STS, 31 de Mayo de 1985

Núm. 898.-Sentencia de 31 de mayo de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Alicante de 8 de julio de 1980.

DOCTRINA: Robo con fuerza en las cosas. El concepto de escalamiento.

El relato de hechos dice que los autores entraron por una ventana, y ha sido interpretación

constante de esta Sala que constituye escalamiento el acto de llegar a las cosas muebles

ambicionados por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la

que el titular de los muebles usa de ordinario, para utilizarlos disfrutarlos.

En Madrid, a treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia de Alicante en causa seguida al mismo por delitos de robo y hurto; estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia y defendido por el Letrado don Juan Manuel Hernández Rodero. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Martín Jesús Rodríguez López.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 1980, que contiene el siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara, que los procesados Iván , nacido el 20 de mayo de 1957, Jose Augusto , nacido el 6 de enero de 1956, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de febrero de 1975 por delito de robo en grado de frustración, Juan Francisco , nacido el 10 de julio de 1954, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia fecha 28 de abril de 1973 , por delito de hurto en grado de frustración, Javier , nacido el 1 de mayo de 1957, en unión de otra persona, previamente puestos en acuerdo, en acción conjunta y con el deseo de obtener un beneficio patrimonial, en la población de Calpe en las fechas que se dirán, efectuaron los siguientes hechos: A) En la noche del 15 al 16 de junio de 1978, después de golpear y romper el cristal de una ventana del establecimiento «Viajes Leuka, S. A.» sito en la calle Gabriel Miró pasaron a su interior y se llevaron 500 pesetas en moneda de curso legal, un tocadiscos, 20 discos y 3 máquinas calculadoras, todo ello de un valor de 14.500 pesetas, algunos de cuyos efectos posteriormente fueron recuperados -por un valor de 10.000 pesetas- en poder de los procesados y se entregaron a su dueño en depósito provisional. B) En esa misma noche, golpearon y rompieron el cristal de una ventana de la agencia de alquileres propiedad de Bruno , sita en el edificio Playsol, pasaron a su interior y se llevaron dos cámaras fotográficas, un aparato de radio, una calculadora y dos cartones de tabaco Fortuna de un valor de 29.000 pesetas, más 2.500 pesetas en moneda de curso legal, algunos de cuyos efectos posteriormente se recuperaron en poder de los procesados, por un valor de

26.000 pesetas que fueron entregados a su dueña provisionalmente. C) Esa misma noche, presionaron conuna barra metálica en la puerta de entrada del local propiedad de Jose Ignacio , sito en la calle La Pinta número 8 y logrado su apertura pasaron al interior y se llevaron 109 cinturones de cuero, 2 espejos damasquinados, varias pulseras de señora y otros efectos de un valor de 125.000 pesetas de los que posteriormente en poder de los procesados se encontraron por valor de 275 pesetas que se entregaron a su dueño. D) En las primeras horas de la tarde del día 16 de junio de 1978, con utilización de una llave falsa, abrieron el maletero del automóvil matrícula Fi-FI-.... propiedad de Jesús que éste había dejado estacionado en la Playa de Levante y se llevaron un bolso de señora, una máquina fotográfica, un tomavistas, 2.000 pesetas en moneda de curso legal, varias cantidades de moneda extranjera y otros efectos, todos ellos de un valor -excepto el dinero- de 46.050 pesetas, de lo que se recuperó en poder de los procesados algún objeto por importe de 1.899,55 pesetas E) En las primeras horas de la tarde del día 16 de junio de 1978, entraron, por la puerta que estaba abierta, en el apartamento B-4 del Edificio Mediterráneo habitado por Abelardo y se llevaron un reloj de caballero, dos objetivos para cámara fotográfica, unos prismáticos y varios objetos más, todo ello de un valor de 49.000 pesetas de lo cual parte se recuperó, de un importe de 47.000 pesetas en poder de los procesados y fue entregado provisionalmente a su dueño. Además también se llevaron, sin que se recuperara, moneda española y extranjera por importe de 132.000 pesetas F) En la tarde del día 15 de junio de 1978, se llevaron del maletero del automóvil matrícula ....-KV-.... , propiedad de Valentín , cuya puerta estaba sin cerrar con llave, estacionado en las inmediaciones del Peñón de Ifach, un bolso de señora, una tienda de campaña, un broche de oro de señora, y varios efectos más por importe de

