STS 401/2019, 25 de Marzo de 2019

Dictada la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, fué publicada en el BOE de 17 de junio de 2016 (núm. 146).

La representación procesal de "Bassols Energía SA", mediante escrito de 8 de febrero de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de Reposición presentado contra la IET/980/2016, de 10 de junio. Admitido a trámite y tras recibir y ampliar el expediente administrativo, se dió traslado a la recurrente a fin de que formulara su demanda.

El recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2017, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminando por suplicar a la sala dicte sentencia por la que con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente recurso y en consecuencia:

1. - En relación con el valor del parámetro VR fijado para mi representada en el Anexo I de la Orden recurrida (Pág. 41941 del BOE):

   1. Declare que no es conforme a Derecho y lo Anule.

   2. Estimando el motivo de impugnación expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, reconozca el derecho de mi representada a que el valor VR se establezca para ella en función de la vida útil real de las instalaciones, atendiendo al acta de puesta en marcha de las instalaciones, o en su defecto, atendiendo a criterios homogéneos de amortización, sin perjuicio de los criterios contables aplicado por la empresa.

   3. En defecto de la pretensión deducida en el apartado b), declare el derecho de mi representada a que se determine la vida residual promedio conforme al procedimiento previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, descontando los elementos totalmente amortizados.

   4. Como consecuencia de la aplicación del procedimiento previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, declare el derecho de mi representada a que la vida residual quede fijada en 18Ž923 años.

2. - En relación con el valor del parámetro coeficiente de eficiencia de alta tensión ( KinmAT ) fijado para mi representada en el Anexo I de la Orden recurrida (Pág. 41941 del BOE):

   1. Declare que no es conforme a Derecho y lo anule.

   2. Reconozca el derecho de mi representada a la fijación de una KinmAT que no le penalice por la dispersión y tipología de su red, eliminando la limitación establecida en el Anexo IX para el factor de dispersión.

3. - En relación con el valor del parámetro " líneas ATkm " e " IBATlineasA T" fijado para mi representada en el Anexo I de la Orden recurrida (pág. 41935):

   1. Declare que no es conforme a Derecho y los anule.

   2. Reconozca el derecho de mi representada a la fijación de dichos parámetros conforme a la información declarada por la empresa en fecha 5 de abril de 2016, efectuándose el recálculo correspondiente, como se plantea por la CNMC en su informe de 1 de julio de 2017.

4. - Como consecuencia de la anulación de todos o alguno de los referidos valores, anule asimismo la cifra correspondiente al parámetro RIbase y a la retribución base ( Rbase ), al estar condicionados por dichos valores.

5. - Ordene calcular la nueva retribución a la inversión base -parámetro RIbase - correspondiente al 2016 y a la retribución base ( Rbase) , y abonarlas, con efectos desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

6. - Condene en costas a la Administración demandada.

   Mediante primer otrosí digo, considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada. En el segundo, solicita el recibimiento del pleito a prueba (Documental pública, Pericial -Docs.1, del Perito D. Juan Miguel de Buixeda Asociados SL-, y Mas Pericial-ratificación del perito-).

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 10 de enero de 2018, en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con Costas.

Mediante decreto de 16 de enero de 2018 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 7 de febrero de 2018 se acuerda la práctica de prueba, admitiéndose la documental pública teniendo por reproducido el expediente administrativo y por aportados los documentos adjuntos al escrito de demanda, y la Pericial, teniendo por aportado el informe elaborado y fijando la audiencia para la ratificación.

Mediante escrito de 28 de marzo de 2018, la representación procesal de la recurrente aportó a la sala la Resolución expresa del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (MINETAD) de fecha 13 de marzo de 2018 que resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/2016, solicitando la ampliación del recurso contencioso- administrativo a dicha resolución.

El Abogado del Estado no tuvo nada que objetar en cuanto a la ampliación del recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2018, la Sala acuerda la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, otorgando a la recurrente plazo para la formalización de la demanda, en relación a la resolución expresa del recurso de reposición.

Por escrito de 16 de mayo de 2018, Bassols Energía SA presentó escrito ratificándose y dando por reproducidas las alegaciones formuladas con su escrito de demanda de 1 de diciembre de 2017.

