STS 1464/2018, 4 de Octubre de 2018

La procuradora de los tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, actuando en nombre y representación de la empresa "Electra de Autol SA" y asistida del letrado D. Fernando Calancha interpone demanda contra la Orden IET/980/2016 por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en relación con la vida residual promedio y el coeficiente de eficiencia de las inversiones en instalaciones de alta y baja tensión (Kinm) que ha sido determinado con arreglo a la metodología prevista en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, el inmovilizado bruto base correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos electrónicos (IBO) por no haber tenido en cuenta determinados activos, se tenga en cuenta en el lambda el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los "otros activos necesarios" para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO) o subsidiariamente el derecho a ser indemnizada por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declara nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya en ejecución de las sentencias de esa Excma Sala.

La citada empresa solicita en su suplico que:

a) Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

b) Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

c) Declare nulo el IBOibase reconocido a mi mandante, condenando a la Administración a que apruebe otro valor de IBO que contemple todos los activos de mi mandante, necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos.

d) Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a mi mandante el kinm que proceda de no aplicar dicho límite superior.

e) Subsidiariamente a la pretensión anterior, declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Cuarto, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del kinm, siendo éste igual a uno.

f) Declare nulo el inciso "y otros activos" del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y en consecuencia anule el lambda establecido para ELECTRA DE AUTOL en la Orden IET/980/2016, condenando a la Administración demandada a que determine un coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros (lambda) en el que se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO) o, subsidiariamente, se reconozca a ELECTRA DE AUTOL el derecho a ser indemnizada por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declare nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzó a aplicarse el inciso del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 declarado nulo por el Tribunal Supremo.

g) En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

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El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone al recurso , suplicando a la Sala: «[...] resolver este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.».

Mediante decreto de 19 de enero de 2018 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 26 de enero de 2018 , fueron admitidas las pruebas documentales y periciales que habían sido propuestas, señalándose el 22 de febrero de 2018 para la practica de las pruebas periciales. Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2018, se acordó la extensión de efectos de las pruebas periciales practicadas en los recurso de esta Sala y Sección números 1212/2016 y 4912/2016, respecto de los informes aportados como documentos nº 3 y 4, manteniéndose la ratificación pericial de don Juan Luis , en relación con los informes aportados como documentos número 2 y 5.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 18 de abril de y 8 de mayo del año en curso, respectivamente.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de septiembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La sociedad Electra de Autol SA, interpone demanda contra la Orden IET/980/2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Y ello en base a los siguientes motivos:

1). Cuestiona la vida residual promedio que le ha reconocido la Orden impugnada (VR), fijada en 17,456 años.

2). El coeficiente de eficiencia de las inversiones en instalaciones de alta y baja tensión (en adelante, "kinm"), que ha sido determinado con arreglo a la metodología prevista en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

3). El inmovilizado bruto base correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (en adelante, "IBO"), por no haber tenido en cuenta determinados activos, y que la Orden impugnada ha fijado en 257.177 euros.

4) Como pretensión de plena jurisdicción, y con base en el pronunciamiento de la STS núm. 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2017 ) y STS núm. 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1379/2016 ), que anularon el inciso «y los otros activos» que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, solicita se reconozca a ELECTRA DE AUTOL el derecho a que se tenga en cuenta en el lambda el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los «otros activos» necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), o, subsidiariamente, el derecho a ser indemnizada por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declara nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya en ejecución de las Sentencias de esa Excma. Sala.

Como corolario de lo anterior, se solicita una modificación en la retribución base a la inversión y en la retribución fijada para 2016 como consecuencia de la anulación y modificación de los parámetros anteriores, por cuanto la estimación de cualquiera de las pretensiones de impugnación de los parámetros retributivos mencionados debería conducir, necesariamente, a una modificación de la retribución global de mi representada para 2016.

Sobre la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución.

El primer motivo de impugnación plantea la nulidad de la Orden IET/980/2016 por su contradicción a lo dispuesto en los artículos 14 de la LSE , art. 11 apartados 1 y 2 y art. 15 del Real Decreto 1048/2013 , así como el Anexo V de la Orden IET/2660/2015.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos dicho:

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

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Así mismo, en la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía:

[...] una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...].

