216/2014 la retribución por el ejercicio de la actividad se concreta en una retribución unitaria calculada como una rentabilidad, que se fija en la norma en un 1,05 sobre el importe del coste de la energía adquirida en el mercado expresado en €/kwh. Y este mismo valor se establece en el art. Tercero 3 de la Orden ETU/1948/2016. Retribución que, a su juicio no puede calificarse como razonable por dos motivos: porque la propia existencia de un beneficio razonable depende de que se reconozcan todos los costes que son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público asignadas; porque para su fijación se considerado la actividad de las comercializadoras de referencia como de "bajo riesgo".

6. Vulneración del principio de no distorsión de la competencia en el mercado.

   El art. 17 de la LSE exige que la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor no ocasione distorsiones de la competencia en el mercado. Sin embargo, la Orden impugna no tiene en cuenta todos los costes en los que incurren las comercializadora de referencia al ejercer las obligaciones de servicio público encomendadas, haciendo inviable la competencia efectiva en el sector, prueba de ello es que el precio regulado es inferior al precio de mercado, el precio regulado es accesible a casi todos los suministros, el mercado regulado está frenando la liberalización del mercado.

   Por ello concluye afirmando que la Orden ETU/1948/2016 no ha contemplado todos los costes en los que incurren las COR, ni han justificado apropiadamente el margen reconocido a las COR como retribución de su actividad (1,05%) - retribución que, además, debería expresarse como un margen sobre ventas y no sobre las compras de energía-; por lo que no ha respetado los principios de suficiencia de ingresos y aditividad, al tiempo que ocasiona relevantes distorsiones de la competencia, vulnerando lo dispuesto en el art. 17 de la LSE, la Directiva 2009/72/CEE y la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público.

   Por todo ello, si no se reconocen los costes de comercialización a las comercializadoras de referencia para el periodo 2014-2018 la lesión económica generada a la empresa recurrente es susceptible de ser compensada mediante: 1) la recuperación de todas las cantidades aportadas por mi representada para la financiación del bono social desde el 25 de diciembre de 2016 y hasta que sean reconocidos en el margen comercial; ii) la recuperación de los descuentos aplicados por las comercializadoras de referencia desde la declaración de la inaplicabilidad del anterior mecanismo de financiación del bono hasta la entrada en vigor del RDL 7/201, esto es, entre el 1 de septiembre de 2016 y el 24 de diciembre de 2016; iii) la recuperación de los costes de atención al cliente por el canal presencia en un término por cliente suministrado por EDP en base a los cálculos realizados por la CNMC; iv) la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo el abono de los intereses legales que correspondan, contados desde que tuvieron lugar los pagos correspondientes hasta la restitutio in integrum; v) la consideración de cada una de las cantidades como liquidas, sin perjuicio de su cuantificación en fase de ejecución; vi) el pago realizado con cargo a los superávits de ingresos del sistema eléctrico.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Empieza por plantear la inadmisibilidad de la demanda por dos razones:

1. porque impugna indirectamente el RD 469/17, que ya fue impugnado en otro proceso (y que concluyó por STS nº 406/2018, de 14 de marzo, rec. 20/2017) por el mismo recurrente, concurriendo la excepción de cosa juzgada.

2. porque las pretensiones de la actora referidas a que la Sala "ordene a la Administración fijar unos valores de costes de comercialización de los COR a incluir en el cálculo del PVPC de energía eléctrica que respete los principios de aditividad, suficiencia y no distorsión de la competencia así como la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público y la Directiva 2009/72/CE siguiendo el criterio establecido por la CNMC en sus informes de 19 de mayo y 14 de julio de 2016 y, por lo tanto, incluyendo en su cuantificación las aportaciones a la financiación del bono social, los descuentos practicados en el período transitorio, la atención al cliente por el canal presencial y todos los tributos que ineludiblemente deben abonar los COR para el ejercicio de su actividad" van más allá de lo que le está permitido por el artículo 71.2 de la LJ.

Y por lo que respecta al fondo de las alegaciones planteadas considera que las pretensiones envuelven una desviación procesal que encubren una excepción de cosa juzgada al estar cuestionando, en realidad, la metodología establecida en el RD 469/2016 y no la Orden 1948/2016 impugnada.

Y la metodología establecida por el RD 469/2106, en base a la cual se dicta la Orden recurrida ha sido declarada conforme a derecho por la Sala en diferentes sentencias, como por ej: las STS de 14 de marzo de 2018 (rec. 20/2017) o de 14 de diciembre de 2018 (rec. 41/2017). Por ello se remite a las razones que sirvieron para rechazar los argumentos en dichas sentencias, referida a los principios de suficiencia y aditividad, a la obtención de un beneficio razonable a la infracción de la Directiva 2009/72/CE o la no inclusión de los costes que reclama (financiación del bono social y atención directa a los clientes).

Tanto la empresa recurrente como el Abogado del Estado presentaron sus respectivos escritos de conclusiones reiterando los argumentos aducidos en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Se aportó a las actuaciones la STJUE de 14 de octubre de 2021 concediéndose trámite para alegaciones.

