STS 1431/2018, 27 de Septiembre de 2018

La representación procesal de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016 de referencia, mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2016, y por diligencia de ordenación de fecha 20 de septiembre del mismo año se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y:

a) Anule la Orden IET/980/2016 en lo que se refiere a la vida residual promedio fijada a los distribuidores que lo soliciten expresamente, reconociendo el derecho de los mismos a que se fije una vida residual considerando o tomando en cuenta los diversos periodos de amortización que pueden haber adoptado los distribuidores en los términos que resultan de los Fundamentos de Derecho primero y segundo.

b) Anule la vida residual promedio para los distribuidores que lo soliciten expresamente en la Orden IET/980/2016, por no haber aplicado el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, ni descontado los elementos totalmente amortizados y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine la vida residual promedio conforme al Anexo VI y descontando los elementos totalmente amortizados.

c) Anule la penalización establecida en la Orden IET/980/2016 para los distribuidores que así lo reclamen, en el incentivo de mejora de la calidad de suministro por interrupciones programadas del suministro con la finalidad de mejorar la calidad de su red y que, en consecuencia, se calculen los parámetros TIEPI, NIEPI y Qin excluyendo el tiempo y número de dichas interrupciones.

d) Anule el kinm en alta y baja tensión establecido en la Orden IET/980/2016 para los distribuidores que lo reclamen expresamente cuyo valor sea inferior a 1 y que se haya determinado aplicando el límite superior del factor de dispersión (kdisp) incluido en la metodología regulada en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 y que, en consecuencia, reconozca su derecho a que se determine un kinm que no sea inferior a 1 ni penalice a los asociados de CIDE con redes de distribución dispersas.

e) Anule los parámetros retributivos de los distribuidores que lo soliciten expresamente que se hayan fijado sin considerar determinados activos de dichos distribuidores como consecuencia de que la Orden IET/2660/2015 no ha asignado valores unitarios de referencia a los mismos, por considerarse excedentarios y, en consecuencia, que se reconozca el derecho a que se determinen otros parámetros que tengan en cuenta los activos no considerados.

f) En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar, según el caso, una nueva retribución base a la inversión y a la operación (según proceda) y una nueva retribución por incentivo de calidad, así como una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de los distribuidores que lo soliciten expresamente acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a los solicitantes desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Por Primer Otrosí fija como indeterminada la cuantía del presente recurso

Por Segundo Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, que habrá de versar sobre los puntos de hecho indicados.

Por Tercer Otrosí interesa trámite de conclusiones.

Por diligencia de ordenación de fecha 5 de junio de 2017, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 6 de julio de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó:

[...] que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas

Por Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, que habrá de versar sobre los hechos que se exponen

.

Las demás partes personadas como codemandadas no presentaron escrito alguno de contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2017, se les tuvo por precluido dicho trámite.

Por decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 28 de junio de 2017, se acordó fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones presentados por la parte actora, el Abogado del Estado y la codemandada Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., por diligencia de ordenación de fecha 6 de abril de 2018, quedaron conclusas las actuaciones, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de fecha 14 de junio de 2018, se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso ordinario, interpuesto por CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (en adelante CIDE), la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Pese a la mayor amplitud del suplico de la demanda, la parte recurrente precisa en su escrito que no impugna la totalidad de la Orden, pero que ésta adolece de determinados defectos relevantes en la determinación de la vida residual promedio, siendo éste un parámetro de relevancia para la retribución y que, asimismo y de manera contraria a Derecho, la Orden penaliza a los distribuidores " en el cálculo del incentivo (o penalización) a la mejora de la calidad del suministro " como consecuencia de interrupciones programadas que, en cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, tengan por finalidad, precisamente, mejorar la calidad del suministro.

Por tanto, señala, " la finalidad del recurso es lograr la anulación de la actuación de la Administración en la determinación de la vida residual promedio y en la penalización en materia de calidad del suministro, sin perjuicio de la obligación del Estado de definir el derecho retributivo de quien, en su caso, corresponda" .

Como veremos a continuación, los aspectos de la Orden que son cuestionados en este recurso han sido ya analizados por esta Sala con ocasión del enjuiciamiento de recursos anteriores interpuestos contra aquélla. Por tanto, en aplicación del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, nos remitiremos, en cada caso, a las respuestas que hemos ido dando en sentencias precedentes a las respectivas cuestiones planteadas.

Sobre el motivo de impugnación referido a la vida residual promedio.

En el primer motivo de impugnación cuestiona la recurrente el extremo de la Orden atinente a la vida residual promedio.

Así, tras efectuar una referencia a los diversos métodos para calcular la vida residual promedio y a la aplicación del método contable, solicita a la Sala que anule la vida residual promedio que establece la Orden IET/980/2016, para los distribuidores que lo soliciten expresamente, por haberse determinado prescindiendo absolutamente de la vida real de sus instalaciones, calculada en función del tiempo transcurrido de vida útil regulatoria, en contra de lo previsto en los artículos 14 de la LSE , 11, apartados 1 y 2 , y 15 del Real Decreto 1048/2013 y en el Anexo V de la Orden IET/2660/2015. Asimismo, se solicita que la Sala condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a determinar una vida residual promedio de los activos de tales distribuidores, aun en la aplicación de la metodología contable, considerando la vida real de sus instalaciones y la vida residual promedio calculada en función de la vida útil regulatoria pendiente por transcurrir.

Esta cuestión se plantea en términos sustancialmente coincidentes con los analizados en nuestra STS nº 1.360/2018, de 25 de julio (RO 4910/2016) .

En ésta, nos remitíamos a lo sentado al respecto en nuestra STS nº 959/2018, de 31 de mayo (RO 4927/2016) , en cuyo Fundamento Segundo establecimos:

El primer motivo de impugnación plantea la nulidad de la Orden IET/980/2016 por su contradicción a lo dispuesto en los artículos 14 de la LSE , y 11, apartados 1 y 2 , y 15 del Real Decreto 1048/2013 , así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Muy sintéticamente argumenta que:

- el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es contrario a la LSE y al Real Decreto 1048/2013 porque no permite conocer la vida real o edad de las instalaciones con la consecuencia que no perciban retribución instalaciones que aún no han superado su vida útil regulatoria, y se producen resultados heterogéneos y discriminatorios vetados por el artículo 14, apartados 2 y 3, de la LSE .

- el cálculo de la vida residual ha de tener en cuenta la vida útil regulatoria, definida en el Anexo V de la Orden IET/2660/2015, lo que exige, a su juicio, que una instalación solo deje de percibir la retribución regulada cuando haya superado la vida útil regulatoria.

- la retribución de la actividad de distribución, conforme a la LSE (artículo 14, apartados 2 y 3 ) debe aplicarse con criterios no discriminatorios y homogéneos. A su parecer la única forma de que se cumpla el criterio de homogeneidad en la retribución y no se actúe de forma discriminatoria es considerando el periodo de amortización empleado por cada empresa, pues en caso contrario se llegaría al absurdo de que un mismo activo, puesto en servicio en la misma fecha y con las mismas características tendría una vida residual promedio distinta como consecuencia del periodo de amortización contable utilizado por la empresa y consecuentemente tendría una menor retribución regulada por que se percibiría una menor retribución financiera durante un número inferior de años.

- considera que la aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 produce resultados disconformes a derecho para aquellos operadores que hayan optado por un periodo de amortización contable, valido conforme a la normativa contable, pero que determine periodos de amortización más cortos que la vida útil regulatoria.

- si conforme a los artículos 11, apartados 1 y 2 del RD 1048/2013 no se puede retribuir un activo que no esté en servicio o que, estándolo, ya haya superado la vida útil regulatoria prevista en el Anexo V de la Orden 2660/2015, a sensu contrario, todo activo en servicio que no haya superado su vida útil regulatoria debe seguir percibiendo retribución.

La vida útil regulatoria es un concepto que requiere tener en cuenta la vida real de las instalaciones y definirse conforme a criterios regulatorios. De modo que aunque la vida residual se calcule a través de una metodología basada en la contabilidad, en su aplicación no puede ignorarse la vida real de las instalaciones. La aplicación de la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es hallar la vida contable de una instalación, pero en ningún caso permite determinar la vida real regulatoria de los activos, pues no toma en consideración cuál es el periodo de amortización contable empleado por cada distribuido. A su juicio, no se puede prescindir de la unidad de tiempo para su medición cuando la vida contable difiere de la vida útil regulatoria.

- aplicar el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 aisladamente y sin considerar el periodo de amortización utilizado por el distribuidor supone retribuir de forma diferente a distribuidores que únicamente se diferencia en su política de amortización contable. No es lógico ni racional ni conforme a derecho que una misma instalación, con las mismas características y con una misma fecha de puesta en servicio, en función del ritmo de amortización contable empleado, dé lugar a dos vidas residuales distintas y, por tanto, a retribuciones diferentes. La Administración pudo y debió definir de otra forma la vida residual de aquellos que han acortado los plazos de amortización de sus activos.

No considera conforme a derecho que la Orden IET/980/2016 penalice al distribuidor que, con pleno respeto a la normativa contable y al Plan General de Contabilidad, haya empleado una u otra política contable para amortizar sus activos.

Como ya se adelantó, esta Sala ha examinado conjuntamente una serie de recursos -núms. 4913/2016, 4928/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4927/2016, 4938/2016, entre otros- interpuestos contra la misma Orden IET/980/2016, coincidiendo todas o parte de los motivos de impugnación contra la misma. Nos ajustaremos aquí a lo que se dice, en particular, en la sentencia de 1 de junio de 2018 dictada en el recurso núm. 4916/2016 , con la misma representación procesal y asistencia letrada, y coincidencia de motivos de impugnación.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) y en la sentencia de 23 de enero de 2018 (recurso núm. 1212/2016 ) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo, en la sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14, apartados 2 y 3, de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso nº 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013

.

Por otra parte, conviene precisar que la prueba practicada en este recurso (que es, en buena medida, coincidente con la que se ha llevado a cabo en recursos anteriormente enjuiciados por esta Sala), ha sido objeto de valoración conjunta, proyectándose el resultado de ésta sobre cada una de las cuestiones examinadas. Y a este respecto debemos indicar que, pese al esfuerzo probatorio desplegado por la recurrente, las conclusiones alcanzadas por los respectivos autores de los informes aportados por aquélla (citadas en las páginas 40 a 42 de la demanda) no pueden ser compartidas por la Sala por las razones que ya expusimos en las sentencias dictadas con anterioridad en otros recursos (que transcribiremos parcialmente, en cuanto ahora interesa).

En consecuencia, siendo enteramente trasladable a este recurso la doctrina expuesta, mantenida por la Sala en anteriores ocasiones, debemos desestimar este primer motivo de impugnación.

Sobre la alegación referida a la exclusión del cómputo -para la determinación de la vida residual- de los elementos totalmente amortizados.

Solicita la recurrente " como pretensión independiente y cumulativa ", también en relación con la vida residual promedio de los activos, que se declare, en todo caso, la nulidad de la vida residual promedio determinada para sus instalaciones en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, dado que la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, mientras que sí lo ha hecho en otros casos (principalmente en las distribuidoras grandes), respecto de las que ha determinado su retribución descontando los elementos amortizados.

Esta alegación se ha planteado en términos sustancialmente equivalentes a los que tuvimos ocasión de enjuiciar en nuestra STS nº 1360/2018 que, a su vez, se remitía a la STS nº 959/2018 , en cuyo Fundamento Tercero dijimos al respecto:

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria -y en análogos términos que, por ejemplo, el recurso núm. 4916/2016-, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 22,11 años en lugar de 21,093 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo

.

Por tanto, la aplicación de la referida doctrina al caso ahora examinado conduce a la desestimación de esta alegación.

Sobre el motivo de impugnación relativo a la penalización sobre el incentivo a la mejora por no excluir las paradas programadas.

En el segundo motivo de impugnación la recurrente pretende la " nulidad de la penalización sobre el incentivo de la calidad del suministro por no excluir las paradas programadas cuya finalidad es, precisamente, mejorar el suministro ".

Este motivo también ha sido examinado con anterioridad por esta Sala y, tras analizar las alegaciones vertidas al respecto por la demandante, no encontramos motivos para cambiar la doctrina que hemos establecido, entre otras, en la antes mencionada STS nº 1.073/2018, de 25 de junio que, a su vez, se remitía a la STS nº 960/2018 . Esta última establecía en su Fundamento Sexto lo siguiente:

SEXTO.- Sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2016 y de la Orden IET/980/2016, en relación con la determinación del incentivo correspondiente por la calidad del servicio por no excluir las paradas programadas con la finalidad de mejorar el suministro de energía eléctrica a los clientes.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, basada en el argumento de que la citada disposición introduce una penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir para su cálculo las interrupciones programadas por la empresa distribuidora para el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, cuya finalidad es precisamente la de mejorar la calidad de la red y del suministro de energía eléctrica, a sus clientes, no puede ser estimada.

Debe señalarse, al respecto, que el artículo 101.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en que la defensa letrada de la mercantil demandante basa su pretensión anulatoria, no autoriza entender -tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, que las interrupciones programadas por la empresa distribuidora deban contemplarse inexcusablemente en la metodología de cálculo del incentivo de calidad del suministro, pues sería contrario al objetivo, tal como se desprende el artículo 6.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de retribuir, entre otras variables y factores, la mejora de las redes de distribución, así como la calidad de suministro y la eficacia en la gestión, por lo que resulta ilógico primar las interrupciones programadas que suponen -por su propia naturaleza- una merma en la prestación del suministro

.

Por tanto, este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Sobre los apartados d) y e) del suplico de la demanda.

Los motivos analizados en los anteriores Fundamentos son, en realidad, los únicos que han sido objeto de desarrollo argumental expreso en la demanda por la parte recurrente.

Sin embargo, ésta ha incluido también en el suplico de su demanda las siguientes pretensiones:

d) Anule el kinm en alta y baja tensión establecido en la Orden IET/980/2016 para los distribuidores que lo reclamen expresamente cuyo valor sea inferior a 1 y que se haya determinado aplicando el límite superior del factor de dispersión (kdisp) incluido en la metodología regulada en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 y que, en consecuencia, reconozca su derecho a que se determine un kinm que no sea inferior a 1 ni penalice a los asociados de CIDE con redes de distribución dispersas.

e) Anule los parámetros retributivos de los distribuidores que lo soliciten expresamente que se hayan fijado sin considerar determinados activos de dichos distribuidores como consecuencia de que la Orden IET/2660/2015 no ha asignado valores unitarios de referencia a los mismos, por considerarse excedentarios y, en consecuencia, que se reconozca el derecho a que se determinen otros parámetros que tengan en cuenta los activos no considerados.

Respecto de estas cuestiones, la recurrente se remite en las páginas 3 a 5 de su demanda a la impugnación por ella formulada en el recurso 1212/2016, concluyendo al efecto:

(...) mi mandante reitera y ratifica en este recurso todos los fundamentos y pedimentos formulados en su escrito de demanda del P.O. 1212/2016, remitiéndose a la misma, si bien, considera innecesario reiterar, por razones de economía procesal, cuanto ya ha indicado CIDE en su recurso directo frente a la Orden IET/2660/2015.

Ahora bien, en el caso de que se estimara cualquiera de las pretensiones formuladas en aquel recurso en relación con el kinm o con los valores unitarios de referencia, se va a solicita en este pleito que se anulen, para aquellos asociados de CIDE que así lo soliciten expresamente:

i. El kinm en alta y baja tensión establecido en la Orden IET/980/2016 cuyo valor sea inferior a 1 y el kinm determinado aplicando el límite superior del factor de dispersión (kdisp) incluido en la metodología regulada en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015; condenando a la Administración a que apruebe un kinm que no sea inferior a 1 ni penalice a los asociados de CIDE con redes de distribución dispersas.

ii. Los parámetros retributivos que se hayan fijado sin considerar determinados activos de dichos distribuidores como consecuencia de que la Orden IET/2660/2015 no ha asignado valores unitarios de referencia a los mismos, por considerarse excedentarios; condenando, como lógico corolario, a la Administración a fijar otros parámetros que tengan en cuenta los activos no considerados

.

En consecuencia, teniendo en cuenta que las pretensiones formuladas a este respecto por la recurrente en el recurso nº 1212/2016 fueron desestimadas por esta Sala en la STS nº 77/2018, de 23 de enero , dictada en dicho recurso, procede ahora -por las razones expresadas en dicha sentencia- desestimar los pedimentos incluidos en los apartados d) y e) del suplico de la demanda.

SEXTO.- Conclusión y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CIDE contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, debe ser desestimado por ser la Orden impugnada conforme a Derecho.

Por tanto, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas del proceso a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el nº 3 de dicho precepto, fija en 4.000 euros (más el IVA que corresponda) como cantidad máxima que por todos los conceptos pueden reclamar las partes demandadas.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 4926/2016 interpuesto por la representación procesal de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por ser conforme a Derecho.

Segundo.- Imponer a la parte demandante las costas de este recurso contencioso-administrativo, en la forma dicha en el último de Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.