STS 226/2020, 18 de Febrero de 2020

Dictada la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, fué publicada en el BOE de 17 de junio de 2016 (núm.146).

La representación procesal de ELECTRA AVELLANA SL, mediante escrito de 19 de julio de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y tras recibir y ampliar el expediente administrativo, mediante Providencia de 8 de febrero de 2018 que acordó:

"Dada cuenta, no ha lugar a la solicitud de la recurrente de suspender nuevamente el emplazamiento para formalizar la demanda y completar el expediente administrativo, sin perjuicio de que solicite ésta en fase probatoria los documentos que estime deben formar parte del mismo, debiendo formalizar la demanda en el plazo restante de trece días."

La representación procesal de Electra Avellana SL formuló recurso de reposición contra dicha Providencia y se acordó oír a las partes sobre el mismo. El trámite fue evacuado por la Administración del Estado, y se tuvo por precluida a la codemandada Viesgo Infraestructuras Energéticas SL.

El recurso de reposición se resolvió por Auto de 15 de marzo de 2018 desestimatorio, continuando el curso del procedimiento "sin perjuicio de la documental que pueda solicitar en período de prueba, de conformidad con lo señalado en el fundamento jurídico segundo del presente auto".

Dictado Auto de 6 de marzo de 2018, se declaró la caducidad del recurso contencioso-administrativo, y el recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2018, el mismo día en que se le notificó el Auto de caducidad. La Sala dictó Auto de 13 de marzo de 2018 que dejó sin efecto el Auto de caducidad, y se tiene por formalizada la demanda en tiempo y forma.

En el escrito de demanda de 8 de marzo de 2018, la mercantil recurrente expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, y recoge en los siguientes motivos:

1. - Vulneración del art. 14 de la CE, del art. 11 del RD 1048/2013 y vulneración del art. 14 LSE, en relación con el IBO asignado a la demandante.

2. - Impugnación indirecta del Anexo VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de Valores, por vulneración del art. 14 LSE. Con infracción de: a)la metodología de cálculo del KinmBT y AT infringe lo dispuesto en el RD. 1048/2013, habida cuenta que no compara "mercados similares"; b)la metodología de cálculo del Kinm-BT y AT, infringe lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LSE y el RD 1048/2013 habida cuenta que no calcula un factor de eficiencia sino un factor de dispersión; c) Infracción de los arts. 12 LSE en relación con el art. 7 de esta misma norma y conexión a las redes de distribución de energía eléctrica.

3. - Vulneración del RD 1048/2013 y del Anexo V de la Orden de Valores, en el cálculo del Inmovilizado base neto.

4. - Vulneración del Anexo VI de la Orden de Valores, en el cálculo de la vida residual, con infracción de: a) art. 35.1 de la Ley 39/2015 y del RD 1048/2012, al no establecer para la demandante una vida residual de 22,37 años; b)Nulidad de la Vida Residual calculada en la orden objeto de recurso, al no descontar en el cálculo de la vida residual los elementos totalmente amortizados; c)Nulidad de la vida residual fijada para Electra Avellana, al no tener en cuenta la amortización acumulada informada por Electra Avellana en el cálculo de la Vida Residual; d) Infracción del Anexo VI al no tener en cuenta los datos del Inmovilizado bruto de Electra Avellana; e) Vulneración del art. 11 y 15 del RD 1048/2013 y 14 de la LSE al calcular la vida residual sin homogeneizar la amortización de los activos.

5. - Impugnación Indirecta del Anexo VII de la Orden de Valores por vulneración del art. 14 CE, del art. 11 del RD 1048/2013 y vulneración del art. 14 de la LSE.

6. - Impugnación de la Orden objeto de recurso, por considerar que la misma no aplica el Anexo VII de la Orden de Valores.

7. - Impugnación de la Orden objeto de recurso, en relación con los clientes tomadas en consideración para el cálculo de la retribución.

Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia, estimándola, y DECLARANDO:

1. La nulidad del IBO asignado en la Orden IET/980/2015 a Electra Avellana SL, reconociendo el derecho de la demandante a que se le calcule el IBO teniendo en cuenta los activos declarados en el formulario F.19bis presentado en fecha 12 de abril de 2016 por Electra Evellana; y en suma, fijar un IBO de 390.534,89 €.

