STS, 13 de Diciembre de 1985

Que ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por la Comunidad de Propietarios de la CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar, contra "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», don Alvaro , don Manuel , "Piscinas Vilasar, Sociedad Anónima», "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», todos ellos en rebeldía; y contra don Carlos Manuel , don Humberto , doña Paula , don Constantino , don Raúl , doña Gloria , doña Bárbara , doña Valentina y don Blas , sobre determinadas declaraciones que la representación de la parte actora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Que la Sociedad demandada "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», en su calidad de constructor promotor, procedió a edificar sobre terreno propio el siguiente edificio, que en la escritura de obra nueva sedeclaró en los siguientes términos: "Edificio sito en término de Vilasar de Mar, con frente a una calle abierta en la finca matriz de que procede, donde le corresponde el número NUM000 , que se compone de planta baja y tres pisos altos, con dos viviendas cada planta, cubierta de terrado, edificado sobre parte de un solar de 271,12 metros cuadrados, y que linda: Frente Norte, en una línea de 18,075 metros con calle de su situación; por la derecha, entrando, Oeste, en línea de 15 metros, y por la izquierda, Este, en línea de 15 metros con finca de "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima»; y por el fondo, Sur, en línea de 18,075 metros, con una calle en proyecto». Que dicha entidad "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», procedió después de haber construido el edificio descrito y dividido el mismo en propiedad horizontal, a construir en la entidad-9, o sea, la de la planta sótano, que todavía no había vendido y por ende conservaba en su poder, un pozo con elevación mecánica, vendiendo después a "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», incluyendo en la venta la propiedad del referido pozo quien procedió luego a transmitir todo ello a otros de los demandados, agua de cuyo pozo se sirve la también demandada "Piscinas Vilasar de Mar, Sociedad Anónima», actos y contratos todos ellos ilegítimos y por ende nulos, carentes de todo valor y efecto jurídico. Alegó los fundamentos de derecho y terminó suplicando al Juzgado, se dictase sentencia acogiendo íntegramente los siguientes pedimentos: a) Declarar que el pozo y el agua que aflora o se extrae del mismo, ubicado en la entidad o departamento 9, cuya entidad por una parte del edificio descrito, es un elemento común del referido edificio y por ende de propiedad exclusiva de dicha comunidad,

2. Declarar que cada propietario o miembro de la comunidad actora tiene una participación en el elemento común a que hace referencia el pedimento anterior, en la cuantía o porcentaje fijado en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, para cada piso o local, c) Declarar la nulidad absoluta o de pleno derecho de la estipulación contenida en la escritura de compraventa otorgada por "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», a favor de "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», el 28 de enero de 1972, ante el Notario de Premia de Mar, don Rafael Gimeno Pérez, así como la de la otorgada por esta sociedad al 29 de julio de 1976, ante el Notario del Vilasar de Mar, don José Casamitjana Costa, a favor de los compradores allí designados, o sea, las restantes personas físicas demandadas en este pleito, de las estipulaciones contenidas en dichas escrituras relativas a la transmisión o venta, del piso y agua ubicados o existentes en el departamento número 9 de la CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar

4. Declarar asimismo la nulidad absoluta o de pleno derecho del título que invoque "Piscinas Vilasar, Sociedad Anónima», para el uso y aprovechamiento del agua proveniente del pozo mencionado, e) Condenar a los demandados a cesar inmediatamente en el uso y aprovechamiento del pozo y del agua a que hacen referencia los pedimentos anteriores, en especial el a), así como a que hagan inmediata entrega o restitución del dicho pozo y agua a la Comunidad de Propietarios actora y en su nombre y representación a la Junta de Propietarios de la misma. f)Declarar que la Comunidad de Propietarios y en su nombre y representación la Junta de Propietarios de la misma, tiene derecho al acceso de la entidad o departamento número 9 tantas veces mencionado para poder disponer en todo momento del uso y aprovechamiento en beneficio de la Comunidad del pozo y agua ubicado en dicha entidad, efectuando las instalaciones de conducción de agua precisas para dicho aprovechamiento y con cargo a la Comunidad de Propietarios, así como adoptando las medidas de seguridad que se estimen precisas para preservar en beneficio de la tan repetida Comunidad, el uso del pozo y agua de referencia, g) Decretar la cancelación en el Registro de la Propiedad de Mataró de las inscripciones practicadas en favor de "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», y de las restantes personas físicas demandadas, en cuanto los asientos objeto de dichas inscripciones constaten como de propiedad privada de la finca o departamento número 9, el pozo y agua ubicado en la misma; así como la cancelación en los libros Registros de Aguas Públicas, así como en el Registro de Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental, cualquier inscripción que aparezca practicada del pozo y agua existentes en la finca departamento número 9, en favor de "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», o de cualquiera de los otros demandados, h) Declarar y decretar la procedencia de la modificación de la escritura de declaración de obra nueva de 5 de mayo de 1966, autorizada por el Notario de Premia de Mar, don Rafael Gimeno Pérez, de la finca descrita, en el sentido de hacer constar como elemento común de dicha finca el pozo y el agua que a través del mismo se extrae o aflora, ubicado en la entidad número 9 de dicho edificio, ordenando su ingreso en el Registro de la Propiedad, en la forma que hipotecariamente califique como más procedente el señor Registrador del Partido; facultando a la Junta de Propietarios de la Comunidad para la otorgación de la escritura pública de modificación, i) Se condena solidariamente a las personas físicas demandadas en este pleito a indemnizar a la Comunidad actora por el precio de agua, así como del caudal del que quedó privada, j) Se impusiera expresamente a los demandados las costas del juicio por temeridad y mala fe. Que admitida la demanda y dado traslado a la representación de los demandados personados se opuso a la misma por falta de legitimación activa "ad causam» de la actora, por la concurrencia de las excepciones de falta de acción y derecho; suplicando se tuviese por opuesta la demanda y por contestada la misma, y previos los trámites legales se dictase en su día sentencia, no dando lugar a la misma y absolviendo a los demandados, con expresa imposición de costas a la actora. Por otrosí, interpuso demanda de reconvención dirigida contra doña Estíbaliz , en su calidad de propietaria privativa del departamento número NUM001 , consistente en el piso primero, puerta segunda, del edificio CASA000 , número NUM000 , como en su condición de copropietaria en los elementos comunes de dicho inmueble, y como Presidente de la Comunidad de Propietarios del propio bloque; enbase a los hechos que alegaba y suplicaba que en su día se dictase sentencia por la que, dando lugar a la reconvención, se acogiesen los siguientes pedimentos: A) Que, en todo caso, corresponde a los actores reconvencionales, por título de prescripción adquisitiva ordinaria, fundado en su posesión ininterrumpida, de buena fe y con justo título, durante más de diez años y entre presentes el dominio, en común y proindiviso de conformidad con su cuota de participación sobre el pozo o alumbramiento de aguas, ubicado en el Departamento número 9 del edificio CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar, inscrito bajo número NUM002 en el Registro de la Propiedad. B) Que a los mismos actores reconvencionales corresponden cuantos derechos administrativos derivan de la concesión o autorización concedida el 16 de febrero de 1967, en el expediente número NUM003 , por el Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Obras Hidráulicas, Comisaría Central de Aguas, sobre las aguas alumbradas en dicho pozo. C) La inscripción en el Registro de la Propiedad, ya con referencia a la finca número NUM002 , por el Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Obras Hidráulicas, Comisaría de Central de Aguas, sobre las aguas alumbradas en dicho pozo. C) La inscripción en el Registro de la Propiedad, ya con referencia a la finca número NUM002 , obrante al folio NUM004 , del tomo NUM005 , libro NUM006 de Vilasar, de la pertenencia constituida por el pozo de alumbramiento de aguas referido, con su obra de fábrica e instalaciones elevadoras, a favor de sus indicados titulares regístrales y en proporción a su cuota de participación en dicho departamento número 9 del CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar. D) Condenar a los actores principales, y por inconcreción de los mismos, en la demanda inicial, a la denominada Comunidad de Propietarios de la CASA000 , NUM000 , a estar y pasar por las anteriores declaraciones. E) Imponer a cuantos se opongan a la presente reconvención al pago de las costas causadas. Que evacuado por las partes, el trámite de réplica y duplica fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuado el de conclusiones el Juez de Primera Instancia número 1 de Mataré, dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 1981 , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar, representada por el Procurador don José María Torra Portulas contra "Construcciones Castillejos», "Unión de Restaurantes Típicos», rebeldes en este procedimiento, don Carlos Manuel , don Humberto , doña Paula

