SAP Valencia 112/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2019:661 |
| Número de Recurso | 1375/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 112/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001375/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 112/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 30-01-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 001375/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000611/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Gaspar, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MERCEDES MONTOYA EXOJO, y de otra, como apelado a GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA (GE Money Bank), representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gaspar .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 26-02-2018, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuestapor D. Gaspar,representado por laProcuradoraD. Mercedes Montoya Exojo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICE SLU., representada por la Procuradora D. Elena Gil Bayo, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio; con imposición a la parte actora de las costas procesales originadas en el presente juicio."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gaspar, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de D. Gaspar interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Valencia dictada el 26 de febrero de 2018, recaída en el Juicio Ordinario 611/2017, que desestimaba la demanda por estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad General Electric Money Financial Service, S.L.U., por la transmisión del préstamo hipotecario.
La demanda ejercita la acción de nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2006 solicitando la declaración de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, de la cláusula de gastos y de la cláusula de intereses de demora, la reclamación de cantidad de los importes indebidamente abonados y subsidiaria acción de vicio en el consentimiento.
La parte demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda formulando excepción de falta de legitimación pasiva alegando que había transmitido la cartera de préstamos hipotecarios a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. mediante escritura pública de 12 de abril de 2016 (doc. 2), que ello fue notificado al deudor (doc. 3) y que en adelante se abonaron las cuotas a la nueva titular.
La sentencia desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante por estimar la falta de legitimación pasiva de la entidad a consecuencia de la sustitución de un acreedor por otro con cita de la SAP Pontevedra de 10 de noviembre de 2017 y de la SAP Barcelona de 20 de octubre de 2017 .
Considera acreditada la escritura pública de 12 de abril de 2016 de transmisión del préstamo hipotecario a Otagaz (doc. 2), que fue comunicada al deudor (doc. 3) y que desde mayo de 2016 el préstamo se ha continuado abonando a Otagaz (adeudos por domiciliación).
La inscripción del cambio de titular en el Registro de la Propiedad sólo es declarativa y no determina el conocimiento del deudor ni es necesario para producir los efectos de la cesión del crédito.
Frente dicha sentencia la parte demandante interpone recurso de apelación invocando varios motivos:
Falta de comunicación fehaciente al demandante. El doc. 3 de la contestación acredita el envío pero no la recepción ni el contenido de la carta; tampoco acredita que haya sucedido la cesión de crédito y el actor no tuvo que hacer nada para abonar al cesionario porque el cambio de la cuenta bancaria la hicieron el cedente y el cesionario y sólo le cargaban la cuota. De hecho afirma que seguía sin conocer la transmisión a la fecha de la demanda.
Falta de comunicación fehaciente al demandante porque según el RD 1829/1999, de 3 de diciembre de prestación de servicios postales, la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la Ley 43/2010, de 30 de diciembre de Servicio Postal Universal, la notificación por Correos es la única fehaciente y no la comunicación mediante empresa privada Imprelaser. A ello añade que falta el testimonio notarial de certificación de contenido.
Falta de inscripción registral de la cesión del crédito, que es requisito constitutivo de la cesión conforme el art. 1526 CC y la estipulación quinta de la escritura pública de cesión conforme el art. 149 LH .
Impugna la condena en costas porque concurren serias dudas de hecho.
La parte demandada se opone al recurso de apelación al folio 430.
Objeto del recurso
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- Actitud del demandado y falta de impugnación de la prueba documental.
A la hora de valorar la prueba documental obrante en autos hemos de destacar el comportamiento desplegado por la parte actora en el acto de la audiencia previa.
El doc. 2 es la escritura pública "de cesión de crédito" de 12 de abril de 2016, sobre la transmisión del préstamo hipotecario de la demandada a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. y el doc. 3 es la carta enviada por la empresa privada Imprelaser al actor comunicando la cesión. Se aporta el texto de la carta y al dorso del folio consta la fecha de envío de la empresa privada.
Dado que estos documentos fueron aportados en la contestación a la demanda y su argumento principal también, la parte actora pudo y debió acudir a la audiencia previa con los medios de prueba contradictorios que estimara oportuno. Sin embargo, se ha limitado a negar que la parte demandada haya acreditado la recepción de la carta, pero no discute la dirección de envío ni su lugar de residencia.
Por otro lado, estos documentos no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa ( art. 427.1 LEC ) en cuanto su valor probatorio ni en cuanto su contenido. Es en el acto de conclusiones cuando el Letrado de la parte actora plantea la falta de fehaciencia de dicha comunicación en los mismos términos que reproduce en la
segunda instancia. Pero, dado que es el acto de la audiencia previa cuando se propone la prueba ( art. 429 LEC ), la parte actora debió impugnar los documentos en ese momento procesal de forma que la parte demandada pudiera haber propuesto prueba complementaria en ese momento. De ahí que la juez a quo conceda pleno valor probatorio a los documentos.
A lo anterior hemos de añadir que la parte demandada aportó en el acto de la audiencia previa los adeudos por domiciliación de las cuotas del préstamo hipotecario anteriores y posteriores a la transmisión, para acreditar que se ha notificado puntualmente al actor dichos adeudos y que en ellos también consta el cambio de titularidad, ocurrida más de un año antes de la presentación de la demanda.
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- Ámbito del recurso de apelación
En relación con el apartado anterior el art. 456 LEC establece " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ".
De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) "(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) " ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda, Sentencia 2/2010, de 11 de eneroentre muchas otras).
Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): "El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos...
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