STS 1608/2018, 13 de Noviembre de 2018

La representación procesal de Suministradora Eléctrica de Cádiz, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016 de referencia, mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2016, y por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia por la que, estimando aquélla, condene en costas a la Administración demandada y:

"(i) Anular los parámetros IBRbase, VRbase y base atribuidos a SEC en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconocer el derecho de SEC a que su término IBRbase se fije incluyendo los activos que han sido omitidos en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(iii) Reconocer el derecho de SEC a que su término VRbase se fije en 27,04 años, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales;

(iv) Reconocer el derecho de SEC a que su término base se fije en 0,931 de acuerdo con la información actualizada y auditada remitida al amparo de la Circular 4/2015.

(v) Condenar a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba, consistente en documental aportada y ratificación pericial.

Por Segundo Otrosí solicita se fije la cuantía en indeterminada.

Por Tercer Otrosí interesa trámite de conclusiones."

Por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2017, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 10 de abril de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó:

"[...] que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por Otrosí interesa prueba pericial-documental consistente en informe de la CNMC al amparo del art. 381 de la LEC y solicita el recibimiento a prueba"

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2017, se concedió a la codemandada CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica el plazo de veinte días para contestar a la demanda, teniéndole por caducado en su derecho y perdido el trámite en resolución de fecha 27 de junio de 2017.

La Letrada de la Administración de Justicia dictó decreto el 3 de julio de 2017, fijando la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron la demandante y el Abogado del Estado, declarándose precluido el trámite a CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2018, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de fecha 9 de julio de 2018, se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre de 2018, fecha en la que tuvo lugar, en sesión conjunta con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos nº 4917/2016, 4746/2016, 4925/2016, 90/2017, 132/2017 y 211/2017, entre otros).

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso la Orden IET/980/2016, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016.

Primer motivo de impugnación: la falta de descuento de los ETAM en la Orden impugnada.

Como primer motivo de impugnación alega la recurrente, en esencia, que la Orden IET/980/2016 no ha aplicado la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En este sentido, señala que la diferencia principal entre la metodología aplicada y la del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es que aquélla no excluye de su cálculo los importes correspondientes a los elementos totalmente amortizados (ETAM) como exige dicho Anexo VI, circunstancia que, a su juicio, ha quedado acreditada tanto en el informe pericial elaborado y ratificado por el experto Don Ezequias, de Deloitte Advisory, S.L., como en el propio Informe de la Comisión de 1 de junio de 2017, habiéndose reconocido en éste que, sin embargo, en el caso de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes conectados a su red sí que se han descontado los ETAM.

Añade la recurrente que tenía varias instalaciones totalmente amortizadas que no han sido excluidas para el cálculo de la VRibase, lo que produce una distorsión del resultado obtenido, cuando la literalidad del Anexo VI señala que se deben descontar.

Por ello concluye afirmando que ha quedado acreditado que no se ha aplicado lo que establece el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en el cálculo de parámetro VRibase.

Pues bien, sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones. Entre ellas y, a título de ejemplo, podemos citar la STS nº 1.431/2018, de 27 de septiembre (RO 4926/2016), en la que recordábamos la doctrina sentada al efecto en otras sentencias anteriores, como la STS nº 1360/2018 que, a su vez, se remitía a la STS nº 959/2018 , en cuyo Fundamento Tercero dijimos al respecto:

"El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria -y en análogos términos que, por ejemplo, el recurso núm. 4916/2016-, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 22,11 años en lugar de 21,093 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo".

Por tanto, la aplicación de la referida doctrina al caso ahora examinado conduce a la desestimación de este primer motivo de impugnación.

Segundo motivo de impugnación, referido a las posiciones equipadas con interruptor ubicadas en subestaciones.

Alega la parte recurrente que ha quedado acreditado en el informe pericial antes mencionado (concretamente, en la página 46 del mismo), que el IBATposiciones establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 " no recoge determinados elementos correspondientes a posiciones equipadas con interruptor ubicados en subestación, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad el conjunto de la red de la Sociedad."