Y la Administración del Estado ratificó las alegaciones de su escrito de contestación a la demanda.

Presentadas conclusiones por ambas partes, quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo, señalándose al efecto para el día 19 de marzo de 2019.

Por escrito de 7 de febrero de 2019, Bassols Energía SA aportó como hecho nuevo, la publicación en el BOE de 12 de enero de 2019, del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de "medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural". En dicho Real Decreto-ley 1/2019 se modifica, entre otros preceptos, el artículo 14.8 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Dado traslado al Abogado del Estado para alegaciones, mediante escrito de 26 de febrero de 2019, solicitó el rechazo del llamado nuevo hecho. Con costas.

Por Providencia de 27 de febrero de 2019, la Sala acordó unir el mencionado escrito a las actuaciones, y por realizadas las anteriores manifestaciones, estándose al señalamiento acordado para votación y fallo del recurso, que se llevó a cabo el día señalado, 19 de marzo de 2019, con cumplimiento de las disposiciones legales.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por BASSOLS ENERGIA, SL, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Una vez interpuesto el recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición, se amplió a la resolución expresa del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 13 de marzo de 2018, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a aquélla.

La mercantil recurrente alega los siguientes motivos de impugnación, que se articulan a lo largo de cuatro apartados de su demanda, y en síntesis son los siguientes:

1) Incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio, por falta de descuento de los elementos totalmente amortizados. Impugna el parámetro relativo a la Vida Residual (VRbase) establecido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, como consecuencia de la invalidez del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por el hecho de acudir a un criterio de amortización contable y no regulatorio, suponiendo un perjuicio para las empresas que han aplicado amortizaciones libres o aceleradas. Solicita que se le reconozca el derecho a determinar la vida residual promedio conforme al procedimiento previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, descontando los elementos totalmente amortizados,

- Impugnación del parámetro relativo a la Vida Residual Promedio y la consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIbase), por inaplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, relativo a la "vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria". Considera que no se ha aplicado la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en relación a los descuentos el inmovilizado material (equipos de medida -contadores, e instalaciones de transporte eléctrico), y del inmovilizado inmaterial, los elementos totalmente amortizados (ETAM). Y que la Vida Residual debería fijarse en 18, 923 años.

2) Invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución e infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

3) Invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación, con infracción de los artículos 3.5 y 54.1 de la Ley 30/1992 , incurriendo en arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE ; del artículo 14.2 de la LSE , y de los artículos 71 y 129.5 de la ley 39/2015 .

- Invalidez del valor correspondiente al parámetro relativo al coeficiente de eficiencia a la inversión, en alta tensión ( KinmAT ), fijado en el Anexo I de la Orden recurrida y subsiguiente invalidez de los importes atribuidos por dicho Anexo en concepto de RIbase y de Retribución Total.

-Invalidez del parámetro " líneas ATkm " e " IBATlineasA T" fijado en el Anexo I de la Orden recurrida, y subsiguiente invalidez de la cifra correspondiente a RIbase y de Retribución Total. Menciona la propuesta de valor revisado, por la CNMC, contenido en el acuerdo por el que se emite informe de fecha 1 de junio de 2017 sobre los recursos de reposición contra la Orden impugnada.

El recurso de reposición fue estimado en parte por la resolución del Ministerio de Energía, turismo yAgenda Digital de 13 de marzo de 2018, en la que se acoge la alegación de la mercantil recurrente, relativa al inmovilizado base bruto para instalaciones de tensión superior a 1 Kw, esto es, el IBATlineas AT, en concreto en el número de kilómetros de líneas de alta tensión concedidas, razón por la que en el escrito de conclusiones desiste de la pretensión.

De igual modo, en dicho momento procesal, la parte recurrente desiste de la impugnación del coeficiente de eficiencia de inversión para instalaciones de alta tensión, en la medida, afirma, que esta Sala ha emitido diversas Sentencias, entre ellas la de 17 de abril de 2018 (RC 1373/2016 ) desestimando las pretensiones relativas a la nulidad del Anexo IX de la Orden IET 2660/15.