2. La nulidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre y en consecuencia que se anule el Kinm-AT y Kinm-Bt calculado para la demandante reconociéndole el derecho a que se calcule dicho parámetro con una metodología que cumpla, con el RD 108/2013 y con al ley del Sector Eléctrico, o cuanto menos, que se modifiquen los referidos anexos en el sentido de sustituir la expresión "En ningún caso el valor final del Kinm-bt (o Kinm-kAt) podrá ser superior a 1,2, ni inferior a 0,8" por la expresión "En ningún caso el valor final del Kinm-bt (o Kinm-At) podrá ser superior a 1,2, ni inferior a 1". Y en todo caso, que el Kinm-At y Kinm-Bt se fijen para la demandante en 1.

3. La nulidad del inmovilizado base neto con derecho a retribución a cargo del sistema establecido para Electra Evellana, reconociéndole el derecho a que en la fórmula de cálculo se relacione la vida residual de sus instalaciones con la vida útil regulatoria de sus instalaciones; y en caso de que esto no sea posible, calcular la vida útil regulatoria, se proceda a calcular el inmovilizado base neto, teniendo en cuenta la media de la vida residual de las empresas de más de 100.000 clientes, y la media de la vida útil regulatoria de estas empresas.

4. La nulidad de la vida residual fijada para Electra Avellana, reconociendo el derecho de Electra Avellana a que ésta sea de 22,37 años; o con carácter subsidiario, que se le reconozca el derecho a que se vuelva a calcular la vida residual, teniendo en cuenta la información declarada en el último formulario F.28 presentado (y en particular, el inmovilizado bruto y la amortización acumulada); y todo ello, descontando los Elementos Totalmente Amortizados, así como homogeneizando los períodos de amortización informados por Electra Avellana. Y en supuesto de que la Administración carezca de datos para calcular el ETAM; se le reconozca el derecho a aplicarle la media del sector, incrementada en un 5%.

5. La nulidad del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre, reconociendo el derecho de la demandante a que se proceda a calcular el Lambda, con la metodología que resulte homogénea para todas las empresas distribuidoras de energía eléctrica; y, con carácter subsidiario, que se le reconozca el derecho a que se le fije un Lamda, con arreglo a los datos reales de sus instalaciones (información regulatoria); y finalmente con carácter subsidiario a los dos anteriores, a que cuanto menos se proceda a calcular el lamda sin descontar los "otros activos".

6. En caso de estimación total o parcial de cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.b) de la JRJCA, a estar y pasar por dicha declaración y aprobar una nueva retribución para 2016 acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi principal desde el 1 de enero de 2016, con los intereses correspondientes; y que la nueva retribución que se calcule sea tenida en cuenta como retribución base en los restantes años del período retributivo.

7. Y todo lo anterior con expresa imposición de costas.

Mediante primer otrosí digo, considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada. En el segundo, solicita el recibimiento del pleito a prueba, y en el tercer otrosí digo relaciona los medios de prueba que proponen (documental pública-por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo; documental privada-escritos presentados con la demanda; Documental Pública-oficio a la CNMC y al MINETUR, numerados 1 a 14; y Pericial -informe elaborado por el ingeniero Sr. Pablo que aportaría en cuanto fuera posible), en el cuarto: solicitó complemento de expediente interesando al aportación de determinados particulares, que fue denegado instando solicitarlo en fase probatoria; en el quinto pide la ratificación pericial; el sexto pide el trámite de conclusiones escritas.

Mediante escrito de 4 de mayo de 2018 el Abogado del Estado formuló su escrito de contestación a la demanda en el que terminó suplicando se dicte sentencia que declare la pérdida de objeto en lo referido a la impugnación del coeficiente lambda, y desestimatoria de lo demás, confirmando la disposición recurrida, con costas.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de junio de 2018 se tuvo por precluída en el trámite de contestación a la codemandada Viesgo Infraestructuras Energéticas SAU.

Por Auto de 25 de junio de 2018 se acuerda la práctica de prueba documental y pericial.

Por Providencia de 28 de enero de 2019, se acuerda hacer entrega al Perito del informe recibido para la realización del dictamen, sin perjuicio de que pueda acordarse como Diligencia final.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2019, y habiendo transcurrido el plazo para aportar el informe pericial, se tiene a la recurrente por precluida en dicho trámite.

Terminado el período de prueba, se acordó dar traslado de la documental recibida procedente de la CNMC y del Ministerio de Energía a las partes, a fin de que presenten conclusiones escritas, trámite que fue evacuado por la demandante y la Administración del Estado, teniendo por precluida a la codemandada Viesgo Infraestructuras Energéticas SAU.

Quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de octubre de 2019, que se dejó sin efecto, acordándose como Diligencia Final de Prueba, para que en el plazo de 30 días la parte demandante aporte Informe Pericial para acreditar el cálculo del IBO de su empresa.

Con fecha 25 de noviembre de 2019 la parte recurrente aportó informe pericial elaborado por el Ingeniero Pablo, y se dió traslado a las partes mediante diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2019, para que pudieran formular alegaciones.

Y conforme a la solicitud de la demandante, por diligencia de 3 de diciembre de 2019 se le concedió el mismo plazo para que pudiera alega.

El traslado de alegaciones fue evacuado por el Abogado del Estado que manifiesta que los escritos de 18 y 19 de abril en que la recurrente aporta en papel la información aludida en el recurso, que no se procesó porque estaba fuera de plazo y no había seguido el procedimiento habilitado, que estaba cerrado desde el día 11 de abril.

Por su parte la demandante, considera que el informe pericial avala su petición de declarar la nulidad del IBO que estableció la Orden objeto de recurso, ya que la misma no ha considerado en el IBO de Electra Avellana SL la totalidad de instalaciones que tienen tal consideración.

Quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo se ha señalado el día 11 de febrero de 2020, fecha en que se ha llevado a efecto, con cumplimiento de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil "Electra Avellana SL" interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. En el suplico de la demanda se interesa la nulidad de la Orden IET 980/2016 en relación a determinados aspectos, e indirectamente de la orden IET/2660/2015:

1. La nulidad del IBO asignado en la Orden IET/980/2015 a Electra Avellana SL, reconociendo el derecho de la demandante a que se le calcule el IBO teniendo en cuenta los activos declarados en el formulario F.19bis presentado en fecha 12 de abril de 2016 por Electra Evellana; y en suma, fijar un IBO de 390.534,89 €.

2. La nulidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre y en consecuencia que se anule el Kinm-AT y Kinm-Bt calculado para la demandante reconociéndole el derecho a que se calcule dicho parámetro con una metodología que cumpla, con el RD 108/2013 y con al ley del Sector Eléctrico, o cuanto menos, que se modifiquen los referidos anexos en el sentido de sustituir la expresión "En ningún caso el valor final del Kinm-bt (o Kinm-kAt) podrá ser superior a 1,2, ni inferior a 0,8" por la expresión "En ningún caso el valor final del Kinm-Bt (o Kinm-At) podrá ser superior a 1,2, ni inferior a 1". Y en todo caso, que el Kinm-At y Kinm-Bt se fijen para la demandante en 1.

3. La nulidad del inmovilizado base neto con derecho a retribución a cargo del sistema establecido para Electra Evellana, reconociéndole el derecho a que en la fórmula de cálculo se relacione la vida residual de sus instalaciones con la vida útil regulatoria de sus instalaciones; y en caso de que esto no sea posible, calcular la vida útil regulatoria, se proceda a calcular el inmovilizado base neto, teniendo en cuenta la media de la vida residual de las empresas de más de 100.000 clientes, y la media de la vida útil regulatoria de estas empresas.

4. La nulidad de la vida residual fijada para Electra Avellana, reconociendo el derecho de Electra Avellana a que ésta sea de 22,37 años; o con carácter subsidiario, que se le reconozca el derecho a que se vuelva a calcular la vida residual, teniendo en cuenta la información declarada en el último formulario F.28 presentado (y en particular, el inmovilizado bruto y la amortización acumulada); y todo ello, descontando los Elementos Totalmente Amortizados, así como homogeneizando los períodos de amortización informados por Electra Avellana. Y en supuesto de que la Administración carezca de datos para calcular el ETAM; se le reconozca el derecho a aplicarle la media del sector, incrementada en un 5%.

5. La nulidad del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre, reconociendo el derecho de la demandante a que se proceda a calcular el l, con la metodología que resulte homogénea para todas las empresas distribuidoras de energía eléctrica; y, con carácter subsidiario, que se le reconozca el derecho a que se le fije un Lamda, con arreglo a los datos reales de sus instalaciones (información regulatoria); y finalmente con carácter subsidiario a los dos anteriores, a que cuanto menos se proceda a calcular el l, sin descontar los "otros activos".