Señala, además, que nada tiene que ver esta situación con el debate que ha tenido lugar en esta Sala en relación con las posiciones excedentarias en Centros de Transformación, las cuales ya han sido consideradas en los valores unitarios de inversión y operación y mantenimiento, tal y como alega el Abogado del Estado, puesto que en este caso de ninguna manera se trata de un Centro de Transformación, sino que nos encontramos ante una subestación, lo que quedó reflejado en el Acta de puesta en marcha de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Delegación Provincial de Cádiz de la Junta de Andalucía, adjunta al Anexo V del informe pericial, habiendo quedado acreditado además en la práctica de la prueba -a simple vista, por medio de una imagen- la diferencia que existe entre una subestación y un Centro de Transformación.

Y aclara a este respecto que, como expuso el perito en la ratificación pericial, este error se ha podido producir debido a la formulación de los algoritmos de cálculo de la CNMC. Esta subestación se denomina "CT_CADIZ (Sub:999)" por lo que, al contener las letras "CT", se han considerado posiciones excedentarias en Centro de Transformación en lugar de posiciones en subestación. En este sentido el perito expuso lo siguiente:

" Es un caso muy especial y no estamos hablando de que haya que pagar por posiciones excedentarias de un CT. Estamos hablando de algo mucho más sencillo. Es simplemente que, en el caso de esta empresa, hay una determinada instalación que es una subestación que se compone de posiciones y que todas esas posiciones no han sido retribuidas cuando existe un estándar para retribuirlas. Una subestación y un CT son cosas distintas. Una subestación es enorme mientras que un CT es sólo una caseta. Son cosas totalmente distintas. ¿Qué ocurre? Que en el caso de esta empresa esta subestación se denominaba central térmica, siglas CT_Cádiz [...] se ha producido un error de cálculo al identificar esta subestación como un CT. Es simplemente un problema de que una instalación que debería haberse considerado, que tiene estándares pues no se ha tenido en consideración de acuerdo a mi juicio técnico."

Concluye la recurrente señalando que las características técnicas de una subestación nada tienen que ver con las de un Centro de Transformación, habiendo quedado suficientemente acreditado en la práctica de la prueba que la subestación debe ser incluida en la retribución fijada por la Orden IET/980/2016 para la recurrente y que se ha producido un error de cálculo en la Orden IET/980/2016 al identificar dicha subestación como un Centro de Transformación.

Pues bien, esta alegación sustentada en la mencionada prueba pericial no ha sido contradicha ni desvirtuada en modo alguno por la contraparte que, en realidad, ha omitido toda referencia a ella en su escrito de conclusiones.

En consecuencia, atendida la prueba practicada al efecto, consideramos acreditada la circunstancia alegada por la recurrente, lo que conduce a la estimación del presente motivo de impugnación, reconociéndose el derecho de la recurrente a que se tome en consideración la citada subestación en la fijación de la retribución.

Tercer motivo de impugnación: inconsistencia en la definición del parámetro ibase, tal y como viene definido en la Orden IET/2660/2015 y su aplicación de acuerdo con la formulación contenida en el Real Decreto 1048/2013.

Alega la recurrente que -tal y como se explica en la página 38 del informe pericial- el Real Decreto 1048/2013 establece la aplicación del parámetro ibase sobre el inmovilizado base bruto con derecho a retribución (IBRibase), considerando tanto las instalaciones de distribución de alta y baja tensión (IBAT e IBBT), como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución (IBO).

Añade que la metodología de cálculo del coeficiente ibase establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en lo relativo a la definición de la información a considerar para su cálculo, dispone que la información a utilizar corresponderá con la contenida en las Auditorías de inversiones aportadas por las empresas distribuidoras de cada ejercicio para el periodo comprendido entre los años 1998 y 2014, excluyendo tanto los contadores y equipos de medida como las inversiones correspondientes a otros activos.

