STS, 18 de Enero de 2010

El día 17 de julio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3544/2007 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 683/2006 , seguidos a instancia de Don Argimiro frente al "Instituto Nacional de la Seguridad Social", "Mutua Asepeyo", "Tesorería General de la Seguridad Social", "Ajuntament de Barcelona" y Doña Soledad sobre falta de medidas de seguridad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Argimiro contra la sentencia de fecha 25-1-2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona , dimanante de autos 683/06, seguidos a instancia del recurrente contra Mutua Asepeyo, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Barcelona, y Dª Soledad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución ".

La sentencia de instancia, de fecha 25 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: " 1.- La trabajadora Soledad prestaba sus servicios retribuidos para el INSTITUT MUNICiPAL DE PERSONAS DIMINUIDAS dependiente del Ayuntamiento de Barcelona (no negado). 2.- El actor Argimiro opera como concesionario oficial de APINSA, dedicándose a la actividad de desinfección y desinsectación (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 3.- En fecha de 17-11-2000 , en torno a las 19' 40 , la empresa actora procedió a la desinsectación del centro de trabajo Erasme Janer donde prestaba su servicios la trabajadora demandada a través de la fumigación mediante clorpiriros y cipermetrina pertenecientes a la familia de los organofosforados (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 4.- La actora se encontraba en el en el momento en el momento de la fumigación , permaneciendo en el local hasta las 20' 20 horas (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 5.- El ayuntamiento de Barcelona dispone de un protocolo de actuación para tratamiento de desinfección que fue elaborado el 26-05-2000 por los servicios de prevención (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 6.- No se comunicó la desinsección al Servicio de prevención ni a los delgados de personal ni a los trabajadores (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 7.- El protocolo de seguridad aprobado por el ayuntamiento exige dicha comunicación (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 8.- En fecha de 20-11-2000 varios trabajadores - entre ellos la actora - presentaron síntomas de irritación conjuntiva y de faringe (del la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 del folio 83 de las actuaciones y del acta de infracción del folio 120 y ss). 9.- Como consecuencia del accidente el trabajador la actora ha estado en situación de IT y finalmente ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. 10.- En fecha 14-1- del 2001 la Inspección de Trabajo , emitió informe del accidente considerando única responsable del recargo a la empresa que aplicó los órganos fosforado. En concreto a Argimiro . 11.- Con fecha de 2-06-2001 entró en la Dirección provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de trabajo. De la incoación del expediente se dio traslado a las partes a efectos de que hicieran alegaciones. En fecha 05-10-2001 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución declarando a las empresa Argimiro , de la infracción por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por la codemandada, y, en consecuencia, de abonar al trabajador en concepto de recargo una cantidad equivalente al 40% de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente, debiendo constituir a tal efecto en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de renta para proceder al abono del recargo declarado( del expediente). 12.- Contra la Resolución citada, formularon la actora en tiempo y forma Reclamación previa que fue desestimada por Resolución expresa de 3-01-2002 . 13.- La parte actora interpuso demanda impugnando dicha resolución y solicitando únicamente que se dejara sin efecto el recargo. La actora también impugno la resolución. Por turno de reparto la demanda de la trabajadora recayó en el Juzgado de lo Social número 6 (autos 10/2002 ), mientras que la de Argimiro al Juzgado número 33 (autos 162/2002) . Se acumularon los autos a los del Juzgado número 6 . Soledad desistió de la demanda en fecha de 24-10-2002 devolviéndose los autos al Juzgado de lo Social número 33 por auto del Juzgado de lo Social número 6 de 8-11-2002 . Tras archivarse provisionalmente el procedimiento en el Juzgado 33 en fecha de 5-05-2003 y al finalizar el plazo máximo de archivo acordado de 6 meses sin que la actora hiciera manifestación alguna se dictó auto de archivo definitivo en fecha de 15-10-2004 .En fecha de 25-10-2004 la para actora interpone recurso de reposición contra el archivo definitivo . El 31-05-2006 se solicita de nuevo el desarchivo de las actuaciones y subsidiariamente que se resuelva el recurso de reposición . En fecha de 20-07-2006 se desestima el desarchivo y el recurso de reposición (folios 253 a 255). 14.- El TSJ de Catalunya confirmó en sentencias de 12-05-2004 , 13-07-2006 y 27-10-2005 confirmó las sentencia del Juzgado de lo Social 3, ,21 y 15 de los Juzgados de lo Social de Barcelona en las cuales se estimaban las demandas de los trabajadores declarando responsables solidariamente a la empresa demandante y al Ayuntamiento de Barcelona del recargo en las prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad (folios 64 a 93). 15.- En fecha de 7/06/2006 la parte actora interpuso escrito con valor de reclamación previa solicitando la extensión de la responsabilidad por el recargo al Ayuntamiento de Barcelona .En fecha de 5-07- 2006 el INSS contestó que ya se había agotado la vía previa y que en todo caso lo que procedía es interponer demanda (folio 52). 16.- La demanda entró en el Juzgado decano el 27-09-2006 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Argimiro contra INSS, Mutua Asepeyo, TGSS, Ajuntament de Barcelona y Soledad en reclamación por impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando la resolución impugnada absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra ".

