STS 406/2018, 14 de Marzo de 2018

La representación de EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 24 de abril de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

(i) Declare contrario a Derecho el artículo único.tres del Real Decreto 469/2016, por el que se añade un nuevo Título VII al Real Decreto 216/2014 (metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia (COR) a introducir en el Previo Voluntario para el Pequeño Consumidor de energía eléctrica).

(ii) Ordene a la Administración a fijar y aplicar una nueva metodología para el cálculo del margen de comercialización, que contemple la retribución de los costes reales en los que incurren los comercializadores de referencia.

(iii) Reconozca la situación jurídica individualizada de mi representada, consistente en su derecho a ser indemnizada por la falta de reconocimiento de los costes en los que ha incurrido en el ejercicio de su actividad, junto a los intereses correspondientes

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

La representación de Emplazamientos Radiales, S.L. contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de junio de 2017 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado la entidad demandante la adopción del acuerdo para litigar por el órgano societario competente ( artículo 45..2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por lo demás, se opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito alguno de contestación a la demanda.

Habiendo sido acordado por auto de 10 de julio de 2017 el recibimiento a prueba, fueron admitidas y se practicaron las pruebas documentales consistentes en tener por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo y por incorporada a las actuaciones la aportada con la demanda.

Por auto de esta Sala de 14 de septiembre de 2017 se desestimó la solicitud de la parte demandante en la que pedía que se acordase la inadmisión de la personación de Emplazamientos Radiales, S.L. como parte codemandada.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L. mediante escritos presentados con fechas 1 de septiembre y 4 y 6 de octubre de 2017, respectivamente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2017 se declaró precluido el trámite correspondiente.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 20/2017 lo interpone la representación de EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones que formula la demandante, siendo la primera de ellas que se declare contrario a derecho el artículo único.tres del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que añade al Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo un nuevo Título VII relativo a la " Metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia (COR) a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica "

Antes de abordar el examen de las cuestiones de fondo debatidas, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la representación de la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la representación de Emplazamientos Radiales, S.L. plantea en su escrito de contestación la demanda la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado la entidad demandante la adopción del acuerdo para litigar por el órgano societario competente ( artículo 45..2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la representación de EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. aportó, como documento nº 3, copia de la certificación emitida con fecha 13 de enero de 2017 por el Secretario del Consejo de Administración de dicha entidad en la que se pone de manifiesto que en reunión celebrada ese mismo día el Consejo de Administración acordó por unanimidad interponer el recurso contencioso-administrativo contra el real decreto 469/2016, de 18 de noviembre.

Para fundamentar la pretensión de que se declare la nulidad del artículo único.tres del Real Decreto 469/2016 la demandante aduce los argumentos que pasamos a resumir.

1. - El Real Decreto impugnado vulnera la Ley del Sector Eléctrico en los siguientes aspectos:

   A/ La metodología establecida para la determinación del coste de comercialización vulnera los principios de suficiencia de ingresos y aditividad ( artículo 17 LSE ); y ello, principalmente, por:

   A.1 La falta de reconocimiento de los tributos.

   A.2. La falta de reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

   B/ Vulneración del principio de no distorsión de la competencia en el mercado.

2. - El Real Decreto impugnado vulnera la Directiva 2009/72/CE y la normativa europea en materia de obligaciones de servicio público.

   En los apartados siguientes abordaremos las cuestiones y motivos de impugnación que acabamos de enunciar; pero antes procede que hagamos unas consideraciones de carácter general acerca del real decreto 469/2016, al que se refiere la presente controversia.

Como explica el preámbulo del real decreto 469/2016, el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , establece que para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor se incluirán de forma aditiva en su estructura: el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan.

El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, estableció la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. La disposición adicional octava.2 del propio real decreto 216/2014 fijó en 4 euros/kW y año, a partir de 1 de abril de 2014, el valor del anteriormente denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor, añadiendo que este valor podría ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital), previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Ahora bien, mediante tres sentencias fechadas a 3 de noviembre de 2015 (recursos contencioso-administrativos 358/2014 , 395/2014 y 396/2014) este Tribunal Supremo declaró nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , señalando las sentencias que el valor allí establecido (4 euros/kW y año) había sido fijado sin la previa aprobación de la necesaria metodología para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración razonable que pudiera proceder; por lo que se condenaba al Gobierno a aprobar una metodología, a fijar con arreglo a la misma los costes de comercialización y a regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, y ello con efectos desde el 1 de abril de 2014.