Como consecuencia de lo anterior, existe -a su juicio- una inconsistencia entre la definición del parámetro ibase, tal y como viene recogido en la Orden IET/2660/2015 y su aplicación de acuerdo con la formulación contenida en el Real Decreto 1048/2013, puesto que el cálculo de dicho coeficiente debería contemplar la información correspondiente a las inversiones " Otros Activos", lo que apreció el perito, invocando al efecto la STS 1.607/2017.

En efecto, en la STS nº 1.607/2017, de 25 de octubre (RO 1379/2016) -y, en el mismo sentido, en la posterior STS nº 1.464/2018, de 4 de octubre (RO 82/2017)- hemos señalado a este respecto lo siguiente:

"(...) en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente , se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente ibase no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino, en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente .

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de coeficiente tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión (IBAT ibase) y de baja tensión (IBBT ibase) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución (IBO ibase), lo que justificaría que para el cálculo del coeficiente se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el coeficiente se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica.

Tampoco podemos acoger la objeción que formula la Abogacía del Estado señalando que determinados elementos comunes (despachos, edificios, telecontrol, etc.) ya son tomados en consideración en la fijación de los valores unitarios con arreglo a los que se fijan los términos IBBT e IBAT, pues así se desprende -aduce el representante procesal de la Administración- de la propuesta de valores unitarios de la CNMC de 26 de fe¬brero de 2014 que sirvió de base a los valores fijados en la Orden IET/2660/2014 (documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda); de manera que se incurriría en una doble contabilización de las misma partidas si para calcular el coeficiente se tienen en cuenta las inversiones realizadas en esos otros activos. Sucede, sin embargo, que esa doble contabilización de las mismas partidas que se alega ha quedado muy lejos de resultar acreditada. Más bien al contrario, en el acto de ratificación del informe pericial el perito informante "invitó" a la Sra. Abogado del Estado a que señalase un solo ejemplo de inversión doblemente contabilizada, sin que tal reto recibiese respuesta en aquel acto ni en el ulterior escrito de conclusiones de la Administración demandada. Es decir, no ha quedado demostrado que ningún activo de los que según la demandante deben ser tomados en consideración para determinar el coeficiente hubiese sido ya computado al tiempo de fijarse los valores unitarios con arreglo a los que se determinan los términos IBBT e IBAT.

(...) Por las razones expuestas en el apartado anterior, debe ser estimada la pretensión que se formula en el apartado 1 a del suplico de la demanda, debiendo de declararse la nulidad del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015."

En consecuencia, conforme a lo declarado en dicha sentencia, este motivo de impugnación debe ser atendido, declarándose el derecho de la recurrente a que el parámetro ibase se fije de conformidad con la formulación contenida en el Real Decreto 1048/2013 sobre la base de la consideración de " Otros Activos" (tal como ha precisado la parte recurrente en su escrito de conclusiones).

Conclusión y costas.

Conforme a lo expuesto en los anteriores Fundamentos, procede declarar haber lugar al recurso, estimarlo parcialmente y anular parcialmente la Orden impugnada por no ser ajustada a Derecho, resolviendo el recurso en los siguientes términos:

1. Rechazar el primer motivo de impugnación, referido al descuento de los ETAM, por las razones expresadas en el Fundamento Segundo.

2. Estimar el segundo motivo de impugnación alegado por la recurrente por las razones indicadas en el Fundamento Tercero y, en consecuencia, anular la Orden impugnada por no ser ajustada a Derecho en cuanto no incluyó, debiendo hacerlo, la subestación "CT_CADIZ (Sub:999)" en la retribución fijada para la recurrente.

3. Estimar el tercer motivo de impugnación, referido al parámetro ibase, por las razones expuestas en el Fundamento Cuarto, declarando el derecho de la recurrente a que el referido parámetro se fije de conformidad con la formulación contenida en el Real Decreto 1048/2013 sobre la base de la consideración de " Otros Activos".

Al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, cada una de aquéllas satisfará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 4923/2016 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Suministradora Eléctrica de Cádiz, S.A., y anular parcialmente la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por no ser ajustada a Derecho, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto.

Segundo.- Desestimar el recurso en cuanto al resto.

Tercero.- No imponer las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.