Ambas partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 7 de diciembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso se interpone contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el periodo 2014-2018, dictada en aplicación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre.

Sobre las causas de inadmisibilidad.

El Abogado del Estado plantea la inadmisibilidad de la demanda por entender: en primer lugar, que el recurso impugna, en realidad, la metodología fijada en el Real Decreto 469/2017, norma que ya fue impugnada por el mismo recurrente en otro proceso y que concluyó por STS nº 406/2018, de 14 de marzo, rec. 20/2017, por lo que entiende que concurre la excepción de cosa juzgada; en segundo lugar, entiende que la pretensión de la actora -referida a que se incluyan en la cuantificación las aportaciones a la financiación del bono social, los descuentos practicados en el período transitorio, la atención al cliente por el canal presencial y todos los tributos que ineludiblemente deben abonar los COR para el ejercicio de su actividad-, van más allá de lo que le está permitido por el artículo 71.2 de la LJ.

Por lo que respecta a la primera no puede considerarse que concurra la excepción de cosa juzgada material dado que, aun admitiendo que algunas de las alegaciones están dirigidas a impugnar de forma indirecta la metodología fijada en el Real Decreto 469/2017 y esta disposición general ya fue objeto de un recurso interpuesto por dicha empresa desestimado por sentencia de este Tribunal. Lo cierto es que el objeto del presente recurso es la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por lo que no existiría la identidad de objeto, sin olvidar que, de conformidad con el art. 26.2 de la LJ, la desestimación de un recurso contra una disposición general no impide la impugnación de los actos de aplicación fundados en la disconformidad a derecho de la citada disposición general.

Tampoco se aprecia que exista una vulneración del art. 71.2 de la LJ, que se produciría de accederse a la petición de incluir en la cuantificación determinados conceptos, pues no se trata de determinar la forma en que deben quedar redactados unos preceptos de carácter general sino que lo pretendido por la parte recurrente es ser resarcida de las cantidades indebidamente abonadas lo que, en definitiva, pretende es el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo cual es perfectamente posible al amparo del art. 31.2 de la LJ.

Se rechazan, por tanto, las causas de inadmisibilidad planteadas.

Infracciones en el procedimiento de elaboración de la Orden.

La empresa recurrente cuestiona, en primer lugar, la infracción de los preceptos destinados a elaborar las normas reglamentarias, omitiendo determinados trámites preceptivos tales como la ausencia del preceptivo trámite de audiencia pública ( art. 133 de la Ley 3/2015 y art. 26.6 de la Ley 50/1997), el preceptivo informe de la CNMC, el correspondiente trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de la Electricidad ( art. 5.2.a), 5.3 y 7 de la Ley 3/2013 de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como el art. 105.a) CE y art. 26.6 de la LG en relación con la DA 15ª.4 y la DT 1ª de la ley 3/2013).

Este Tribunal en la STS nº 524/2019 de 12 de abril de 2019 (rec. 58/2017) ya tuvo ocasión de analizar y desestimar estas infracciones en relación con esta misma Orden. En dicha sentencia afirmamos en relación con el procedimiento de elaboración y la naturaleza de la Orden ETU impugnada, que se dictó al amparo de lo previsto en el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que modifica el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. Y añadimos:

"Tal y como se explica en el Preámbulo de la Orden ETU impugnada, "el contenido de la Orden formaba inicialmente parte de la propuesta de real decreto que finalmente ha sido aprobado como Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre". Y continúa indicando "no obstante, en la tramitación, y atendiendo a su naturaleza mixta, se sugirió segregar de la norma proyectada los actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo", (de 3 de Noviembre de 2015 , que anularon el apartado 2 de la D.A. 8ª del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo )".

Y prosigue el Preámbulo de la Orden indicando "De acuerdo con lo establecido en los artículos 5.2 a), 5.3 y 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su "Informe sobre la propuesta de real decreto por el que se establece la metodología para el cálculo del margen comercial de las comercializadoras de referencia a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor", aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria en su sesión del día 14 de Julio de 2016. Para la elaboración de su informe dicha Comisión ha tomado en consideración las observaciones y comentarios del Consejo Consultivo de Electricidad."

"Asimismo, se ha cumplimentado el preceptivo trámite de audiencia con su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", además de la consulta llevada a cabo por la comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través de su Consejo Consultivo de Electricidad."

Hemos de enfatizar la singular tramitación de la Orden Ministerial recurrida, cuyo contenido inicialmente formaba parte del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, del que se segregó la parte correspondiente a la Orden, en atención a la concreta materia que regulaba. En efecto, durante la tramitación originaria del Real Decreto se observó el trámite de audiencia y una vez realizado, por razón de la singular naturaleza mixta y por incluir actos de aplicación de la nueva metodología, se procedió a la tramitación diferenciada de la Orden ETU.