El 19 de mayo de 2016 fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el «Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural». En dicho informe la citada Comisión realiza un análisis de los costes comunicados por las empresas comercializadoras de electricidad y de gas en respuesta a su petición y propone el reconocimiento de determinados costes de explotación y de una retribución por el ejercicio de su actividad. Y a partir de los datos enviados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las conclusiones del análisis realizado por ésta, el real decreto ahora impugnado establece una metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor.

Según el mismo preámbulo del real decreto 469/2016, la metodología que se establece pretende el reconocimiento de los costes para realizar la actividad de comercialización de referencia por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando como referencia los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes. Asimismo, se reconoce una retribución por el ejercicio de su actividad de comercialización de referencia sobre las ventas de energía eléctrica.

La imputación de dichos costes para su recuperación como costes de comercialización a través del precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) se lleva a cabo mediante un término por potencia contratada y otro término por energía consumida. Éste último recogerá los costes vinculados a la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (en adelante, tasa de ocupación de la vía pública) y al valor de la cuantía de la retribución por su actividad de comercialización de referencia.

El propio real decreto 469/2016 habilita Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital para, en aplicación de la metodología aprobada, aprobar mediante orden, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministro de Industria, por un lado, los valores concretos que resulten para su aplicación en el año 2014 (desde el 1 de abril) y en los años 2015 y 2016, contemplando su recuperación mediante las oportunas regularizaciones, y, por otra parte, los valores de los costes de comercialización para el período 2016, 2017 y 2018, primer periodo trianual de aplicación de la metodología que se regula en este real decreto.

De este modo, señala el Preámbulo, se sientan con este real decreto las bases para el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, que declararon nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del real decreto 216/2014, de 28 de marzo , cuya ejecución se culminará con la aprobación de la orden ministerial llamada a concretar los valores resultantes de la aplicación de la metodología prevista, de acuerdo con las disposiciones adicionales primera y transitoria primera del real decreto 469/2016 .

El planteamiento de la parte actora comienza recordando que el artículo 17.1 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , exige a la Administración que fije los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), << ... de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado» ; afirmando la demandante que el real decreto impugnado infringe dichos principios, al no reconocer a los comercializadores de referencia todos los costes en los que efectivamente incurren en el ejercicio de la obligación de servicio público que tienen encomendada.

El artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico establece que la metodología para el cálculo de los PVPC debe incluir de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos: a/ el coste de producción de energía eléctrica; b/ los peajes de acceso y cargos; y c/ los costes de comercialización que correspondan.

Estos últimos, los costes de comercialización -en los que se centra la presente controversia- suponen la retribución de los "costes de explotación" y la retribución "por el ejercicio de la actividad".

En cuanto a los costes de explotación, el real decreto 469/2016 contempla para su cálculo el pago de un término fijo por potencia (kW contratado) y un término variable horario por energía consumida (kWh consumido). Entre los costes de explotación retribuidos a través del término fijo se encuentran los costes de contratación, los costes de facturación y cobro, los costes de atención al cliente en que sea obligatorio incurrir de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal, y los costes de estructura, entre otros. Y entre los costes de explotación retribuidos a través del término variable por energía consumida se incluyen los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP), los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y, en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español.

Por otro lado, la retribución por el ejercicio de la actividad se concreta en una retribución unitaria calculada como una rentabilidad, que se fija en la norma en un 1,05% sobre las ventas de energía.

A modo de inciso cabe señalar que la regulación de los costes de comercialización establecida en el real decreto 469/2016 encontró luego complemento y desarrollo en la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, que no es objeto de impugnación en este proceso.

Pues bien, con ese planteamiento de partida, la parte actora afirma que el real decreto impugnado vulnera la Ley del Sector Eléctrico toda vez que la metodología establecida para la determinación del coste de comercialización vulnera los principios de suficiencia de ingresos y aditividad; y ello principalmente por dos razones: 1/ la falta de reconocimiento de los tributos; 2/ la falta de reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

Para desestimar la primera de esas razones -la alegada falta de reconocimiento de los tributos- procede ante todo señalar que, como recuerda la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, cuando el artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico se refiere a los peajes y cargos señala que «(...) serán únicos en todo el territorio nacional y no incluirán ningún tipo de impuestos ». Es cierto que el artículo 17, relativo a los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), no reproduce aquella norma expresada con tanta claridad en el artículo 16.1; pero no se advierte razón para entender que el legislador ha querido establecer una regla distinta. Sobre todo teniendo cuenta que los elementos que conforman los PVPC vienen tasados en el artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico (a/ coste de producción de energía eléctrica; b/ peajes de acceso y cargos; y c/ costes de comercialización) sin que esa enumeración cerrada haga referencia alguna a los tributos. Más bien al contrario, acabamos de ver que respecto una de esas partidas que integran los precios voluntarios para el pequeño consumidor, la referida a peajes y cargos, el artículo 16.1 prohíbe de forma expresa y tajante que se incluya ningún tipo de impuestos.