11.200 pesetas, de los que se recuperaron algunos por valor de 3.900 pesetas que se entregaron provisionalmente a su dueño. También se llevaron sin que pudiera recuperarse, 22.000 pesetas en moneda de curso legal. G) En la noche del 15 al 16 de junio de 1978, después de presionar con un objeto rígido y abrir la puerta de entrada pasaron al interior del supermercado propiedad de María Angeles , sito en Urbanización Santa Marta del término municipal de Calpe y se llevaron una calculadora, diversas botellas de bebidas alcohólicas, 2 linternas, y 4. cartones de tabaco «Winston» todo de un valor de 6.900 pesetas y 900 pesetas en moneda de: curso legal. Algunos paquetes de ese tabaco se encontraron en el apartamento que ocupaban los procesados. H) También la noche del 15 al: 16 de junio de 1978, por la puerta de entrada, que no estaba cerrada, pasaron al interior de la agencia denominada «Holiday Servicio, S.L.», sita en la calle Gabriel Miró y se llevaron 23.322 pesetas en moneda de curso legal, moneda extranjera que al cambio oficial tenía un valor de 14.266,07 pesetas y distintos objetos de un importe total de 22.000 pesetas.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos; los del apartado A) de un delito de robo definido y penado en los artículos 500, 504-1.º y 2.º, 505-1.º del Código Penal ; los del hecho B), robo, definido y penado en los artículos 500, 504-1.º y 2.º y 505-2 .º; los del apartado D), robo, previsto y sancionado en los artículos 500, 504-4.º y 505-2 .º; los del hecho E) delito de hurto, definido y sancionado en los artículos 514-1.º y 515-3 .º; los del hecho G) delito de robo previsto y penado en los artículos 500, 504-2 .º y los del apartado H), delito de hurto definido y penado en los artículos 514-1.º y 515-3.º todos del Código punitivo, siendo autores los procesados, concurriendo la agravante de reincidencia 15.-º del artículo 10 en el procesado, hoy recurrente, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.-Que debemos absolver y absolvemos a los procesados en esta causa Iván , Jose Augusto , Juan Francisco y Javier del delito de hurto (apartado F) de que les acusaba el Ministerio Fiscal, y debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Iván y Javier como autores responsables de cinco delitos de robo y tres de hurto ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cada uno, a cuatro penas de dos meses de arresto mayor (hechos A, F, G y H, del primer Resultando) y cuatro penas de siete meses de presidio menor (hechos B, C, D, y E de dicho resultando) asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Augusto y Juan Francisco , como autores responsables de los mismos cinco delitos de robo y tres de hurto ya definidos, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a cada uno, de cuatro penas de cinco meses de arresto mayor (hechos A, F, G, y H del primer Resultando) y a cuatro penas de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor (hechos B, C, D, y E de dicho Resultando), a los cuatro, con el límite legal de cumplimiento a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante lodo el tiempo de la condena y al pago en forma legal, de las costas del juicio, a que indemnicen conjunta y solidariamente a «Viajes Luka, S. A.», en 5.000 pesetas, a Bruno , en 64.000 pesetas a Jose Ignacio en 124.725 pesetas, a Jesús en 4.095,55 pesetas, a Abelardo en 134.000 pesetas a Valentín en 29.300 pesetas, a María Angeles en 7.800 pesetas y a la entidad «Holiday Servicio, S. L.», en 59.588,07 pesetas. Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se les impone en esta sentencia. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de los procesados que dictó el Juzgado Instructor.