6. En caso de estimación total o parcial de cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.b) de la JRJCA, a estar y pasar por dicha declaración y aprobar una nueva retribución para 2016 acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi principal desde el 1 de enero de 2016, con los intereses correspondientes; y que la nueva retribución que se calcule sea tenida en cuenta como retribución base en los restantes años del período retributivo.

Los motivos suscitados en el presente recurso contencioso-administrativo son similares a los planteados en los recursos 4899/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4913/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4922/2016, 4927/2016, 4928/2016, 4938/2016, 4940/2016 y 4992/2016, que se han analizado de forma conjunta, por ser similares las problemáticas planteadas. Hemos de reiterar la fundamentación jurídica expuesta en las sentencias de fecha 27 de febrero de 2018 (Rec. 4992/2016), 7 de marzo de 2018 (Rec.4940/2016), y de 11 de junio de 2018 (Rec.4913/2016), que desestimaron los citados recursos.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación deducidos frente a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, hemos de recordar, como en la precedente sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2018 (Rec.4992/2016), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución.

En la demanda se aduce que la Orden ET/980/2016 contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, utilizando una metodología que no se aproxima a la vida real.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que, si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogeneizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo la STS 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación"..

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013

Nos pronunciamos también sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual en los siguientes términos:

"[...] El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 26,39 años en lugar de 21,853 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = -------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico."

A lo anterior hay que añadir que, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Cabe, en fin, desestimar el motivo de impugnación, sin que las alegaciones vertidas con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

Sobre el coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión (KinmAT y KinmBT).

Sobre la impugnación de la metodología del cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones establecida en el Anexo VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, y la impugnación del kinm fijado a las instalaciones de "Electra Avellana SL" por la Orden IET/980/2016.

La impugnación relativa a los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, que establece la metodología del cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones (kinm), debe ser rechazada, al igual que hicimos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2018 (Rec. 4940/2016), reiterada más tarde en la de 11 de junio de 2018 (Rec. 4913/2016), en las que dijimos:

"[...] En efecto, la demandante sostiene también la ilegalidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013, relativos al coeficiente de eficiencia de la inversión (kinm) para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente. Expuesto aquí de forma resumida, el planteamiento es el que sigue: (...)

Por todo ello, concluye la demandante, deben anularse los Anexos VIII y IX, de la Orden IET/2660/2013 declarando en su lugar la procedencia de determinar los coeficientes de eficiencia ( kinm) de la inversión y operación y mantenimiento que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional y con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo ( kprevio) y el factor de dispersión ( kdisp) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013. A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias."

De igual manera, no cabe acoger la impugnación relativa a los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, en relación a la crítica de la metodología del cálculo del coeficiente de inversión, en concreto dos factores, por un lado la aplicación de un kinm (que la demandante considera una penalización) de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y por otro, la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión, para ello seguiremos los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2018 (Rec.1212/2016), en que dijimos:

"[...] Sobre el coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión.

La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (kinm i-BT y kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso...podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013, que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013, la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009), indicaba que "Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos".

Así pues, hemos de desestimar la alegación fundada en que el coeficiente establecido de eficiencia de la inversión baje de 1 (hasta 0.8) o tenga el límite superior de 1.5."

Sobre la alegación de la falta de transparencia por error en la determinación de la vida residual.

Esta alegación sobre la infracción del principio de transparencia en la determinación del parámetro también ha sido abordada con anterioridad por la Sala.

Así, en la STS nº 993/2018, antes mencionada, efectuamos un análisis del procedimiento seguido al respecto, alcanzando una conclusión que entendemos aplicable a la alegación ahora formulada por la recurrente. En aquella sentencia dijimos lo siguiente:

"El primero de los argumentos de nulidad de la Orden IET/980/2016, se ciñe a la infracción del principio de transparencia, y en él se aduce que no se conocen los datos contables utilizados para el cálculo de la vida útil residual de las instalaciones de Hidroeléctrica de El Carmen, ni la justificación de la elección del método contable, ni el procedimiento seguido por la Administración para cuantificar la vida útil residual en 6,73 años.