Y en cuanto a la impugnación indirecta de la Orden 2660/2015, en la metodología establecida en el Anexo VI para el cálculo de la vida residual promedio, se indica que en su momento se formuló incidente de nulidad de actuaciones contra la reseñada Sentencia de 17 de abril de 2018 , que en ese momento no se había resuelto, por lo que se mantiene la impugnación de la metodología prevista en el Anexo IV de la Orden IET 2660/2015, como en la aplicación de la metodología que se concreta en la Orden 980/2016.

Por consiguiente, las cuestiones que se suscitan en el presente recurso contencioso administrativo, siguiendo el orden expositivo de la demanda, son los siguientes:

1. - En relación con el "Parámetro Residual Promedio".

1. A) Se refiere la primera parte a la impugnación de la metodología empleada para el cálculo de la vida residual promedio establecida en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015: método contable. Indica la recurrente que esta Sala ya se ha pronunciado en las SSTS 1608/2017 , 1635/2017 , 1648/2017 , 1684/2017 , 1753/2017 y 77/2017 , en la que se confirma la legalidad de la metodología de cálculo de la vida residual basada en el método contable a partir de la información financiera contenida en las cuentas anuales de las empresas a 31 de diciembre de 2014 y señala que la sala ha descartado la aplicación del método regulatorio defendido por la parte. Recuerda que ha presentado incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada en el recurso 1373/2016 , y que su posición respecto a las infracciones que se atribuyen a la metodología contable empleada en el Anexo VI reseñado, ya ha sido expuesta en el trámite de alegaciones de los referidos autos.

   Pues bien, cabe reiterar aquí lo razonado en la Sentencia de 17 de abril de 2018 dictada en el recurso 1373/2016 y en el Auto de 26 de julio de 2018 que rechazó el incidente de nulidad de actuaciones a cuyos razonamientos hemos de remitirnos en su integridad, en los que se abordan y se rechazan las alegaciones expuestas por la entidad recurrente, que se reproducen en parte en el presente recurso.

1. B) En cuanto a la aplicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio: invalidez del valor asignado a la VR para la recurrente en la Orden IET 980/2016. En este apartado se hace referencia a (i) la relevancia del parámetro RV, (ii) a la invalidez de la vida residual promedio establecido en la Orden IET 980/2016, (iii) en cuanto a la incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio: falta de descuento de los elementos totalmente amortizados; y (iv) en cuanto a la diferente aplicación de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 a las empresas con menos de 100.000 clientes y el perjuicio derivado de la inaplicación de la metodología prevista en el Anexo IV para concluir con la síntesis de la posición mantenida por la Administración demandada.

2. - En cuanto a la invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 CE e infracción del derecho de audiencia, causante de indefensión proscrita en el artículo 24.1 CE .

   Se aduce en este apartado que la Administración debía haber justificado porque en la propuesta de Orden que se sometió a audiencia se estableció un valor de 23,05 años y en la finalmente aprobada, el de 11,018 años, que se fijó, se afirma, sin atender a la metodología del Anexo VI de la Orden IET 2660/2015, invocando el artículo 54 de la ley 30 /1992 , y el distinto criterio seguido para las empresas con menos de 100.000 clientes.

3. - Se aduce la invalidez del parámetro relativo a la vida residual por falta de transparencia en su determinación.

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron establecidos mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

La citada Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que fijó los valores unitarios, fue también impugnada por distintos interesados cuyos recursos fueron resueltos por sentencias de esta Sala, como son, entre otras, dos sentencias dictadas con fecha 25 de octubre de 2017 (recursos contencioso-administrativos 1379/2016 y 1386/2016 ), y las sentencias de 30 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1216/2016 ), 31 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1676/2016 ) y 23 de enero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 1212/2016 ).

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso guarden alguna relación con los aducidos por otros recurrentes cuando impugnaban la Orden IET/2660/2015. Pero, debemos insistir en que, a diferencia de lo sucedido en otros recursos ya resueltos por esta Sala, en el caso que nos ocupa la demandante no cuestiona, por vía de impugnación indirecta, la conformidad a derecho el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre; lo que sostiene es que los valores establecidos en la Orden IET/980/2016 no han sido fijados atendiendo a lo dispuesto en el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Sobre la alegación referida a la impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRIbase) establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y la consecuente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (Ribase), así como de la cifra retributiva total, por incorrecta aplicación en la Orden IET/980/2016 de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sin descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM).