Así, es de destacar que en la tramitación conjunta del Real Decreto 469/2016, una vez realizado el trámite de audiencia, la respectiva MAIN y el informe de la CNMC, en el Informe preceptivo de 19 de septiembre de 2016, la Secretaría General Técnica en su apartado 4 de "Valoración y Observaciones", apartado 4.1 de observaciones de carácter general recoge lo siguiente:

"El proyecto de real decreto de referencia tiene una naturaleza mixta, puesto que, además de la parte normativa que regula la metodología de cálculo, también incluye actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor (disposición adicional primera y segunda y disposiciones transitorias primera y segunda, partes 1 y 2 del anexo I y anexo II)

Parece que, estos actos de aplicación, como no constituyen regulación de la nueva metodología, podrían segregarse de la norma proyectada ya que no forman parte de su objeto y no tienen naturaleza normativa, aprobándose mediante orden del Ministerio previo acuerdo de la CDGAE ( artículo 17.4 LSE), inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo."

Previamente -en fecha 29 de junio de 2016- se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Acuerdo de la Subdirección General de Energía Eléctrica por el que se procedía a la apertura del trámite de audiencia a los interesados en la elaboración del proyecto del Real Decreto durante el plazo de diez días- en el que Viesgo formuló sus alegaciones en fecha 15 de julio de 2016 sobre el proyecto de real decreto, que comprendía la totalidad de las materias que después se segregaron en el Real Decreto y la Orden ETU.

En atención a la elaboración conjunta de las disposiciones contempladas, el Real Decreto y la Orden, y la observancia del trámite de audiencia en el que la parte recurrente tuvo ocasión de formular las alegaciones oportunas sobre el conjunto proyectado, cabe considerar observado el trámite de audiencia que la parte actora echa de menos, lo que nos lleva a rechazar el alegato en este extremo.

Igual sucede respecto a la emisión de informe por parte de la CNMC. Una vez más el Preámbulo de la Orden ETU destaca el efectivo cumplimiento del trámite. Y es que, del mismo modo que lo antes sucedido, durante la elaboración conjunta del Real Decreto y de la Orden se emite el dictamen sobre la propuesta del real decreto de la CNMC que fue aprobado por la sala de Supervisión Regulatoria en fecha 14 de julio de 2016, y a través del Informe del Consejo Consultivo de Electricidad. Siendo así, esto es, dada la tramitación material conjunta del Real Decreto 469/2016 y de la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, se constata, por un lado, que se observó el trámite en el momento en que se proyectaban de forma conjunta ambas disposiciones y, por otro lado, que, en efecto, la CNMC emitió su parecer, en la forma prevista, como indica el mencionado Preámbulo.

Atendidos pues, los concretos trámites seguidos en la elaboración y aprobación de la Orden Ministerial recurrida, durante el procedimiento de elaboración conjunta con el Real Decreto 469/2016, y en especial, la efectiva apertura de un trámite de audiencia y la emisión del dictamen reseñado no cabe apreciar la omisión de los trámites de preceptiva observancia en la elaboración de la Orden, trascendente para el cumplimiento de la finalidad a la que tienden dichas exigencias.

Repárese en la singularidad del objeto y finalidad de la Orden Ministerial por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018, y su total conexión con el Real Decreto 469/2016 antes puesta de manifiesto, que inciden de forma relevante en la innecesariedad de reiterar los concretos trámites que ya se habían observado en la fase precedente y que dan cumplimiento al procedimiento regulado en el artículo 24 de la Ley 50/1997 y en la norma de creación de la CNMC".

Razonamiento que resulta aplicable al recurso que nos ocupa y que determina su desestimación.

Indebida exclusión de determinados costes.

Por lo que respecta a los motivos de fondo, procede alterar el orden planteado por el recurrente, comenzaremos por la impugnación referida a la no incorporación en los costes de explotación de determinados conceptos: a) las aportaciones para financiación del bono social, b) los descuentos aplicados por las comercializadoras en el periodo transitorio en el que no estuvo vigente ningún mecanismo de financiación; c) los costes de atención al cliente por el canal presencial.

1. Reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

   Este Tribunal también ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la procedencia de incorporar en los costes de explotación las aportaciones para la financiación del bono social.

   En la STS nº 587/2019, 29 de abril de 2019 (rec. 391/2017) y por remisión a lo manifestado en nuestra STS de 14 de marzo de 2018 (rec. 20/2017) afirmamos respecto de esta alegación y en relación con el propio Real Decreto 469/2016 lo siguiente:

   "SEXTO.- Tampoco puede ser acogido el alegato de la demandante relativo a la falta de reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

   Ante todo debe recordarse que por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 061/2014) se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declararon asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollaban lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013 .

   En sustitución de aquella normativa que esta Sala declaró inaplicable se dictó el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que da nueva redacción a diferentes apartados del artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico. Y sin entrar aquí en los pormenores de esta última regulación, nos limitaremos a señalar que en la redacción dada al artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico por el Real Decreto-ley 7/2016 se establece que "El bono social será asumido por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario".

   Ahora bien, sucede que el real decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que aquí es objeto de impugnación, fue dictado cuando la anterior regulación de la financiación del coste del bono social ya había sido declarada inaplicable, por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016, pero no se había dictado aún la nueva ordenación por el citado Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre; ni se había producido en aquel momento, claro es, el desarrollo reglamentario previsto en el nuevo artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico y en la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 7/2016 sobre diferentes aspectos de la financiación del bono social .