En el informe emitido por la CNMC al proyecto de la Orden recurrida, de fecha 19 de mayo de 2016 se indica expresamente que se realiza "conforme a la información obrante en la CNMC, de acuerdo con la Circular 4/2015", siendo esta Circular de la CNMC de 22 de julio, que se dicta en aplicación de del artículo 30.2 de la Ley 3/2013 y el apartado 3 del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013, y establece la obligación de remisión a la CNMC de cierta información por parte de las empresas distribuidoras. Entre la información que las empresas deben suministrar se encuentra la relativa al inmovilizado bruto y neto de distribución reflejados en los libros de contabilidad a fecha de 31 de diciembre del año que se informa, que se especifica en los formularios correspondientes (Formulario 28 del Anexo IV). Información que, por otra parte, debe ser auditada por tercero independiente o, en su caso, sustituirse por una declaración responsable para empresas con menos de 100.000 clientes. Por ende, es claro que la información manejada por la CNMC es la facilitada por la propia mercantil recurrente en virtud de la obligación de remisión establecida en la Circular indicada.

Por lo demás, la justificación del método se explicita de forma suficiente y detallada en los informes de la CNMC incorporados en el expediente administrativo y en la contestación de la CNMC de fecha 19 de septiembre de 2017 al oficio remitido por esta sala en la que se requería la explicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, establecida para la recurrente. En dicho escrito de la CNMC se expone la forma en que se lleva a cabo el cálculo de la vida residual partiendo del saldo del inmovilizado y los valores de amortización declarados en el formulario 28 de la Circular a la que hemos hecho alusión, en atención al inmovilizado neto y bruto, la valoración de los elementos totalmente amortizados (ETAM) y la singular aplicación del cálculo de la vida residual promedio establecido para Hidroeléctrica El Carmen, respecto al que se indica, que es correcto, está libre de errores o defectos y se ha realizado conforme las reglas necesarias para su determinación. Con base en la metodología detallada, los datos utilizados para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente son los que se recogen en la tabla que se acompaña, en la que se distinguen los valores correspondientes al Inmovilizado neto 798.052,79 €; Inmovilizado Bruto 4.599.715,61 €; Amortización acumulada (n-1) + Amortización año n, -3.801.662,82 €; Vida residual 6,730.

Continúa en dicho escrito de la CNMC destacando que, dado que en la última entrega de la Circular 4/2015, la empresa remitió información de amortización homogeneizada en base 40 años, el valor de la amortización utilizado para el cálculo de la vida residual fue el declarado con anterioridad, considerando amortización acelerada en la contabilidad, tal y como se justifica en el "Informe sobre la Propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016" de fecha 19 de mayo de 2016. De modo que, con independencia de las discrepancias en cuanto al método, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, de observancia del principio de transparencia, la alegación ha de ser desestimada."

Este razonamiento es, en lo sustancial, trasladable al caso de la ahora recurrente por razones obvias, en cuanto que las mismas razones que allí se dieron para defender la transparencia de la actuación administrativa a la hora de determinar el parámetro relativo a la vida residual promedio -teniendo en cuenta la normativa aplicable, los datos tomados en consideración para el cálculo y la forma de obtención de tales datos, con participación de las empresas- concurren también en este caso.

Pero es que, además, no debe confundirse la falta de transparencia, que no apreciamos, con la discrepancia que pudiera tener una empresa respecto de los criterios adoptados por la Administración, o de la metodología adoptada por ésta o, incluso, del acierto que aquélla hubiera podido tener a la hora de aplicar dicha metodología. Precisamente por eso, la falta de acierto inicial de la Administración en la aplicación a la empresa recurrente de la metodología de cálculo de la vida residual promedio pudo ser combatida por ésta en sede administrativa, sin que planteara recurso de reposición que podría haber sido estimado parcialmente como en el caso de otras empresas, sería difícilmente entendible si aceptáramos el planteamiento de la recurrente en este extremo, que defiende una falta de transparencia de tal magnitud que, a su juicio, debe conducir a la anulación de la vida residual promedio que le ha sido aplicada (conclusión que, en buena lógica, exigiría que la falta de transparencia hubiera determinado la indefensión material de la recurrente, la cual obviamente no ha sido acreditada).

Por tanto, también este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Nulidad del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en relación al cálculo para el coeficiente l (lambda).

En la demanda se cuestiona el valor l (lambda) fijado para esa empresa por los errores cometidos al calcular el inmovilizado bruto de la misma, ya que el calculado por la CNMC no incluye los últimos datos declarados, y solicita su nulidad, fijándose lambda con arreglo a los datos reales de las instalaciones, y con carácter subsidiario que cuando menos se proceda a calcular el l (lambda), sin descontar los "otros activos".