En relación con esta cuestión la recurrente alega -en síntesis- que la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no ha sido correctamente aplicada en su caso, dado que la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, mientras que sí lo ha hecho en otros casos (principalmente en las distribuidoras grandes, de más de 100.000 clientes), respecto de las que ha determinado su retribución descontando los elementos amortizados.

Esta alegación se ha planteado en términos sustancialmente equivalentes a los que tuvimos ocasión de enjuiciar en nuestra STS nº 1.431/2018, de 27 de septiembre (RO 4926/2016). En ésta aludíamos a la doctrina establecida en la STS nº 1360/2018 que, a su vez, se remitía a la STS nº 959/2018 , en cuyo Fundamento Tercero dijimos al respecto:

"El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria -y en análogos términos que, por ejemplo, el recurso núm. 4916/2016-, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 22,11 años en lugar de 21,093 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo".

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, y no puede considerarse desvirtuadas por el informe emitido por el perito D. Juan Miguel , aportado con la demanda, pues, como ya hemos anticipado, en dicho informe se cuestiona la metodología aplicada para el cálculo de la vida residual de las instalaciones de la recurrente por no haber sido descontados los elementos totalmente amortizados declarados en las cuentas anuales de la sociedad, cuando, como hemos visto no cabe considerar contraria a derecho esa metodología que se critica en el informe.

Tampoco cabe oponer a los anteriores razonamientos la reforma introducida por el Real Decreto-ley 1/2009, de 11 de enero, que ha dado nueva redacción al artículo 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , pues, siendo tal reforma posterior a la Orden IET/980/2016, que es aquí objeto de impugnación, y careciendo aquélla de eficacia retroactiva, se trata de una norma que no resulta aplicable al caso, lo que hace innecesario que nos detengamos a examinar su contenido y el alcance de la modificación que en ella se introduce.

Sobre la alegación relativa a la invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución e infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede ser acogido.

1. Así, por lo que se refiere a la falta de motivación indicada, cabe recordar la doctrina sentada en nuestra STS nº 993/2018, de 12 de junio ( RO 4899/2016 ), en la que señalábamos lo siguiente:

   "(...) En el último apartado de la demanda la mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por "vulneración del principio de motivación del acto administrativo", con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, se refiere a la motivación de los "actos" -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.

   Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, en realidad, aplica la Orden 2660/2015, y además, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 6,73 años, sin permitir conocer si la fijación de tal concepto se ha calculado con la contabilidad obtenida de las Cuentas Anuales auditadas, ni se conoce el ejercicio de las cuentas anuales que ha servido de base para el cálculo. Y tampoco la Memoria de la Orden contiene motivación que justifique el contenido de la Orden IET 980/2016, sin existir información suficiente para conocer la metodología o sistema de cálculo que se ha aplicado a Hidroeléctrica de El Carmen.

   La alegación no puede ser acogida, pues figura en el expediente la Memoria de fecha 8 de junio de 2016 que acompaña la Orden impugnada, Memoria que comprende la explicación de la oportunidad de la propuesta, su contenido y, la descripción de la tramitación y el análisis técnico de la orden, y finalmente el Impacto Económico. Así pues, la Memoria se encuentra suficientemente motivada, en ella se exponen las razones de la utilización de los métodos aplicados para el cálculo de los conceptos, como el método contable para el cálculo de la vida residual (página 18 y ss). Dicha Memoria se complementa mediante los tres informes emitidos por la CNMC de fechas 10 de marzo de 2016, 12 de abril de 2016 y 19 de mayo de 2016 que obran en el expediente administrativo, sobre la retribución de la actividad de distribución, a los que se refiere y se remite la Memoria. Singularmente se explican en tales informes los cálculos realizados y los posteriores recalculos de algunos parámetros. En consecuencia, se advierte una motivación suficiente en la Memoria e informes de la CMMC que justifican la Orden impugnada.

   Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), que indica que "Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos". Así pues, hemos de desestimar esta alegación.»