, don Constantino , don Raúl , doña Gloria , doña Bárbara , doña Valentina y don Blas , representados por el Procurador don Francisco de A. Mestres Coll, y don Alvaro , don Manuel y "Piscinas Vilasar, Sociedad Anónima», rebeldes en este procedimiento, debo declarar como declaro: Primero.- Que el pozo y el agua que se extrae del mismo, ubicado en el departamento 9, descrito en el hecho tercero de la demanda, cuya entidad forma parte de edificio descrito en el hecho primero de la demanda, es un elemento común del referido edificio y por tanto de exclusiva propiedad de la Comunidad. Segundo.- Debo declarar como declaro que cada copropietario o miembro de la Comunidad actora tiene una participación en el elemento común, es decir, en el pozo, en la cuantía o porcentaje fijado en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal para cada piso o local. Tercero.- Debo declarar y declaro la nulidad absoluta de la estipulación contenida en la escritura de compraventa otorgada por "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», a favor de "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», el día 28 de enero de 1972 ante el Notario de Premia de Mar don Rafael Gimeno Pérez, así como la de la otorgada por esta sociedad el 29 de julio de 1976 ante el Notario de Vilasar de Mar don José Casamitjana Costa a favor de los compradores allí designados de las estipulaciones contenidas en dichas escrituras relativas a la transmisión o venta del pozo y agua ubicados o existentes en el departamento número 9 de la CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar. Cuarto.- Debo declarar y declaro asimismo la nulidad absoluta y de pleno derecho del título que invoque "Piscinas Vilasar, Sociedad Anónima», para uso o aprovechamiento del agua proveniente del pozo a que se refiere la demanda. Quinto.- Debo condenar y condeno a los demandados a cesar inmediatamente en el uso y aprovechamiento del pozo y del agua a que se refiere la demanda, debiendo hacer entrega y restitución de dicho pozo y agua a la Comunidad de Propietarios actora, y en su nombre y representación la Junta de Propietarios de la misma tiene derecho al acceso de la entidad o departamento descrito en el hecho tercero de la demanda, pudiendo disponer del mismo para el uso y aprovechamiento en beneficio de la Comunidad del pozo y agua ubicado en el mismo, efectuando aquellas instalaciones de conducción de agua precisas para el aprovechamiento y con cargo a la Comunidad de Propietarios, así como adoptar las medidas de seguridad que estime precisas para preservarlo en beneficio de la repetida Comunidad. Séptimo.- Debo decretar y decreto la cancelación en el Registro de la Propiedad de Mataró de las inscripciones practicadas en favor de "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», y de las demás personas físicas demandadas en cuanto a los asientos objeto de dichas inscripciones hagan constar como de propiedad privativa de la finca registral descrita en el hecho tercero de la demanda, el pozo y agua ubicado en la misma y debo decretar y decreto la cancelación en los libros registros de aguas públicas, así como en el Registro de Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental cualquier inscripción que aparezca practicada del pozo y del agua existentes en la finca registral descrita en el hecho tercero de la demanda en favor de "Construcciones Castillejos, Sociedad Anónima», o de cualesquiera otros de los demandados. Octavo.- Debo declarar y declaro la procedencia de la modificación de la escritura de declaración de obra nueva de 5 de mayo de 1966 que fue autorizada por el Notario de Premia de Mar don Rafael Gimeno Pérez, de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, en el sentido de hacerse constar como elemento común de dicha finca el pozo y el agua que a través del mismo se extrae o aflora, y que se halla ubicado enla entidad descrita en el hecho tercero de la demanda, y debo facultar y faculto expresamente a la Junta de Propietarios de la Comunidad actora para que proceda a otorgar la escritura pública de modificación correspondiente. Y debo absolver como absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en el apartado primero de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. Notifíquese esta resolución respecto de los demandados rebeldes en la forma prevenida en la Ley.

Que contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 1983 , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos que con revocación parcial de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía a que la presente se contrae, debemos declarar y declaramos: Primero.-Que el agua que se extrae del subsuelo del elemento sótano número 9 de la casa número NUM000 del bloque CASA000 de Vilasar de Mar, propiedad de la comunidad actora, forma parte, lo mismo que el suelo de dicha unidad registral, de los elementos comunes de dicha finca número NUM007 , en cuya propiedad participan indivisiblemente todos los copropietarios de dicha comunidad en razón de su respectivo coeficiente estatutario. Segundo.- Que es nula e ineficaz la venta de dicha agua que la "Constructora Castillejos, Sociedad Anónima», realizó en favor de "Unión de Restaurantes Típicos, Sociedad Anónima», el 28 de enero de 1972, ante el Notario de Premia de Mar, don Rafael Gimeno Pérez, sin perjuicio de la validez de las restantes estipulaciones, así como es nula también la otorgada por esta sociedad en favor de los once compradores que figuran nominalmente demandados en este proceso, con respecto a la cláusula del agua del pozo allí construido, y sin perjuicio también del valor y eficacia del resto de las estipulaciones en lo que no se refieran a dicha agua; escritura que fue otorgada el 29 de julio de 1976 ante el Notario de Vilasar de Mar, don José Casamitiana Costa. Tercero.- Que condenamos a todos los demandados en la condición en que han actuado o puedan seguir actuando, a cesar inmediatamente en el uso y aprovechamiento del agua que pueda sacarse del pozo por ellos construido en el referido suelo del sótano número 9, que constituye la finca NUM002 del Registro correspondiente. Cuarto.- Que la comunidad actora tiene derecho a adquirir las obras e instalaciones del pozo construido por los demandados o aquellos de quienes traen causa previa indemnización de las mismas que concretarán las partes de común acuerdo o se fijará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 278 de la Compilación Catalana de Derecho Civil, en el bien entendido de que se trata de obras realizadas de buena fe. Quinto.-Que tiene así mismo derecho la comunidad actora a que se le facilite el acceso al pozo de anterior mención, una vez conseguida su adquisición en la forma antes apuntada, acceso que deberá facilitar no sólo la labor de utilización y conservación del pozo, sino también la salida y distribución posterior del agua una vez extraída, para todo lo cual deberán asimismo ponerse de acuerdo las partes, o se señalarán normas obligatorias en ejecución de sentencia adoptando forma de servidumbre, con indemnización a los propietarios del local por las limitaciones y perjuicios que ellos les ocasionen, manteniendo los pronunciamientos números séptimo y octavo de dicho Fallo, así como la desestimación expresa del cuarto de ella que carece de base en autos, y de la pretensión primera de la demanda rechazada en último lugar, así como, la apuntada desestimación expresa de la demanda reconvencional, ya inadmitida en forma implícita, con absolución del resto de pretensiones no comprometidas en este articulado. Todo ello sin expresa declaración sobre costas en ninguna de las instancias.