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

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En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

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En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, máxime cuando se parte, como ya hemos señalado anteriormente de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que, según se afirmaba, suponía un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que :

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación.

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Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector ni del Real Decreto 1048/2013.

Es más, en la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018 ) hemos confirmado también la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

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Nulidad del IBO por no haber incluido instalaciones necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución.

El segundo motivo argumenta que la Orden impugnada no ha considerado para el cálculo del IBO de "Electra de Autol" la totalidad de las instalaciones que, conforme a lo señalado en el art. 11.2 del RD 1048/2013 , tiene tal consideración. Para ello se basa en el afirmado en el informe pericial de Deloitte aportado como documento nº 2 de la demanda. Aunque reconoce haber cometido errores al informar tales activos pero afirma que tales errores fueron puestos de manifiesto tan pronto fueron advertidos.

En el informe pericial se afirma que «los parámetros establecidos para la sociedad en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 no contemplan la totalidad de las instalaciones declaradas en la información remitida correspondiente a las instalaciones constituyentes de su red de distribución y que resultan necesarias para el ejercicio de su actividad». En concreto, afirma que el parámetro IBO recogido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 refleja un valor distinto al declarado por Autol en el formulario 19 bis presentado por la sociedad en cumplimiento de la Circular 4/2015 a la CNMC con fecha 4 de abril de 2016. No recogiendo determinadas instalaciones recogidas en dicho formulario como consecuencia de una codificación errónea aplicada por Autol en la caracterización de los transformadores MT/BT (16 registros que fueron informados con un código "CINI" 127452ª1" (correspondiente a transformadores y máquinas de potencia en subestaciones y centros de transformación) en vez de un código "I2900600" (correspondiente a otras instalaciones técnicas de distribución, transformadores y otros equipos de almacén). Por otra parte, la sociedad cumplimentó con determinados errores algunos datos dando respuesta al requerimiento de información solicitado por el Ministerio de Industria y así se comunicó al regulador en el recurso de reposición al no consignar una serie de activos del inmovilizado.

Ni la Administración ni el Abogado del Estado, al tiempo de contestar la demanda, aducen motivo sustantivo alguno que impida tomar en consideración dichas instalaciones, la razón de esta exclusión aparece en el informe emitido por la CNMC para dar respuesta al recurso de reposición presentado por varias sociedades, en el que se afirma que no pueden tomarse en consideración la reclamación de la empresa Electra de Autol SA, y consecuentemente no procede revisar el valor fijado por «tratarse de un error detectado con posterioridad a la publicación de la Orden IET/908/2016 y no fue puesto de manifiesto anteriormente en el periodo de alegaciones».

El error cometido por la empresa al tiempo de rellenar el formulario no puede convertirse en un dato insubsanable que excluya las instalaciones que han de ser tomadas en consideración para fijar la retribución de la empresa, y que afectará a futuras retribuciones. Este error se puso de manifiesto e intentó ser remediado en momento hábil, al interponer el recurso de reposición contra dicha Orden, sin que la Administración pueda negarse a rectificarlo si no existe razón sustantiva alguna que lo impida.

El informe pericial aportado considera que la falta de inclusión de estas instalaciones implica una penalización sobre el coeficiente IBRbase de aproximadamente 1.249.000 euros, sin que este dato haya sido rebatido de contrario.

Por ello, procede estimar este motivo e incluir los activos de la empresa en los términos reclamados.

Sobre la nulidad del límite superior que se aplica al factor de dispersión.

El motivo tercero cuestiona el límite superior que aplica al factor de dispersión. A tal efecto, razona que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 regulan la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones en alta y baja tensión (Kinm), metodología que trata de comparar el número de clientes de cada distribuidos y la longitud media y número de instalaciones por cliente de su red con lo que considera óptimo o eficiente para el conjunto del sector. Se parte de la premisa de que un distribuidor es más eficiente, cuantos menos kilómetros de red o menos unidades físicas tiene por cliente, con independencia del coste, tanto de inversión como de operación y mantenimiento de sus líneas, todo ello en comparación con la media sectorial.