2. Y, por lo que se refiere al trámite de audiencia, la recurrente alega en su demanda lo siguiente lo siguiente:

   "Como último argumento de impugnación, en lo que al cálculo de la vida residual se refiere, se alega infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992 -vigente en el momento de la publicación de la Orden IET/980/16-, relativo al trámite de audiencia del interesado, al no haberse sometido a audiencia, la Propuesta retributiva contenida en el Informe de la CNMC de fecha 19 de Mayo de 2016, propuesta a su vez acogida en la Orden IET/980/16 finalmente aprobada, objeto de impugnación. (...)

   Debe asimismo tenerse en cuenta que tal y como señalaba la Propuesta de Orden, y asimismo la propia CNMC, que como consecuencia del referido cambio de criterio y "de la cantidad importante de alegaciones, a la metodología seguida en la resolución, al cálculo de los parámetros que constituyen la propuesta retributiva y a las circunstancias particulares de la información remitida", - ello conllevó que, por parte de la CNMC, se debiera efectuar "un recálculo de la retribución" -en términos de la Exposición de Motivos de la Orden- como consecuencia de la nueva información remitida y de las alegaciones planteadas. (...)

   Por consiguiente, es evidente que la nueva propuesta retributiva realizada por la CNMC en su Informe de 19 de mayo de 2016, debía haberse remitido a los agentes, por exigencia de los principios de accesibilidad y transparencia, y cuya infracción se traduce a la postre, en evidente indefensión.

   Por todo ello, es necesario señalar que la inexistencia de un segundo trámite de audiencia, una vez remitida la nueva información a la CNMC y efectuada, por su parte, la nueva propuesta retributiva de fecha 19 de mayo de 2016, no se garantizó la participación efectiva de los agentes involucrados, y de mi representada en particular."

   Pues bien, pese a lo afirmado por la recurrente, de la lectura del escrito de demanda no se desprende que aquélla hubiera sufrido una verdadera indefensión en el sentido material del término, tal como exige la jurisprudencia y la doctrina constitucional para poder apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad radical por motivos procedimentales. Esto es, el trámite de audiencia existió, tal como se desprende del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Orden impugnada y así lo reconoce la propia demandante; y, lo único que sucede es que, a juicio de ésta, debió concederse un nuevo trámite de audiencia a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, en la medida en que dicha parte se ha limitado a efectuar una alegación excesivamente genérica, sin haber acreditado con el debido detalle las razones por las que debió articularse un segundo trámite de audiencia, ni probar que la -eventual- omisión de ese segundo trámite de audiencia le hubiera generado la situación de indefensión material que alega, su pretensión anulatoria no puede ser acogida.

Sobre la alegación referida a la invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación.

Esta alegación sobre la infracción del principio de transparencia en la determinación del parámetro también ha sido abordada con anterioridad por la Sala.

Así, en la STS nº 993/2018 , antes mencionada, efectuamos un análisis del procedimiento seguido al respecto, alcanzando una conclusión que entendemos aplicable a la alegación ahora formulada por la recurrente. En aquella sentencia dijimos lo siguiente:

"El primero de los argumentos de nulidad de la Orden IET/980/2016, se ciñe a la infracción del principio de transparencia, y en él se aduce que no se conocen los datos contables utilizados para el cálculo de la vida útil residual de las instalaciones de Hidroeléctrica de El Carmen, ni la justificación de la elección del método contable, ni el procedimiento seguido por la Administración para cuantificar la vida útil residual en 6,73 años.

En el informe emitido por la CNMC al proyecto de la Orden recurrida, de fecha 19 de mayo de 2016 se indica expresamente que se realiza "conforme a la información obrante en la CNMC, de acuerdo con la Circular 4/2015", siendo esta Circular de la CNMC de 22 de julio, que se dicta en aplicación de del artículo 30.2 de la Ley 3/2013 y el apartado 3 del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013 , y establece la obligación de remisión a la CNMC de cierta información por parte de las empresas distribuidoras. Entre la información que las empresas deben suministrar se encuentra la relativa al inmovilizado bruto y neto de distribución reflejados en los libros de contabilidad a fecha de 31 de diciembre del año que se informa, que se especifica en los formularios correspondientes (Formulario 28 del Anexo IV). Información que, por otra parte, debe ser auditada por tercero independiente o, en su caso, sustituirse por una declaración responsable para empresas con menos de 100.000 clientes. Por ende, es claro que la información manejada por la CNMC es la facilitada por la propia mercantil recurrente en virtud de la obligación de remisión establecida en la Circular indicada.

