STSJ Andalucía 610/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:1417 |
| Número de Recurso | 475/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 610/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 475-18 -B Sent. Núm. 610/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 610/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SHERCO AL DETALLE SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 807/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA
Según consta en autos, se presentó demanda por Yolanda contra SHERCO AL DETALLE SL y FOGASA, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de Marzo de 2.017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"I.- La actora viene prestando servicios desde el día 21 de marzo de 2013 con la categoría profesional de camarera de piso, percibiendo un salario diario de 46,99 €. No ostenta la representación sindical al tiempo de la presentación de la demanda.
Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de Sevilla. La actora desempeña sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene Sevilla concretamente en el hotel NH plaza de armas de Sevilla.
En fecha 13 febrero el 2017, la parte actora ha sido elegida representante legal de los trabajadores folios 53 y 54 de las actuaciones.
II: La actora presentó en fecha de 27 de julio de 2016 ante el SERCLA papeleta de conciliación por conflicto individual contra la empresa demandada, declarando que realizaba trabajos de superior categoría, solicitando que se le reconociera la categoría de camarera de piso o en su defecto abono de la diferencias salariales derivada del ejercicio de tales actividades . Se decía en la papeleta de conciliación, que se presentó demanda de fecha 31 de octubre el 2013 de conflicto colectivo que concluyó con resolución dictada por la Sala de lo social de la Audiencia Nacional en sentencia número 20/14 de 5 de febrero y sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18 de febrero de 2016, en las que se ponen de manifiesto que no se puede extender la aplicación del convenio colectivo de la empresa SHERCO AL DETALLE a la actora.
La empresa tuvo conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación por la actora con anterioridad al día 30 de julio de 2016 .
Un total de 11 trabajadoras de la empresa demandada interpusieron papeleta de conciliación y tres de ellas han sido despedidas por la empresa.
III: En fecha de 30 de julio de 2016 la empresa mediante burofax entregó a la trabajadora carta en la que le notifica la voluntad de proceder a la extinción de la relación laboral con efectos inmediatos. Se da por reproducida la carta de despido que consta las actuaciones al documento número cuatro del ramo de prueba de la parte demandada. En dicha carta se le imputa una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, de tal forma que se consideran que los hechos constituyen una infracción muy grave merecedora de despido disciplinario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2 e del estatuto los trabajadores, en relación con el artículo 30.13 del comino colectivo de la empresa demandada.
IV: La actora interpuso papeleta de conciliación el día 2 de agosto de 2016, y el acto de conciliación se celebró en fecha 16 de septiembre el 2016 con el resultado de celebrado sin avenencia por lo que se presentó la presente demanda en fecha de 11 de agosto de 2016."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que no fue impugnado por la parte demandante .
I.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 13 de marzo de 2017, estimando la demanda formulada por una trabajadora perteneciente a la plantilla de la empresa Sherco al Detalle, S.L. destinada en el Hotel NH Plaza de Armas, calificó como nulo el despido disciplinario por disminución voluntaria y continuada del rendimiento de que fue objeto el día 30 de julio de 2016 y condenó a su empleadora a readmitirle en las mismas condiciones y abonarle los salarios dejados de percibir así como la suma de 2.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad.
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El órgano de primer grado fundamenta su decisión en que el cese de la trabajadora, que ostenta la condición de delegado de personal, constituyó una represalia motivada porque el día 27 de julio de 2016 planteó ante el SERCLA un conflicto individual con el objeto de que se le reconociera la categoría profesional de camarera de pisos contemplada en el convenio colectivo para el sector de hostelería de la provincia de Sevilla en lugar de la de limpiadora que le había sido asignada con arreglo al convenio colectivo de ámbito empresarial. La Juzgadora considera probado en base al testimonio de la superiora de la demandante que la empresa tuvo conocimiento de su reclamación antes de proceder a un cese que estima carente de cualquier fundamento, al igual que hizo con otras dos trabajadoras del total de once que dedujeron similar reivindicación.
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En lo que respecta a la norma convencional rectora de la relación entre las partes la Juzgadora descartó la de ámbito empresarial, al haber sido anulada por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que devino firme al resultar confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2016 (Rec. 282/14 ), y entendió que el convenio colectivo aplicable era el del sector de hostelería de la provincia de Sevilla, por lo que fijó como salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido el establecido para la categoría profesional de camarera de pisos en cuantía de 46,99 euros diarios.
I. El recurso de suplicación que ha formalizado la representante legal de la mercantil demandada contra la resolución recaída en instancia suscita dos temas diferenciados referidos a la calificación del despido y a la determinación del convenio colectivo aplicable y por ende de la categoría profesional y del salario a considerar.
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En pro de la declaración de improcedencia del despido la Letrada de la empresa articula un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a fin de que se modifique el ordinal segundo de la declaración de hechos probados en el sentido de que su defendida tuvo conocimiento
de la presentación de la reclamación de la actora con posterioridad al 30 de julio de 2016, y otro de censura jurídica con apoyo en el párrafo c) del mismo precepto adjetivo, en el que partiendo del éxito del inicial denuncia la infracción de los arts. 54 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 24 de la Constitución .
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Para justificar su propuesta de reforma del apartado histórico de la sentencia impugnada la recurrente esgrime dos mensajes enviados por correo electrónico obrantes en su ramo de prueba; el primero, dirigido el 23 de agosto de 2016 por un funcionario del SERCLA a la Dirección General de Recursos Humanos de la empresa adjuntando la documentación de los actos de mediación instados por la actora y dos trabajadoras más a celebrar el 12 de septiembre siguiente, de...
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STS 197/2021, 12 de Febrero de 2021
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