Esta metodología penaliza a los distribuidores por decisiones de inversión tomadas en el pasado, que ya no puede modificar, pues la actividad de distribución está divida por zonas territoriales en las que el consumidor ha de ser atendido por la empresa distribuidora de su respectiva zona y los distribuidores, en esa zona, están obligados a prestar un servicio universal llevando la red a los núcleos aislados, con independencia de los costes asociados. El hecho de tomar en consideración un Kinm inferior a 1 para calcular la retribución base a la inversión no solo supone eliminar instalaciones necesarias y eficientes, sino que conlleva, además, que las empresas no alcancen la rentabilidad razonable establecida en la LSE. Considera que la metodología empleada, infringe el art. 11.2 del RD 1048/2013 por cuanto no se calcula el coeficiente de eficiencia comparando «marcados similares», sino atendiendo al número de clientes (superior o inferior a cinco millones). El factor de dispersión no cumple su finalidad y penaliza a los distribuidores que tienen una mayor ratio de kilómetros de red por cliente, aunque sean eficientes. Subsidiariamente considera que la regulación del Kinm contenida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no debe aplicarse a las instalaciones de la empresa recurrente atendiendo a sus características singulares.

Este Tribunal en anteriores sentencias ya ha tenido ocasión de dar respuesta a estas mismas alegaciones en la sentencia STS nº 1159/2018, de 9 de julio de 2018 (rec. 4907/2016 ), entre otras. En dicha sentencia ya dijimos y ahora reiteramos que:

[...] en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016 ) y en otras posteriores como la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que, para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (Kinm i-BT y Kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado"

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La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso [...] podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , la retribución debe calcularse considerando «los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada».

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

Sin que tampoco se considere que la regulación del Kinm contenida en la orden no haya tomado en consideración o discrimine a empresas como la recurrente tomando en consideración su red de distribución, pues tales coeficientes han tomado en consideración las características de las redes y del mercado en el que operan las diferentes compañías».

Así pues, hemos de desestimar la alegación referida al coeficiente establecido de eficiencia de la inversión.

Finalmente, y de forma subsidiaria, solicita que la regulación del Kinm contenida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no debe aplicarse a las instalaciones de la empresa recurrente atendiendo a sus características singulares. Dicha pretensión tampoco puede ser acogida pues no es posible una derogación singular de las previsiones reglamentarias, vedada en nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre el cálculo de lambda.

Finalmente, por medio de recurso indirecto frente a la Orden IET/2660/2015 se impugna la regla del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII, según la cual, para determinar el coeficiente de la financiación por terceros (CFT), solamente se tienen en cuenta el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de alta tensión (IBAT) y el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de baja tensión (IBBT), pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), siendo así que, conforme al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , el coeficiente de la financiación por terceros se aplica también a las inversiones realizadas en esos otros activos.

Aduce la demandante que esa exclusión de "los otros activos" en el Anexo VII es contraria a derecho por las siguientes razones:

1. Vulnera el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , puesto que si el coeficiente de financiación por terceros se aplica a las inversiones realizadas en otros activos, necesariamente habrán de tenerse en cuenta tales inversiones para determinar el importe de dicho coeficiente.

2. Vulnera los apartados 3 y 8 del artículo 14 de la Ley del Sistema Eléctrico , puesto que el efecto de la exclusión es que los otros activos se consideran financiados por terceros en un porcentaje superior a aquél en el que efectivamente lo han sido, con lo que existen costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución que no son objeto de remuneración.

3. Por la misma razón, vulnera las previsiones contenidas al respecto en la Directiva 2009/72/CE.

4. Finalmente, vulnera la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1048/2013 (que es anulado por excluir la compensación de los costes en los que se incurra para el soterramiento de las líneas de distribución cuando el mismo venga impuesto por una norma estatal).

Este Tribunal en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016 ) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016 ) y STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1607/2017 )- sostuvo que :

[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica

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Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso «y los otros activos» que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Por ello, y al igual que acordamos en STS nº 934/2018, de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016 ) procede anular el coeficiente ëibase que la Orden IET/980/2016 fija para Electra de Autol SA, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ëibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En relación con lo anterior, entendemos que, como se solicita en el apartado f/ del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde que comenzó a aplicarse dicho inciso.

Costas.

Sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, además, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas (apartado 1 del artículo 139 citado).