   Así las cosas, y dado que el real decreto 469/2016 fue dictado precisamente en ese lapso temporal de vacío normativo al que acabamos de referirnos, no cabe reprochar al real decreto impugnado que, al regular los costes de comercialización, no hiciese referencia expresa a la financiación del bono social, materia que en aquel momento carecía de regulación. Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

   Por lo demás, ni siquiera cabe afirmar que la regulación establecida en el real decreto 469/2016 impida o excluya que se tome en consideración del coste derivado de la financiación del bono social. Sucede que el artículo 22 del citado real decreto, relativo a la "estructura de los costes de explotación a incluir en los costes de comercialización", enumera en su apartado b) los costes de explotación variables por energía activa consumida. Pues bien, si los puntos 1º y 2º de ese artículo 22.b/ se refieren de manera específica a los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP) y a los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , el punto 3º se refiere a una tercera categoría innominada -que es la que ahora interesa destacar- que engloba " (...) 3.º en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español, y que expresamente se reconozcan por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ". Y en esta categoría innominada puede encontrar cabida el coste de financiación del bono social cuando la regulación específica de esta prestación patrimonial de carácter público haga recaer la obligación, en todo o en parte, sobre las empresas comercializadoras. (fundamento de derecho sexto)".

   Estas mismas razones resultan aplicables a la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre dictada también en el lapso temporal de vacío normativo, lo que al igual que ocurrió con el Real Decreto 469/2016 justifica que en él no se incluyese entre los costes de comercialización la referencia expresa a la financiación del bono social.

   La STS de 24 de octubre de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido por el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre por considerarlo contrario al derecho de la Unión Europea.

   La STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019. (Recurso de amparo 593-2017) anuló la sentencia del Tribunal Supremo por entender que debería haber planteado una cuestión prejudicial de interpretación. Se planteó una cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 14 de octubre de 2021 (C-683/19) en la que se afirmó que "la Directiva 2003/54/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir este coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no este justificado de manera objetiva".

   A raíz de este pronunciamiento este Tribunal Supremo en su sentencia nº 1532/2021, de 20 de diciembre ha considerado que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, debe ser declarado inaplicable por resultar incompatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, que establece que las obligaciones de servicio público "deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales"; y, como consecuencia de lo anterior inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013. Reconociendo a la empresa allí recurrente a que se le abonen las cantidades satisfechas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014.

   El alcance de dicha sentencia es general respecto a la incompatibilidad del sistema de financiación del bono social diseñado en dicha norma con el derecho de la Unión. Por ello, con independencia de que pueda entablar las acciones oportunas para reclamar el reintegro de las cantidades abonadas no resulta procedente incluir lo pagado por el bono social como coste de comercialización en la Orden impugnada.

2. Descuentos aplicados por las comercializadoras en el periodo transitorio en el que no estuvo vigente ningún mecanismo de financiación.

   En segundo lugar, considera que se deben incluir como costes los descuentos aplicados por las empresas comercializadoras a los colectivos vulnerables durante el periodo que no estuvo vigente ningún mecanismo de financiación.

   A tal efecto razona que, como consecuencia de varias sentencias del Tribunal Supremo, el sistema de financiación del bono social, recogido en el art. 45.4 de la LSE, fue declarado inaplicable y hasta la primera liquidación realizada de conformidad con el nuevo mecanismos de financiación establecido en el RDL 7/2016 surgió una situación irregular en las que las comercializadoras debían continuar aplicando a los consumidores afectados los descuentos correspondientes en concepto de bono social, mientras no existía una norma legal que regulase su financiación. De modo que hasta la promulgación del RDL 7/2016 las comercializadoras financiaron ininterrumpidamente los descuentos en concepto de bono social aplicables a los consumidores con derecho al mismo, pero dejaron de percibir las cantidades correspondientes que les debían de ser ingresadas a dichos efectos. De ahí que la última liquidación percibida por EDP, en virtud del mecanismo de financiación del bono social declarado ilegal, fue la correspondiente a los descuentos de bono social practicados a los consumidores vulnerables durante el mes de agosto de 2016 por lo que todos los descuentos practicados entre el 1 de septiembre de 2016 y el 24 de diciembre de 2016 (fecha de entrada en vigor del RDL 7/2016) fueron íntegramente costeados por las comercializadoras y, sin embargo, no les fueron reintegrados como procedía.

   Lo cierto es que el bono social configurado como obligación de servicio público se financiaba en el art. 45.4 de la Ley 24/2013 con cargo a un sistema que se ha declarado inaplicable por contrario a la normativa de la Unión, por lo que sin perjuicio de poder ejercitar las acciones oportunas para poder reclamar lo abonado no es posible incluir los descuentos aplicados en la Orden impugnada como coste de comercialización.