Por lo demás, la justificación del método se explicita de forma suficiente y detallada en los informes de la CNMC incorporados en el expediente administrativo y en la contestación de la CNMC de fecha 19 de septiembre de 2017 al oficio remitido por esta sala en la que se requería la explicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, establecida para la recurrente. En dicho escrito de la CNMC se expone la forma en que se lleva a cabo el cálculo de la vida residual partiendo del saldo del inmovilizado y los valores de amortización declarados en el formulario 28 de la Circular a la que hemos hecho alusión, en atención al inmovilizado neto y bruto, la valoración de los elementos totalmente amortizados (ETAM) y la singular aplicación del cálculo de la vida residual promedio establecido para Hidroeléctrica El Carmen, respecto al que se indica, que es correcto, está libre de errores o defectos y se ha realizado conforme las reglas necesarias para su determinación. Con base en la metodología detallada, los datos utilizados para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente son los que se recogen en la tabla que se acompaña, en la que se distinguen los valores correspondientes al Inmovilizado neto 798.052,79 €; Inmovilizado Bruto 4.599.715,61 €; Amortización acumulada (n-1) + Amortización año n, -3.801.662,82 €; Vida residual 6,730.

Continúa en dicho escrito de la CNMC destacando que, dado que en la última entrega de la Circular 4/2015, la empresa remitió información de amortización homogeneizada en base 40 años, el valor de la amortización utilizado para el cálculo de la vida residual fue el declarado con anterioridad, considerando amortización acelerada en la contabilidad, tal y como se justifica en el "Informe sobre la Propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016" de fecha 19 de mayo de 2016. De modo que, con independencia de las discrepancias en cuanto al método, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, de observancia del principio de transparencia, la alegación ha de ser desestimada."

Este razonamiento es, en lo sustancial, trasladable al caso de la ahora recurrente por razones obvias, en cuanto que las mismas razones que allí se dieron para defender la transparencia de la actuación administrativa a la hora de determinar el parámetro relativo a la vida residual promedio -teniendo en cuenta la normativa aplicable, los datos tomados en consideración para el cálculo y la forma de obtención de tales datos, con participación de las empresas- concurren también en este caso.

Pero es que, además, no debe confundirse la falta de transparencia, que no apreciamos, con la discrepancia que pudiera tener una empresa respecto de los criterios adoptados por la Administración, o de la metodología adoptada por ésta o, incluso, del acierto que aquélla hubiera podido tener a la hora de aplicar dicha metodología. Precisamente por eso, la falta de acierto inicial de la Administración en la aplicación a la empresa recurrente de la metodología de cálculo de la vida residual promedio pudo ser combatida por ésta en sede administrativa, siendo estimado parcialmente su recurso de reposición, resultado que sería difícilmente entendible si aceptáramos el planteamiento de la recurrente en este extremo, que defiende una falta de transparencia de tal magnitud que, a su juicio, debe conducir a la anulación de la vida residual promedio que le ha sido aplicada (conclusión que, en buena lógica, exigiría que la falta de transparencia hubiera determinado la indefensión material de la recurrente, la cual obviamente no ha sido acreditada).

Por tanto, también este motivo de impugnación debe ser rechazado.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede desestimar el presente recurso, por ser conforme a Derecho la Orden impugnada.

En consecuencia, debemos imponer las costas del proceso a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 3 de dicho precepto, fija en 4.000 euros (más el IVA que corresponda) la cantidad máxima que por todos los conceptos pueden reclamar la parte demandada.

NO HA LUGAR y por tanto DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 65/2017 interpuesto por la representación procesal de Bassols Energía SA, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y contra la resolución expresa de fecha 13 de marzo de 2017 que resuelve el recurso de reposición planteado contra la Orden, por ser conformes a Derecho.

Segundo.- Imponer a la parte demandante las costas de este recurso contencioso-administrativo, en la forma dicha en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Jose Maria del Riego Valledor. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.