RESULTANDO que la representación del recurrente Jose Augusto , al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero: infracción por indebida aplicación de lo previsto en el artículo 61 número 2 del Código Penal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 10 número 15 (circunstancia agravante de reincidencia) según venían redactadostras la reforma legislativa y del número 4 del mencionado artículo 61 del mismo Cuerpo Legal, al apreciar la concurrencia en el recurrente de la agravante citada, con la consiguiente agravación de la pena, toda vez que según se desprendía del Resultando fáctico de la sentencia los antecedentes a que se aludía debieron ser cancelados de oficio. Segundo.-Indebida aplicación de la circunstancia número 1.º del artículo 504 del Código Penal , (robo con escalamiento), toda vez que de los hechos que se declaran probados, no se desprendían los elementos que configuraban tal modalidad del delito de robo. Tercero.- Indebida aplicación de los artículos 500, 504-2.º y 505-1.º del Código Penal (delito de robo, con rompimiento de pared, techo o suelo, fractura de puerta o ventana, pena que correspondía aplicar al culpable de robo) con inaplicación del artículo 514 y 515 del Código Penal (delito de hurto) toda vez que de los hechos que se declaraban probados no se desprendían los elementos que configuraban al delito de robo, debiendo considerarse un simple hurto.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista que ha tenido lugar en veinticuatro de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso, solicitando al propio tiempo aplicación de la Ley 8/83, de 25 de junio , a loo que no se opuso el Ministerio Fiscal en cuanto proceda; y a instancias de la Presidencia, las partes manifiestan que los hechos relatados pueden ser constitutivos de uno o más delitos continuados.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso de interponer por Infracción de Ley del artículo 642-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 118 del Código Penal y apreciar la sentencia la agravante de reincidencia del artículo 10-15 .º del mismo Texto Legal. Dictada la sentencia que se impugna antes de la reforma de la Ley 8/1983 , se limitó a consignar que el recurrente fue condenado en sentencia de 18 de febrero de 1975 por un delito de robo en grado de frustración pero no concreta a que pena -circunstancia entonces intranscendente- pero hoy necesaria para poder elegir algunos de los plazos que el artículo 118 concreta, para proceder a tal cancelación. Esta Sala carece, por lo expuesto, de datos precisos para acceder a la pretensión del motivo sin perjuicio de que pueda hacer la cancelación la Audiencia sentenciadora al amparo de la Disposición Transitoria de la citada Ley, y a los solos efectos de eliminar el antecedente, pues, procediendo poner las penas en el grado máximo por permitirlo el artículo 69 bis del Código Penal, como luego se dirá, carece ya de eficacia agravatoria la circunstancia discutida.

CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso se interpone por Infracción de Ley del artículo 849-1.º de la Ley Procesal citada, por aplicación indebida del artículo 504-2.º del Código Penal pues respecto a los hechos de los apartados A) y B) no puede afirmarse que las sustracciones no ejecutaran con escalamiento. Es motivo que debe desestimarse, pues el relato de hechos dice que los autores entraron por una ventana, y ha sido interpretación constante de esta Sala (Sentencias de 27 de septiembre de 1982 y 11 de febrero de 1982 , por citar alguna de las más recientes), que constituye escalamiento el acto de llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los muebles utiliza de ordinario, para utilizarlos y disfrutarlos.

CONSIDERANDO que el tercer motivo, también por Infracción de Ley sustantiva del artículo 849-1 .º por aplicación indebida del artículo 504-2 .° respecto a los hechos de los apartados C) y G), y no aplicación de los artículos 514 y 515 del Código Penal , tergiversa y mutila el «factum», que respecto a los hechos de tales apartados no se limita a decir que «presionaron» y «entraron» si no que antes describe cómo los autores «presionaron con una barra metálica en la puerta de entrada... y lograda su apertura... entraron...»; y lo mismo en el apartado G) que dice: «después de presionar con un objeto rígido...». Expresiones indicadoras de la fuerza o fractura características del robo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CONSIDERANDO que la sentencia condena al recurrente y su coreo por diversos hurtos y robos que distingue con las letras A) a H), es decir, ocho sustracciones, absolviendo por el hurto del apartado F), por lo que los delitos subsistentes fueron sólo siete, pero sorprendentemente en el fallo condena por cuatro delitos de hurto y cuatro de robo. Además si se compara el Resultando de hechos y el primer Considerando, aparecen sin ninguna duda como hurtos los de los apartados E), F) (por el que son absueltos) y H); y como robos los de los apartados A), B), C), D) y G). En definitiva para penar dos hurtos y cinco robos, y el fallo, incomprensiblemente sanciona por cuatro hurtos y cuatro robos. Estas rectificaciones y aclaraciones son necesarias al recuperar la Sala las facultades de la instancia por los motivos que a continuación se exponen.