Tampoco puede ser acogido el alegato de la demandante relativo a la falta de reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

Ante todo debe recordarse que por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 061/2014 ) se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declararon asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollaban lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013 .

En sustitución de aquella normativa que esta Sala declaró inaplicable se dictó el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que da nueva redacción a diferentes apartados del artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico . Y sin entrar aquí en los pormenores de esta última regulación, nos limitaremos a señalar que en la redacción dada al artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico por el Real Decreto-ley 7/2016 se establece que « El bono social será asumido por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario ».

Ahora bien, sucede que el real decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que aquí es objeto de impugnación, fue dictado cuando la anterior regulación de la financiación del coste del bono social ya había sido declarada inaplicable, por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016 , pero no se había dictado aún la nueva ordenación por el citado Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre; ni se había producido en aquel momento, claro es, el desarrollo reglamentario previsto en el nuevo artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico y en la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 7/2016 sobre diferentes aspectos de la financiación del bono social .

Así las cosas, y dado que el real decreto 469/2016 fue dictado precisamente en ese lapso temporal de vacío normativo al que acabamos de referirnos, no cabe reprochar al real decreto impugnado que, al regular los costes de comercialización, no hiciese referencia expresa a la financiación del bono social, materia que en aquel momento carecía de regulación. Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Por lo demás, ni siquiera cabe afirmar que la regulación establecida en el real decreto 469/2016 impida o excluya que se tome en consideración del coste derivado de la financiación del bono social. Sucede que el artículo 22 del citado real decreto, relativo a la " estructura de los costes de explotación a incluir en los costes de comercialización" , enumera en su apartado b) los costes de explotación variables por energía activa consumida. Pues bien, si los puntos 1 º y 2º de ese artículo 22.b/ se refieren de manera específica a los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP) y a los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , el punto 3º se refiere a una tercera categoría innominada -que es la que ahora interesa destacar- que engloba « (...) 3.º en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español, y que expresamente se reconozcan por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ». Y en esta categoría innominada puede encontrar cabida el coste de financiación del bono social cuando la regulación específica de esta prestación patrimonial de carácter público haga recaer la obligación, en todo o en parte, sobre las empresas comercializadoras.

Aduce también la demandante que el real decreto impugnado vulnera el principio de no distorsión de la competencia en el mercado ( artículo 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico ).

Siendo así que el citado artículo 17.1 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico exige que la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) no ocasione distorsiones de la competencia en el mercado, la demandante sostiene que el real decreto impugnado, al no reconocer a los comercializadores de referencia todos los costes en los que incurren al ejercer la obligación de servicio público que tiene encomendada, hace inviable la competencia efectiva en el sector.

Vemos así que el motivo de impugnación guarda estrecha relación con los que hemos examinado en los dos apartados anteriores, pues la afirmación de que el decreto 469/2016 ocasiona distorsiones de la competencia en el mercado parte de una premisa que consiste en afirmar que la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) no incluye determinados costes que deberían haber sido contemplados, en particular los relativos a tributos y a la financiación del bono social. Pues bien, una vez rechazados los apartados de la demanda en los que se cuestiona la no inclusión de tales costes, el motivo de impugnación que ahora examinamos queda privado de consistencia.

Por último, la demandante sostiene que el real decreto impugnado vulnera la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y la normativa europea en materia de obligaciones de servicio público.

Este alegato de vulneración de la normativa comunitaria lo sustenta la demandante, una vez más, en la previa afirmación de que la metodología de cálculo establecida en el real decreto impugnado no incluye todos los costes que deberían haber sido contemplados. Por tanto, también este motivo de impugnación debe ser desestimado, al haber sido ya rechazados los apartados anteriores de la demanda en los que se denuncia la no inclusión de determinados costes.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede la imposición de las costas de este proceso pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .