STS 1833/2018, 19 de Diciembre de 2018

La representación procesal de Hidroeléctrica del Cabrera, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2017, y por diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero del mismo año se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2018 se acordó, suspender el curso de procedimiento y dar traslado al Abogado del Estado para alegaciones respecto de la resolución expresa del recurso de reposición del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 14 de marzo de 2018 presentado por la demandante, de conformidad con el artículo 36 LJCA, sobre la posible ampliación del objeto del recurso, y no oponiéndose el Abogado del Estado a lo solicitado, por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2018 se acordó acceder a la ampliación del presente recurso y dar traslado a la parte recurrente para que formulase demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y:

"[...]

1. Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones, referidas a la empresa HIDROELÉCTRICA DEL CABRERA, S.L., con número de Registro R1-187:

   - El valor correspondiente al término VR, fijado en 13,599 años en la resolución expresa del recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/16.-Como consecuencia de lo anterior, anule asimismo el valor correspondiente RIbase, fijado en la Orden IET/980/2016, en 83.927 €.

   - Por último, y como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término "Retribución 2016" fijado por la resolución expresa del recurso de reposición, en 165.781 €,

2. Declare y apruebe:

   - En relación con el término VR: acuerde fijar el valor, por aplicación estricta del Anexo VI, esto es, descontando los elementos totalmente amortizados, en 15,334 años, de acuerdo con el valor calculado en el Informe Pericial aportado.

   - Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, condene a la Administración a recalcular los valores relativos a RIbase, y por último el valor correspondiente al término "Retribución 2016" correspondiente a mi representada.

3. Se condene a la Administración a abonar la nueva retribución, desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

4. Condene en costas a la Administración demandada.

   Por Primer Otrosí fija como indeterminada la cuantía del presente recurso

   Por Segundo Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, que habrá de versar sobre los puntos de hecho indicados.

   Por Tercer Otrosí interesa trámite de conclusiones."

Por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2018, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 18 de mayo de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó: "[...] se tenga por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas."

Por decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 23 de mayo de 2018, se acordó fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 17 de septiembre de 2018, se declararon conclusas las actuaciones, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de fecha 17 de octubre de 2018, se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso y motivos de impugnación.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por HIDROELÉCTRICA DEL CABRERA, S.L., la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, así como la resolución expresa que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a aquélla.

La parte recurrente alega los siguientes motivos de impugnación, a los que se opone la Abogacía del Estado:

1) Incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio, por falta de descuento de los elementos totalmente amortizados.

2) Invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución e infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución.

3) Invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación.

Sobre la alegación referida a la incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio, por falta de descuento de los elementos totalmente amortizados .

En relación con esta cuestión la recurrente alega -en síntesis- que la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no ha sido correctamente aplicada en su caso, dado que la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, mientras que sí lo ha hecho en otros casos (principalmente en las distribuidoras grandes, de más de 100.000 clientes), respecto de las que ha determinado su retribución descontando los elementos amortizados.

Esta alegación se ha planteado en términos sustancialmente equivalentes a los que tuvimos ocasión de enjuiciar en nuestra STS nº 1.431/2018, de 27 de septiembre (RO 4926/2016). En ésta aludíamos a la doctrina establecida en la STS nº 1360/2018 que, a su vez, se remitía a la STS nº 959/2018 , en cuyo Fundamento Tercero dijimos al respecto:

"El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria -y en análogos términos que, por ejemplo, el recurso núm. 4916/2016-, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 22,11 años en lugar de 21,093 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo".

En consecuencia, en aplicación del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, debemos también ahora desestimar el presente motivo de impugnación planteado por la recurrente.

Sobre la alegación relativa a la invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución e infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede ser acogido.

1. Así, por lo que se refiere a la falta de motivación indicada, cabe recordar la doctrina sentada en nuestra STS nº 993/2018, de 12 de junio ( RO 4899/2016 ), en la que señalábamos lo siguiente:

   "(...) En el último apartado de la demanda la mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por "vulneración del principio de motivación del acto administrativo", con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, se refiere a la motivación de los "actos" -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.

   Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, en realidad, aplica la Orden 2660/2015, y además, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 6,73 años, sin permitir conocer si la fijación de tal concepto se ha calculado con la contabilidad obtenida de las Cuentas Anuales auditadas, ni se conoce el ejercicio de las cuentas anuales que ha servido de base para el cálculo. Y tampoco la Memoria de la Orden contiene motivación que justifique el contenido de la Orden IET 980/2016, sin existir información suficiente para conocer la metodología o sistema de cálculo que se ha aplicado a Hidroeléctrica de El Carmen.

   La alegación no puede ser acogida, pues figura en el expediente la Memoria de fecha 8 de junio de 2016 que acompaña la Orden impugnada, Memoria que comprende la explicación de la oportunidad de la propuesta, su contenido y, la descripción de la tramitación y el análisis técnico de la orden, y finalmente el Impacto Económico. Así pues, la Memoria se encuentra suficientemente motivada, en ella se exponen las razones de la utilización de los métodos aplicados para el cálculo de los conceptos, como el método contable para el cálculo de la vida residual (página 18 y ss). Dicha Memoria se complementa mediante los tres informes emitidos por la CNMC de fechas 10 de marzo de 2016, 12 de abril de 2016 y 19 de mayo de 2016 que obran en el expediente administrativo, sobre la retribución de la actividad de distribución, a los que se refiere y se remite la Memoria. Singularmente se explican en tales informes los cálculos realizados y los posteriores recalculos de algunos parámetros. En consecuencia, se advierte una motivación suficiente en la Memoria e informes de la CMMC que justifican la Orden impugnada.

   Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009), que indica que "Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos". Así pues, hemos de desestimar esta alegación.»

2. Y, por lo que se refiere al trámite de audiencia, la recurrente alega en su demanda lo siguiente lo siguiente:

   "Como último argumento de impugnación, en lo que al cálculo de la vida residual se refiere, se alega infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992 -vigente en el momento de la publicación de la Orden IET/980/16-, relativo al trámite de audiencia del interesado, al no haberse sometido a audiencia, la Propuesta retributiva contenida en el Informe de la CNMC de fecha 19 de Mayo de 2016, propuesta a su vez acogida en la Orden IET/980/16 finalmente aprobada, objeto de impugnación.

   Debe asimismo tenerse en cuenta que tal y como señalaba la Propuesta de Orden, y asimismo la propia CNMC, que como consecuencia del referido cambio de criterio y "de la cantidad importante de alegaciones, a la metodología seguida en la resolución, al cálculo de los parámetros que constituyen la propuesta retributiva y a las circunstancias particulares de la información remitida", - ello conllevó que, por parte de la CNMC, se debiera efectuar "un recálculo de la retribución" -en términos de la Exposición de Motivos de la Orden- como consecuencia de la nueva información remitida y de las alegaciones planteadas.

   Por consiguiente, es evidente que la nueva propuesta retributiva realizada por la CNMC en su Informe de 19 de mayo de 2016, debía haberse remitido a los agentes, por exigencia de los principios de accesibilidad y transparencia, y cuya infracción se traduce a la postre, en evidente indefensión. Máxime, cuando en muchos supuestos, como el de mi representada, el cálculo de la retribución se efectuó en base al inmovilizado neto, cuando debía partir del bruto, error debido a la propia Administración, tal y como se ha reconocido por la propia CNMC, en su Informe de fecha 19 de mayo de 2016.

   Por todo ello, es necesario señalar que la inexistencia de un segundo trámite de audiencia, una vez remitida la nueva información a la CNMC y efectuada, por su parte, la nueva propuesta retributiva de fecha 19 de mayo de 2016, no se garantizó la participación efectiva de los agentes involucrados, y de mi representada en particular."

   Pues bien, pese a lo afirmado por la recurrente, de la lectura del escrito de demanda no se desprende que aquélla hubiera sufrido una verdadera indefensión en el sentido material del término, tal como exige la jurisprudencia y la doctrina constitucional para poder apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad radical por motivos procedimentales. Esto es, el trámite de audiencia existió, tal como se desprende del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Orden impugnada y así lo reconoce la propia demandante; y, lo único que sucede es que, a juicio de ésta, debió concederse un nuevo trámite de audiencia a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, en la medida en que dicha parte se ha limitado a efectuar una alegación excesivamente genérica, sin haber acreditado con el debido detalle las razones por las que debió articularse un segundo trámite de audiencia, ni probar que la -eventual- omisión de ese segundo trámite de audiencia le hubiera generado la situación de indefensión material que alega, su pretensión anulatoria no puede ser acogida.

   CUARTO.- Sobre la alegación referida a la invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación.

   Esta alegación sobre la infracción del principio de transparencia en la determinación del parámetro también ha sido abordada con anterioridad por la Sala.

   Así, en la STS nº 993/2018, antes mencionada, efectuamos un análisis del procedimiento seguido al respecto, alcanzando una conclusión que entendemos aplicable a la alegación ahora formulada por la recurrente. En aquella sentencia dijimos lo siguiente:

   "El primero de los argumentos de nulidad de la Orden IET/980/2016, se ciñe a la infracción del principio de transparencia, y en él se aduce que no se conocen los datos contables utilizados para el cálculo de la vida útil residual de las instalaciones de Hidroeléctrica de El Carmen, ni la justificación de la elección del método contable, ni el procedimiento seguido por la Administración para cuantificar la vida útil residual en 6,73 años.

   En el informe emitido por la CNMC al proyecto de la Orden recurrida, de fecha 19 de mayo de 2016 se indica expresamente que se realiza "conforme a la información obrante en la CNMC, de acuerdo con la Circular 4/2015", siendo esta Circular de la CNMC de 22 de julio, que se dicta en aplicación de del artículo 30.2 de la Ley 3/2013 y el apartado 3 del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013, y establece la obligación de remisión a la CNMC de cierta información por parte de las empresas distribuidoras. Entre la información que las empresas deben suministrar se encuentra la relativa al inmovilizado bruto y neto de distribución reflejados en los libros de contabilidad a fecha de 31 de diciembre del año que se informa, que se especifica en los formularios correspondientes (Formulario 28 del Anexo IV). Información que, por otra parte, debe ser auditada por tercero independiente o, en su caso, sustituirse por una declaración responsable para empresas con menos de 100.000 clientes. Por ende, es claro que la información manejada por la CNMC es la facilitada por la propia mercantil recurrente en virtud de la obligación de remisión establecida en la Circular indicada.

   Por lo demás, la justificación del método se explicita de forma suficiente y detallada en los informes de la CNMC incorporados en el expediente administrativo y en la contestación de la CNMC de fecha 19 de septiembre de 2017 al oficio remitido por esta sala en la que se requería la explicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, establecida para la recurrente. En dicho escrito de la CNMC se expone la forma en que se lleva a cabo el cálculo de la vida residual partiendo del saldo del inmovilizado y los valores de amortización declarados en el formulario 28 de la Circular a la que hemos hecho alusión, en atención al inmovilizado neto y bruto, la valoración de los elementos totalmente amortizados (ETAM) y la singular aplicación del cálculo de la vida residual promedio establecido para Hidroeléctrica El Carmen, respecto al que se indica, que es correcto, está libre de errores o defectos y se ha realizado conforme las reglas necesarias para su determinación. Con base en la metodología detallada, los datos utilizados para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente son los que se recogen en la tabla que se acompaña, en la que se distinguen los valores correspondientes al Inmovilizado neto 798.052,79 €; Inmovilizado Bruto 4.599.715,61 €; Amortización acumulada (n-1) + Amortización año n, -3.801.662,82 €; Vida residual 6,730.

   Continúa en dicho escrito de la CNMC destacando que, dado que en la última entrega de la Circular 4/2015, la empresa remitió información de amortización homogeneizada en base 40 años, el valor de la amortización utilizado para el cálculo de la vida residual fue el declarado con anterioridad, considerando amortización acelerada en la contabilidad, tal y como se justifica en el "Informe sobre la Propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016" de fecha 19 de mayo de 2016. De modo que, con independencia de las discrepancias en cuanto al método, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, de observancia del principio de transparencia, la alegación ha de ser desestimada."

   Este razonamiento es, en lo sustancial, perfectamente aplicable al caso de la ahora recurrente por razones obvias, en cuanto que las mismas razones que allí se dieron para defender la transparencia de la actuación administrativa a la hora de determinar el parámetro relativo a la vida residual promedio -teniendo en cuenta la normativa aplicable, los datos tomados en consideración para el cálculo y la forma de obtención de tales datos, con participación de las empresas- concurren también en este caso.

   Pero es que, además, no debe confundirse la falta de transparencia, que no apreciamos, con la discrepancia que pudiera tener una empresa respecto de los criterios adoptados por la Administración, o de la metodología adoptada por ésta o, incluso, del acierto que aquélla hubiera podido tener a la hora de aplicar dicha metodología. Precisamente por eso, la falta de acierto inicial de la Administración en la aplicación a la empresa recurrente de la metodología de cálculo de la vida residual promedio pudo ser combatida por ésta en sede administrativa, siendo estimado parcialmente su recurso de reposición, resultado que sería difícilmente entendible si aceptáramos el planteamiento de la recurrente en este extremo, que defiende una falta de transparencia de tal magnitud que, a su juicio, debe conducir a la anulación de la vida residual promedio que le ha sido aplicada (conclusión que, en buena lógica, exigiría que la falta de transparencia hubiera determinado la indefensión material de la recurrente, la cual obviamente no ha sido acreditada).

   Por tanto, también este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Conclusión y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede desestimar el presente recurso, por ser conforme a Derecho la Orden impugnada.

En consecuencia, debemos imponer las costas del proceso a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 3 de dicho precepto, fija en 4.000 euros (más el IVA que corresponda) la cantidad máxima que por todos los conceptos pueden reclamar la parte demandada.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 63/2017 interpuesto por la representación procesal de Hidroeléctrica del Cabrera, S.L., contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por ser conforme a Derecho la Orden impugnada.

Segundo.- Imponer a la parte demandante las costas de este recurso contencioso-administrativo, en la forma dicha en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.