CONSIDERANDO que la Disposición Transitoria de la Ley 8/1983, de 25 de junio , obliga a aplicar las reformas que introduce en cuanto sean más beneficiosas para el reo, y esta Sala por motivos de economíaprocesal y cumplimiento del precepto constitucional de aplicación directa del texto fundamental, ha declarado la procedencia de aplicar de oficio la Transitoria aunque no haya sido objeto de motivo específico de revisión. En el caso enjuiciado es obvio que la apreciación de la figura del delito continuado tal como aparece recogida en el artículo 69 bis del Código reformado, es más favorable a los procesados. Su existencia aparece porque todos los hechos se ejecutaron en la noche del 15 al 16 de junio de 1978, y en la mañana y tarde del mismo día 16, en diversos edificios de la población de Calpe, y usando los mismos procedimientos de escalamiento y fracturas con lo que aparece esa homogeneidad en la relación espacio temporal e instrumental que sirve de sustento fáctico, junto con el aprovechamiento de idénticas ocasiones en la ejecución de las diversas acciones u omisiones, para la apreciación de un dolo único y preconcebido, esencia de la figura; si además las acciones infringen idéntico precepto penal (robos y hurtos) y no es obstáculo que sean diversos los sujetos pasivos perjudicados, la apreciación del delito continuado está totalmente justificada. Según el Resultando de hechos aparecen descritos en los apartados E) y H) dos delitos de hurto por importe de 179.000 y 59.588 pesetas que hacen un total de 238.588 pesetas y en los apartados A), B), C), D) y G) cinco robos con fuerza en las cosas del artículo 504 del Código por importe de 15.000, 32.400, 125.000, 48.050 y 7.800 que hacen un total de 228.250 pesetas. Por la doctrina expuesta es correcto estimar la existencia de un solo delito de hurto del artículo 514 penado en el artículo 515 con arresto mayor, sanción más benigna que la correspondiente a cinco meses de arresto por cada uno de los tres delitos de hurto que impone la sentencia y por otro lado un solo delito de robo del artículo 504 penado en el 505 con prisión menor por ser su cuantía superior a 30.000 pesetas, pena más benigna que las cuatro de cuatro años dos meses y un día, por cada uno de los robos de los apartados B), C), D) y E), que impone aquella, y que sumados supondrían dieciséis años, ocho meses y cuatro días de prisión. Penas nuevas, impuestas conforme al artículo 69 bis no haciendo uso del arbitrio que permite tal precepto, para elevar la pena hasta el grado medio de la pena superior, pues ni por las cantidades sustraídas, ni por las circunstancias que acompañan a los hechos, justifican tan importante agravación.

CONSIDERANDO que conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la sentencia favorable al recurrente se ampliará al procesado que se encuentre en idénticas circunstancias y no recurrió, como ocurre en el caso presente respecto a Juan Francisco , sin perjuicio que la Audiencia haya revisado ya la sentencia para este procesado, de forma más beneficiosa a como lo hace esta Sala. No se extiende la anterior solución a los condenados Iván y Javier , ya que resultarían castigados con penas superiores a las impuestas separadamente por cada delito, en la sentencia recurrida.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo formulado para acomodación a la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, con desestimación de los otros tres articulados, al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 8 de julio de 1980 , en causa seguida al mismo y a otros por delitos de robo y hurto, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las cosas de oficio. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José H. Moyna.-Martín Jesús Rodríguez López.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Martín Jesús Rodríguez López, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como. Secretario de la misma certifico. - Fausto Moreno.- Rubricado.