Por el Procurador, Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Don Argimiro , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 9-octubre-2006 (recurso 3279/2005).- SEGUNDO.- Alega infracción del art. 24.1 de la Constitución y del art. 43 en relación con el 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del "Ajuntament de Barcelona" y por la Letrada de la Seguridad Social, en nombre y representación del "Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida, por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa y posteriormente judicial impugnatoria, seguida exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, en su caso, extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; y, en definitiva, si puede o no iniciarse, un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción.

2. - La sentencia recurrida (dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Catalunya en fecha 17-julio-2008

   -rollo 3544/2007, confirmatoria de la de instancia, dictada por el JS/Barcelona nº 1 en fecha 25-enero-2997 -autos 683/2006), recae en un supuesto en que se pretende por la empleadora la extensión de la responsabilidad del recargo con respecto a una tercera empresa. Partiendo de que ha existido una resolución administrativa y otra judicial anteriores en las cuales la empresa ahora recurrente solo ha discutido su propia responsabilidad, y que firme esta última, inicia un nuevo procedimiento administrativo y luego judicial para que se extienda la responsabilidad del recargo a dicha tercera empresa, que no fue parte en el primer expediente, ante lo que se le contesta por la Entidad gestora que ha caducado la acción, concluye la sentencia recurrida, confirmando la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, que la acción ya no puede ejercitarse a pesar de haberse presentando una nueva solicitud en vía administrativa la empleadora directa instando la declaración de responsabilidad de la empresa tercera. Argumentan que, dada la naturaleza " sui géneris " del recargo, no se ejercitan acciones de tipo prestacional que posibilitarían el reabrir la vía administrativa y que " lo que el recurrente realiza es la pretensión de reapertura de una vía administrativa en la que ya se dictó una resolución que devino firme y que ... no puede reabrirse mediante la fórmula de instar una nueva reclamación previa ".

3. - La sentencia de contraste (STS/IV 9-octubre-2006 -rcud 3279/2005 ), en un supuesto en que el trabajador era el que no había comparecido en la vía administrativa previa, y en el que el procedimiento iniciado de oficio a instancia de la Inspección de Trabajo concluyó con resolución tácita derivada de silencio administrativo negativo por haber trascurrido el plazo reglamentario de 135 días sin haberse dictado por la Entidad gestora resolución expresa, razona que la pretensión tendente a la imposición del recargo ex art. 123 LGSS comporta un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, por lo que no se estimó la caducidad alegada. Argumentándose que " Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa ".

4. - Como destaca el Ministerio Fiscal en su detallado informe concurre el presupuesto de contradicción exigible para viabilizar el recurso de casación unificadora (art. 217 LPL ), en tanto que las decisiones contrastadas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo absolutamente irrelevantes a los efectos ahora debatidos el que la decisión de contraste se refiera a la carencia de resolución administrativa expresa y en la impugnada se conozca una resolución firme, porque lo que está en cuestión en ambas resoluciones judiciales es un mismo problema jurídico, si tanto en uno como en uno supuesto de la tramitación de los procedimientos puede derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos, en cuyo caso habrá que atender a la naturaleza del derecho de que se trata. Y como quiera que, además, el escrito a cuyo través se interpone dicho recurso (cita como infringidos los arts. 24.1 de la Constitución, 43 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social ) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido.

1.- En la solución de cuestión jurídica debatida incide la problemática de la naturaleza del recargo de prestaciones por infracción medidas seguridad (art. 123 LGSS ), del plazo para el ejercicio de la acción tendente a su reconocimiento, del carácter del referido plazo como de prescripción y de los posibles motivos de interrupción, en interpretación del art. 43.2 LGSS . Con tal fin debe tenerse en cuenta, entre otras, la doctrina sentada en la STS/IV 7-julio-2009 (rcud 2400/2008 ), en la que se parte del carácter prestacional del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad - al igual que se efectúa en la sentencia d contrate (STS/IV 9-octubre-2006 -rcud 3279/2005 ) --, al que es aplicable el plazo de cinco años ex art. 43.2 LGSS para el ejercicio de la acción tendente a exigir su imposición.

2. - Dispone, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 43 LGSS , relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que " el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... " (art. 43.1.I LGSS); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que " La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " (art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que " En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza " (art. 42.3 LGSS ).

3. - Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que " cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97-; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) " (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 ).

4. - En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, " en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " (art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009, exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.

5. - Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que " En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario #verdadero# o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el #empresario infractor# (entre otras muchas,

SSTS/IV

31-enero-1994

-recurso

4028/1992,

16-diciembre-1997

-recurso

136/1997,

7-octubre-2008 -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas ", añadiendo expresamente que " lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones ".

Procede, en aplicación de la doctrina expuesta, declarar que la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS no cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, y posteriormente la judicial impugnatoria, exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, en su caso, extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción (art. 43 LGSS ).

La aplicación de la doctrina expuesta comporta, de conformidad con las conclusiones del informe emitido por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la empleadora directa de la trabajadora accidentada por entender que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, casando y anulando la referida sentencia, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocando la sentencia de instancia para que sin apreciar la excepción de caducidad o agotamiento de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS , al no constar haber transcurrido su plazo de ejercicio, se resuelva sobre las restantes cuestiones suscitadas oportunamente por la parte demandante; sin imposición de costas (arts. 226.2 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.