3. Los costes de atención al cliente por el canal presencial.

   Y por lo que respecta a la necesidad de incluir los costes de atención al cliente por el canal presencial ya hemos dicho en la STS nº 587/2019, 29 de abril de 2019 (rec. 391/2017) que "Por último, en cuanto a los costes de atención presencial a clientes [...], la queja no puede prosperar. La memoria expone razones suficientes para no computar dicho coste (págs. 53 y 54), sin que obste a la razonabilidad de dicha opción la observación de la CNMC en el sentido de que no incluir el coste de atención presencial supondrá verosímilmente su supresión y un incremento del coste de atención por otras vías. Se trata en definitiva de un coste no comprendido en cuanto tal en la actividad de comercialización de las COR - de hecho, según se afirma en la memoria, las COR "con carácter general, no disponen de oficinas para la atención presencial"- quedando por tanto a decisión de las propias COR el prestar o no dicho servicio de atención presencial".

   Razones que resultan de aplicación a este caso y determinan la desestimación de este motivo.

Sobre la vulneración de la Directiva 2009/72/CE.

A juicio de la entidad recurrente la orden impugnada vulnera el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y la normativa europea en materia de obligaciones de servicio público. Y ello al considerar que en dicha Orden se fijan unos valores que no permiten recuperar todos los costes más un beneficio razonable, fundamentalmente porque para su cuantificación no se han considerado los costes derivados de obligaciones de servicio público impuesta coactivamente por la Administración. Invocando el respeto al principio de proporcionalidad pues para mantener el precio del suministro de electricidad en un nivel razonable es necesario excluir del cálculo de los valores fijados en la Orden todos aquellos costes en los que incurren las comercializadoras para cumplir la obligación de servicio público asignada. Y también se vulnera el principio de proporcionalidad en relación con el ámbito de aplicación de la medida en cuanto en los países de nuestro entorno el suministro a precios regulados está limitado a concretos supuestos o grupos bien definidos pero en España los precios regulados están disponibles para más de 94% de los suministros.

Este motivo de impugnación vuelve a plantear la insuficiencia del importe fijado por no haber incluido ciertos costes, por lo que, insiste en la necesidad de incluiros, cuestión que ya ha sido abordada anteriormente. Así lo pusimos de manifiesto en nuestra STS nº 661/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 329/2016) en la que ya afirmamos que al abordar la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad reconocido en la Directiva 2009/72/CE, por entender que la tarifa establecida es insuficiente, vuelve a hacer supuesto de la cuestión puesto que parte de la premisa de la necesidad de incluir todos los costes que, a su juicio, le corresponden.

También en el recurso 391/2017 se planteó una alegación similar, que fue desestimada por STS nº 587/2019, 29 de abril de 2019 (rec. 391/2017) en la que se sostuvo que "[...] no se acredita la vulneración del principio de suficiencia, sino que las críticas formuladas por la recurrente no hacen sino manifestar su preferencia por una metodología distinta. En consecuencia y por las mismas razones hemos de concluir que no puede afirmarse la violación del principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho comunitario por retribuirse la actividad de comercialización de las COR de manera supuestamente insuficiente y no equitativa".

Razones que resultan plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa.

Sobre la infracción de los criterios establecidos por la Comisión Europea para el cálculo de la compensación por servicio público.

A tal efecto, la entidad recurrente considera que la Orden no ha tomado en consideración el marco regulatorio resultante de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicio de interés económico general (2012/C8/02), en especial por la aplicación indebida e incorrecta del criterio referida a "empresa eficiente y bien gestionada", establecido en el art. 14.3 de la LSE. Y ello porque:

- la Administración debió computar todos los costes en los que directamente incurren las comercializadoras (aportaciones para la financiación del bono social, descuentos aplicados a los consumidores vulnerables en el periodo transitorio, tributos) y una contribución adecuada a los costes indirectos comunes a las actividades libres (costes de atención al cliente por el canal presencial).

- se infringe el principio de empresa media y bien gestionada, la Orden fija los costes de comercialización a incluir en el cálculo del precio en base a costes de las tres comercializadora más eficientes, pese que en la actualidad existen alrededor de 400 comercializadora de energía eléctrica. Y el criterio de la empresa bien gestionada no solo requiere tener en cuenta los costes en los que incurren un número suficiente de empresas, sino que también requiere excluir aquellas que sean ineficientes. La Orden impugnada presume que, salvo las tenidas en consideración para el cálculo de los valores fijados en la Orden, todas las demás comercializadoras son ineficientes, pero no justifica los motivos que le conducen a semejante conclusión.

Nada que añadir respecto a lo ya razonado respecto a la necesidad de incluir en el cómputo los costes pretendidos por la empresa recurrente, cuya impugnación ya ha sido abordada anteriormente.

Y por lo que respecta a la infracción del principio de empresa media y bien gestionada, este Tribunal en su STS nº 587/2019, de 29 de abril de 2019 (rec. 391/2017) ya sostuvo que el procedimiento empleado para el cálculo de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada aparece justificado en la memoria, que justifica dicha opción de forma que no puede considerarse arbitraria o irrazonable, por lo que la crítica, siendo legítima, no puede bastar para considerar que el criterio escogido sea contrario a derecho por vulnerar el principio de suficiencia. A ello se añaden las extensas explicaciones que se exponen respecto al apartamiento respecto de las consideraciones de la CNMC.