Que por el Procurador don Fernando Aragón y Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CASA000 , número NUM000 , de Vilasar de Mar, se formalizó recurso de casación por Infracción de Ley que funda en lo siguiente: Único.- Al amparo del número segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a estos efectos tiene carácter sustantivo y cuyo texto transcribe. En efecto; si, como enseña la doctrina de esa Excma. Sala, entre ellas en sus Sentencias de 26 de septiembre de 1969, 10 de octubre de 1979, 20 de junio y 9 de diciembre de 1981 y 28 de enero de 1983 , la incongruencia hay que entenderla referida a los súplicos de los escritos expositivos de la litis, con el fallo o parte dispositiva de la sentencia de que se trate es evidente que, la recurrida, incidió en el vicio denunciado.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 3 de diciembre actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José María Gómez de la Barcena López.

El único motivo que integra el presente recurso, acusa, por el cauce del ordinal segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción por inaplicación del artículo 359 de la Ley citada, al entender que la sentencia impugnada incide en incongruencia, por resolver sobre cuestiones no planteadas en el proceso, cuales son las relativas a la accesión invertida, que se contemplan en losartículos 361 del Código Civil y 278 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, y que dan lugar a los pronunciamientos cuarto y quinto de la precitada resolución, preceptos legales que, según dice, aplica la Sala de Instancia "ex oficio» y por supuestas razones analógicas, con lo que viene a plantear y resolver una cuestión nueva no suscitada en la Instancia.

Que el motivo examinado, en el que en absoluto se combate, si se dan o no los presupuestos de la denominada accesión invertida, que contemplan los artículos del Código Civil y Compilación Catalana que se dejan referidos en el anterior fundamento jurídico, ha de ser rechazado, desde el momento en que viene a plantear un tema de incongruencia ya resuelto por esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 1981, en la que se citan las de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 y 26 de marzo y 3 de julio de 1979, no se produce "por el cambio del punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de Instancia de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas -artículo 372, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero sin que aquella vinculación a los hechos debidamente adverados alcance a las normas aducidas por las partes, en cuyo terreno alcanza plena efectividad el poder del Juez para aplicar el precepto adecuado, haya sido o no citado por los interesados», que es en definitiva lo que hace la Sala de Instancia, la que sin alterar la situación táctica establecida por los contendientes, en orden a la construcción del pozo cuestionado y su secuela reivindicatoria, estima se produce una situación de accesión invertida, cuya existencia de otra parte no se discute en el recurso, a la que es de aplicar la normativa establecida en los preceptos sustantivos que la regulan, al resultar acreditada la construcción del pozo, por aquellos que la acometieron, sin superar los postulados de la buena fe, lo que acarrea los pronunciamientos indemnizatorios que se combaten, y que han de ser mantenidos, al rechazarse el motivo, por no darse el supuesto de incongruencia que el número segundo del artículo 1.692 de la Ley Adjetiva regula, dando entrada a la aplicación de la preceptiva de la accesión invertida, sin alterar la situación de hecho planteada por las partes.

Las costas del recurso deben correr a cargo del recurrente, de acuerdo con el artículo 1.748 de la Ley Procesal , sin pronunciamiento sobre el depósito, que no fue constituido por innecesario.

FALLAMOS