STSJ Islas Baleares 19/2019, 24 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 19/2019 |
| Fecha | 24 Enero 2019 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2019
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2017 0004506
RSU RECURSO SUPLICACION 0000454 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001091 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña BE LIVE HOTELS SLU
ABOGADO/A: ISABEL RIPOLL BONNIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Violeta /A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL PASTOR ALOY
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 19/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 454/2018, formalizado por la Letrada Dª Isabel Ripoll Bonnín, en nombre y representación de la empresa Be Live Hotels, S.L.U, contra la sentencia nº 170/2018 de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 1091/2017, seguidos a instancia de Dª Violeta, representada por el Graduado Social D. Miguel Pastor Aloy, en materia de despido objetivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora Dª Violeta con DNI número NUM000, prestó servicios por cuenta de la empresa demandada BE LIVE HOTELS, S.L.U, como trabajadora fija-discontinua con una antigüedad reconocida del 11/10/2006, en virtud de subrogación de fecha 1 de marzo de 2016, con la categoría profesional de Camarero/ a, según lo establecido en el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de las Illes Balears y el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, percibiendo un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.672,49€ brutos.
En fecha 18 de octubre de 2017, la empresa BE LIVE HOTELS, S.L.U comunicó a la demandante, por medio de burofax, carta de despido de fecha 16/10/2017, mediante comunicación del siguiente tenor literal:
Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente lamentamos comunicarle que, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51 del mismo texto legal y con efectos del día de 16 de octubre del presente año quedará extinguida su relación laboral con la empresa BE LIVE HOTELS SLU (en adelante La empresa) en el centro de trabajo Hotel Be Live Collection Son Antem, mediante despido objetivo en base a su ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.
Como Ud. sabe el pasado 24 de julio de 2017 después de haber agotado el periodo de IT Ud. se sometió a un examen de salud especifico de los riesgos en su trabajo, en virtud de la aplicación del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y fue considerada no apta para la realización de su puesto de trabajo habitual como camareras de Bares/ Restaurantes, por parte del Servicio de Prevención Previ.
Ante la imposibilidad de realizar la atención de servicio directo a los clientes siendo esta acción imprescindible en el desempeño de su actividad laboral corno camarera de Bar / comedor se ha emitido un NO APTO por parte del citado servicio de prevención.
En base a lo cual la empresa el pasado 9 de agosto del presente año en curso le concedió un permiso retribuido que le eximia de prestar servicios ya que no podía asignarle trabajo alguno y para valorar las posibles opciones, incluso el Director del Hotel el Sr. Marcial le preguntó si Ud. estaría dispuesta a desempeñar otro puesto de trabajo como por ejemplo camarera de pisos si Ud. fuera declarada apta para ese puesto de trabajo por parte del Servicio de Prevención se podría valorar esa posibilidad pero Ud. respondió que no, que tenía que desempeñar un puesto de su categoría profesional, razón por la que no ha sido posible su reubicación en otro puesto de trabajo. Como Ud. sobradamente conoce todos los trabajadores del departamento de Bares y Restaurante deben trabajar gran parte de su jornada en contacto directo con el público, no habiendo puestos de su categoría profesional exentos de trato con los clientes del Hotel.
Por las razones anteriormente expuestas de que Ud. ha sido declarada No apto para su puesto de trabajo y dado que no hay puestos de trabajo compatibles con sus limitaciones, la empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo mediante despido objetivo por ineptitud sobrevenida, ya que Ud. no puede desempeñar el puesto para el que ha sido contratada de camarera de Bares/Restaurantes ya que Ud. ante la imposibilidad declarada por el Servicio de Prevención de realizar la atención de servicio directo a los clientes.
En consecuencia, sirva la presente como notificación y preaviso de extinción contractual mediante despido objetivo por ineptitud sobrevenida que se hará efectivo el día 16 de octubre del presente a efectos de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores habiendo puesto a su disposición mediante transferencia bancaria en el día de hoy, la cantidad neta de 11.065, 30 euros en concepto de indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado con el límite de una anualidad, en el bien entendido de que, en caso de error, éste será inmediatamente subsanado, así como la liquidación correspondiente que asciende a la cantidad de 2.028,05 euros.
La empresa en cumplimiento del artículo 53 c) sustituye el plazo de preaviso por abono de la cantidad correspondiente al abono de dicho preaviso y que asciende a la cantidad de 823,05 euros que también se pone a su disposición mediante transferencia bancaria que se realiza en este mismo momento.
Las cantidades reflejadas en la carta fueron abonadas a la trabajadora mediante transferencia.
La actora en fecha 30/08/2015, causó baja por Incapacidad Temporal, en adelante I.T., derivada de "enfermedad común", habiendo agotado la duración máxima de los 365 días de incapacidad el día 28/08/2016, concediéndose una prórroga por un plazo máximo de 180 días.
En fecha 10/07/2017, la Dirección Provincial del INSS, resuelve denegar la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivo de una incapacidad permanente, en base a la falta de permanencia de las lesiones.
La demandante, comunicó a la empresa interesada la denegación de la incapacidad permanente, de fecha 10/07/2017, quien le comunicó que debería pasar un reconocimiento médico con el Servicio de Prevención "Previs", con quien la empresa tiene concertada la vigilancia de la salud de los trabajadores.
Con fecha 24/07/2017 se realiza examen de salud laboral por parte de PREVIS en donde se informa de ocupación de la trabajadora en Bar-Restaurante, Camarera de bar y comedor. EF: Dentro de la normalidad, salvo temblor mano derecha con fuerza conservada. Recomendaciones al trabajador: Temblor mano derecha desde el 2015 como secuela de crisis convulsiva. Conduce coche. Control por psiquiatría y neurología. Calificación: NO APTO, ante la imposibilidad de realizar la atención de servicio directo a los clientes, siendo esta acción imprescindible en el desempeño de su actividad laboral como camarera de Bar-Comedor por lo que se emite un NO APTO.
Las patologías que presenta la trabajadora son las siguientes: Estatus epiléptico versus evento psicógeno no epiléptico. -Trastorno ansioso-depresivo en tratamiento. El temblor en la mano derecha es mínimo, no le impide conducir coche, su proceso ansioso-depresivo está controlado por psiquiatría, no presenta crisis actualmente.
Que habitualmente la camarera de Bar / comedor, desempeña las funciones de servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales.
Que en fecha 20 de noviembre de 2017, se celebró ante el TAMIB el preceptivo acto de conciliación instado el día 6 de noviembre de 2017 con el resultado de "SIN ACUERDO"
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda promovida por Dª Violeta contra la empresa BE LIVE HOTELS, S.L.U, declaro la IMPROCEDENCIA del despido de que fue objeto la trabajadora demandante y condeno a la demandada a que a su libre opción proceda a la readmisión en su puesto de trabajo o alternativamente el abono a la misma de la cantidad de 1993,06 €, en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual, opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede...
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