Sobre la insuficiencia de un beneficio razonable.

La parte aduce que la retribución por el ejercicio de la actividad, a la que se refiere el art. 21.b) del RD 216/2014, debería constituirse en el "beneficio razonable" por la ejecución de la obligación de servicio público asignada. Sin embargo, de conformidad con el art. 25 del RD 2016/2014 la retribución por el ejercicio de la actividad se concreta en una retribución unitaria calculada como una rentabilidad, que se fija en la norma en un 1,05 sobre el importe del coste de la energía adquirida en el mercado expresado en €/kwh. Y este mismo valor se establece en el art. tercero 3 de la Orden ETU/1948/2016. Retribución que, a su juicio no puede calificarse como razonable por dos motivos: porque la propia existencia de un beneficio razonable depende de que se reconozcan todos los costes que son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público asignadas; porque para su fijación se considerado la actividad de las comercializadoras de referencia como de "bajo riesgo".

Este motivo cuestiona, en realidad, la retribución por el ejercicio de la actividad fijada en el art. 25 del RD 216/2014. Por ello resultan especialmente relevante lo afirmado al respecto en las numerosas sentencias dictadas por este Tribunal, cabe citar la STS nº 1776/2018, de 14 de diciembre de 2018 (rec. 41/2017), STS de 14 de marzo de 2018 (recurso 1/20/2017), STS de 10 de diciembre de 2018 (recurso 1/38/2017) y 28 de diciembre de 2018 (recurso 19/2010). En ellas, se criticaba la metodología aprobada por la Administración, por emplear una información muy limitada, nada representativa del sector. En segundo lugar, al obtener la media ponderada parte tan sólo de las tres COR con menores costes unitarios, siempre que sumen al menos el 40% de la cuota de mercado, por entender que los costes de referencia a partir de la media ponderada de las tres COR con menores costes unitarios no refleja necesariamente los costes de una COR eficiente y bien gestionada. Frente a tal metodología, la CNMC había utilizado una metodología con la máxima información relevante disponible, a partir de 59 comercializadoras COR y libres, empleando para el análisis centenares de datos y excluyendo los valores atípicos. Critica también la tasa de retribución unitaria establecida para la actividad de comercialización de referencia, así como la base sobre la que se aplica, comparándola de nuevo con la aplicada por la CNMC, y entiende que el margen sobre ventas resultante es claramente irrazonable.

Y también se criticaba esta retribución por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad, otro de los criterios de la metodología adoptada por el Real Decreto impugnado, el de las principales variables inductoras de los costes de comercialización de las COR, considerando que deberían ser las propuestas por la CNMC (número de clientes y energía consumida por los mismos), frente al adoptado por el Ministerio (la potencia contratada por cada cliente).

Esta Sala ya ha tenido ocasión de analizar y desestimar dichas alegaciones. Como dijimos en la STS de 10 de diciembre de 2018 (Recurso 19/2017), "hay que distinguir entre lo que pueden ser críticas técnicas o expresión de preferencias por metodologías alternativas, de las denuncias o quejas por ilegalidad. Es indudable que la plasmación legal de principios genéricos como el de suficiencia propician con frecuencia que las críticas a un modelo se presenten como infracciones de legalidad por supuesta contradicción con tales principios. No cabe duda que es posible acreditar la infracción de estos principios, pero es preciso igualmente ser conscientes de que una metodología es contraria a derecho sólo en la medida en que resulte contraria e incompatible con un precepto o mandato legal o constitucional, pero no por su mayor o menor calidad técnica. Así como también es necesario tener presente que, estando fuera de cuestión el pleno control jurisdiccional sobre la legalidad de la elaboración, aprobación y contenido de una metodología, quien ostente la competencia para aprobarla dispone de un indudable margen de decisión de gran amplitud sobre el contenido y rasgos de la misma.

En definitiva, cuando se trata de una metodología como la que aquí se discute, de fijación de los costes y del margen de beneficio que deben percibir quienes realizan una determinada tarea (en el supuesto de autos, la actividad de comercialización de las COR), la acreditación de su ilegalidad debe ser clara e inequívoca, y debe distinguirse de lo que puedan ser meras críticas técnicas o la preferencia por un modelo distinto o más favorable para las empresas afectadas. En el caso del presente recurso, la parte no logra acreditar que la metodología para determinar los costes de comercialización vulnere de manera fehaciente y directa el principio de suficiencia. Es también necesario tener presente que dicha acreditación es también más difícil cuando se trata, como es el caso, de demostrar la insuficiencia de una metodología antes de su aplicación. Sin que eso signifique en modo alguno que ello no sea posible, lo cierto es que en ocasiones será la aplicación a lo largo de un determinado período de tiempo lo que podrá revelar la realidad o justificación de ciertas objeciones a una metodología cuyos posibles efectos a priori sólo pueden preverse, en gran medida con base en presunciones.

En el caso de autos, el Ministerio se ha separado de aspectos relevantes de la metodología propiciada por la CNMC. Sin embargo, ello no es base suficiente como para calificar la regulada en el Real Decreto impugnada como arbitraria o contraria a derecho. En efecto, como vamos a ver, el Ministerio justifica en la memoria de impacto normativo de manera suficiente y razonable las razones que le ha llevado a separarse en determinados puntos del modelo propuesto por el regulador, lo que lleva a la conclusión de que ha optado por un modelo diferente que no puede ser considerado carente de justificación o arbitrario.

Baste para mostrar lo anterior mencionar las principales críticas formuladas por la mercantil actora y la justificación ofrecida en la memoria. Para fundamentar la alegada infracción del principio de suficiencia la recurrente critica la metodología tanto en cuanto a la determinación de los costes (se supone que debe tener en cuenta todos los costes en que incurren las COR) como en la retribución (que se supone que ha de ser una retribución razonable).

En lo que respecta a los costes, la actora critica que la información recogida para determinar los costes de comercialización se limite a las COR, sin incluir ninguna de las comercializadoras libres, frente a lo realizado por la CNMC. Sin embargo, la memoria justifica su criterio en el hecho de que se trata de la determinación del coste de la comercialización efectuada por las COR, cuya actividad está legalmente restringida a la comercialización a los consumidores ordinarios, mientras que las comercializadoras libres pueden desarrollar otras actividades y, por consiguiente, incurrir en costes adicionales.

Critica también la demandante el procedimiento empleado para el cálculo de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada, consistente en utilizar los costes de las tres empresas más eficientes que supongan al menos el 40% del mercado, o un número superior hasta alcanzar dicha cuota. Afirma que dicho criterio conduce a un importe del coste de comercialización insuficiente, alejado del propuesto por la CNMC y prácticamente idéntico al anterior de 4 euros/kW. La memoria justifica dicha opción (págs. 30-31) de forma que no puede considerarse arbitraria o irrazonable, por lo que la crítica, siendo legítima, no puede bastar para considerar que el criterio escogido sea contrario a derecho por vulnerar el principio de suficiencia. A ello se añaden las extensas explicaciones que se exponen respecto al apartamiento respecto de las consideraciones de la CNMC (págs. 39 y ss.). Igualmente se justifican criterios de imputación del margen a los consumidores, frente a lo argumentado por la parte en el segundo motivo (págs. 34-35).

En lo que respecta a la tasa de retribución, la recurrente objeta que la metodología empleada (1,05%) se encuentra en el extremo inferior del rango propuesto por la CNMC (1-3,5% sobre las ventas brutas) y sólo sobre las ventas de energía, no los ingresos totales de facturación, lo que le lleva a tachar de arbitrario el procedimiento. Al igual que en lo que respecta al cálculo de costes, la justificación de la memoria sobre la base de que se tiene en cuenta el margen sobre el producto vendido, la energía eléctrica, y el reducido riesgo de la actividad empresarial desarrollada por las COR (págs. 33-34) no resulta irrazonable. De nuevo se añaden consideraciones expresas sobre el apartamiento del criterio de la CNMC que distan igualmente de poder ser calificadas de arbitrarias (págs. 47-49).

De acuerdo con lo expuesto, la metodología empleada está justificada en argumentos técnicos y económicos de forma que no puede ser considerada contraria al principio de suficiencia por el hecho de que la mercantil recurrente la juzgue inadecuada o que condene a una retribución insuficiente, sin que el informe pericial aportado acredite lo contrario. En definitiva, la parte recurrente discrepa con la metodología que considera que conduce a una retribución insuficiente con argumentos técnicos y económicos igualmente razonables, pero ello no equivale a acreditar la ilegalidad de la adoptada por el Real Decreto impugnado.

"SEPTIMO.- La siguiente cuestión a examinar es la referida a la fijación de la retribución de la actividad en 1,05% de las ventas de energía. Se cuestiona en la demanda el criterio empleado para el cálculo de la retribución que, en opinión de las recurrentes, infringe el principio de transparencia y de suficiencia de ingresos. Indica la demanda que la CNMC tomo en consideración los beneficios medios de la comercialización libre y propuso una retribución entre el 1 y el 3,5% del total de ventas, sin embargo, el RD 216/2014 rebaja una retribución unitaria del 1,05% sobre las ventas de energía que se corresponden con el margen del 10% sobre los costes de explotación fijos de las tres empresas más eficientes. El artículo 25 del RD impugnado incurre, a juicio de la recurrente, en una doble vulneración: de los principios de transparencia y de suficiencia. En primer término, porque no se explica porque se fija ese porcentaje del 1,05% sobre las ventas y en la Memoria únicamente se indica que se ha tenido en cuenta que es una actividad de bajo riesgo, sin que considere tal dato suficiente. En segundo lugar, la explicación de la Memoria para usar como referente el volumen de ventas de electricidad resulta incoherente, en cuanto discrepan la CNMC y el MINETAD sobre el parámetro a utilizar para el cálculo de la retribución, el primero sugiere todos los ingresos de las COR y el segundo, sólo los ingresos por venta de electricidad, afirmando que no existen razones para que el margen se calcule solo sobre una parte de la facturación de las COR, teniendo sentido que se fije sobre sus ventas totales, ya que el riesgo principal que asume es sobre el importe total. Considera la parte, en fin, que la determinación del reseñado porcentaje resulta contrario al principio de suficiencia en la medida que no permite la recuperación de costes ni la obtención de un beneficio razonable, como se demuestra a través de los diferentes informes obrantes en el expediente y en autos.

El planteamiento no puede ser acogido, pues la queja de la sociedad recurrente se circunscribe a negar la existencia de justificación en la determinación del porcentaje del 1,05%, pero no se acredita que este infrinja o vulnere el principio de suficiencia de retribución o de ingresos.

En la Memoria obrante en el expediente administrativo se exponen las razones de la elección de dicho porcentaje, señalando que la propuesta de la CNMC que gira sobre las ventas totales, en lugar de sobre las ventas del producto que venden las COR se considera excesiva para una actividad de bajo riesgo como las de las COR (página 10), y tras las explicaciones, se propone un margen sobre las ventas de energía del 1,05 por ciento, equivalente a un margen del 10% sobre los costes de explotación, que se considera suficiente para una actividad de bajo riesgo como es la comercialización( página 46) recogiendo las razones de la determinación del margen, con referencia a los países de nuestro entorno y justificando la opción adoptada.

En fin, ya hemos expresado en el anterior fundamento que, se expresan de forma suficiente las razones objetivas que justifican la elección del porcentaje del 1,05%, fundada en el bajo riesgo de las comercializadoras en función de la actividad desarrollada por las COR, la naturaleza y las características de los productos y la clientela a la que van dirigidos y en como el beneficio razonable, sin que resulte acreditado que la retribución establecida implique una vulneración del principio de suficiencia del artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico. En definitiva, como dijimos entonces, la parte recurrente discrepa de la metodología que considera que conduce a una retribución insuficiente con argumentos técnicos y económicos igualmente razonables, pero ello no equivale a acreditar la ilegalidad de la adoptada por el Real Decreto impugnado".

Por último, es preciso destacar respecto a la retribución que si bien es cierto que en el art. 25 del Real Decreto RD 216/2014 se afirma que la retribución unitaria por el ejercicio de la actividad de comercialización de referencia se fijará, "atendiendo al nivel de riesgo que asume el comercializador en el ejercicio de la actividad", este Tribunal ha afirmado en la citada jurisprudencia que existen razones objetivas que justifican la elección del porcentaje del 1,05%, fundada en el bajo riesgo de las comercializadoras en función de la actividad desarrollada por las COR, la naturaleza y las características de los productos y la clientela a la que van dirigidos y en como el beneficio razonable, sin que resulte acreditado que la retribución establecida implique una vulneración del principio de suficiencia del artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico. En definitiva, como dijimos entonces, la parte recurrente discrepa de la metodología que considera que conduce a una retribución insuficiente con argumentos técnicos y económicos igualmente razonables, pero ello no equivale a acreditar la ilegalidad de la adoptada.

Sobre la vulneración del principio de no distorsión de la competencia en el mercado.

La entidad recurrente afirma que se ha vulnerado el principio de no distorsión de la competencia en el mercado.

El art. 17 de la LSE exige que la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor no ocasione distorsiones de la competencia en el mercado. Sin embargo, la Orden impugna no tiene en cuenta todos los costes en los que incurren las comercializadora de referencia al ejercer las obligaciones de servicio público encomendadas, haciendo inviable la competencia efectiva en el sector, prueba de ello es que el precio regulado es inferior al precio de mercado, el precio regulado es accesible a casi todos los suministros, el mercado regulado está frenando la liberalización del mercado.

Por ello concluye afirmando que la Orden ETU/1948/2016 no ha contemplado todos los costes en los que incurren las COR, ni han justificado apropiadamente el margen reconocido a las COR como retribución de su actividad (1,05%) - retribución que, además, debería expresarse como un margen sobre ventas y no sobre las compras de energía-; por lo que no ha respetado los principios de suficiencia de ingresos y aditividad, al tiempo que ocasiona relevantes distorsiones de la competencia, vulnerando lo dispuesto en el art. 17 de la LSE, la Directiva 2009/72/CEE y la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público.

Pues bien, este Tribunal también ha desestimado esta misma alegación en anteriores sentencias, tales como STS nº 1776/2018 de 14 de diciembre de 2018 (rec. 41/2017) o STS nº 406/2018, de 14 de marzo de 2018 (rec. 20/2017) la pretendida lesión del art. 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico vuelve a estar conectada con la afirmación previa consistente en que no se han reconocido a los comercializadores de referencia todos los costes en los que incurren al ejercer la obligación de servicio público que tiene encomendada, hace inviable la competencia efectiva en el sector. Por ello, el motivo de impugnación guarda estrecha relación con los ya analizados y una vez rechazados los apartados de la demanda en los que se cuestiona la no inclusión de tales costes, el motivo de impugnación que ahora examinamos queda privado de consistencia.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, pero sin imponer las costas al recurrente al existir serias dudas de derecho en torno a la correcta interpretación de tales normas y la incidencia del derecho de la Unión Europea.