Pues bien, debe tomarse en consideración que este Tribunal Supremo en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016), STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec.1607/2017), y STS nº 210/2017, de 6 de febrero de 2019 (rec.210/2017) entre otras- sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Por ello, y al igual que acordamos en la sentencia de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016) y en otras muchas posteriores, procede anular el coeficiente ?base que la Orden IET/980/2016 fija para Electra Avellana SL, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ?base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido de que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente ?, esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para a continuación aplicarla al caso de la demandante. En todo caso, este nuevo cálculo habrá de hacerse con arreglo a los valores correctos, como se solicita en el apartado F) del suplico de la demanda.

Sobre la nulidad de la Orden por no tomar en consideración todos los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos. Cálculo del IBO.

Interesa la nulidad del IBO, por no haber incluido instalaciones necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución, aunque reconoce haber cometido errores al informar tales activos, pero afirma que tales errores fueron puestos de manifiesto tan pronto fueron advertidos. La sociedad cumplimentó con determinados errores algunos datos dando respuesta al requerimiento de información solicitado por el Ministerio de Industria y así se comunicó al regulador, que considero como alegaciones la nueva información aportada.

Solicita la nulidad de la Orden por no tomar en consideración determinadas instalaciones informadas en el formulario F.19bis por la empresa recurrente a la CNMC y necesarias para su actividad de distribución, y de todo ello, se fije un IBO de 390.534,89 €.

La empresa recurrente reprocha a la Orden que no se han incluido: equipos informáticos, terrenos, edificios y construcciones, utillaje, vehículos, mobiliario, maquinaria, equipos telefónicos, equipos informáticos y terminal PDA, que resultan necesarios para la actividad de distribución, y no están recogidos en las unidades físicas. Estás fueron declaradas dentro del plazo de alegaciones, al comprobarse que se habían cometido errores en la información facilitada a la CNMC en el formulario 19bis, y a los efectos de que fueran incluidos en otros activos. A su juicio, la no consideración de parte de la información correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos electrónicos recogidos en las unidades físicas de la sociedad, en el cálculo del IBObase supone una penalización sobre el coeficiente IBRbase. Entiende que dichos activos deben ser incluidos por cuanto el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 establecía que para el cálculo de los inmovilizados brutos de alta y baja tensión se parte del inventario declarado por las empresas distribuidoras.

Señalábamos en la sentencia de 23 de octubre de 2008 (recurso 90/2017) que "ni la Administración en sus informes de la CNMC ni el Abogado del Estado, al tiempo de contestar la demanda, aducen motivo sustantivo alguno que impida tomar en consideración dichas instalaciones". Cabe advertir como entonces, que la razón de esta exclusión aparece en el informe emitido por la CNMC de 19 de septiembre de 2018, para dar respuesta al oficio remitido por esta Sala en el que se afirma que el cálculo del IBO se hizo únicamente con base en el formulario 19bis de la Circular 4/2015, y considera que:

" En relación con la Circular 4/2015 de la CNMC, la información aportada con número de registro 2016RT012911 fue aportada fuera de plazo a la CNMC, en el proceso de alegaciones a la propuesta retributiva de la CNMC.

(...) se indicaba a ELECTRA AVELLANA SL, que disponía de un plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación para subsanar las deficiencias que le habían sido comunicado.

La notificación referida, fue realizada al CIF de la empresa conforme a sus instrucciones (se adjuntan en el archivo Documento_aportado_por_empresa.PDF contenido en el fiechero ultimoplazo2014.zip) el martes, 23 de febrero de 2016, 13Ž38 como atestigua el acuse de recibo, por lo que al empezar a contar los días hábiles el miércoles 24 de febrero de 2016, la referida empresa disponía de plazo para subsanar los defectos de información hasta el 29 de febrero de 2016 (inclusive) actuación que en el expediente no consta que haya sido realizada en el referido plazo.

En este sentido es preciso señalar que los siguientes escritos de ELECTRA AVELLANA SL, tienen su entrada en el registro de la CNMC con posterioridad al 29 de febrero de 2016, a saber:

-El día 12 de abril de 2016, se recibe el escrito con número de registro de entrada de la CNMC 2016010000008268, enviado por la asociación de distribuidores CIDE, en representación de ELECTRA AVELLANA SL, y conteniendo la información correspondiente al año 2014 de la Circular 4/2015 en soporte postal.

-El día 14 de abril de 2016, se recibe el escrito con número de registro de entrada de la CNMC 2016010000008453, enviado por ELECTRA AVELLANA SL, conteniendo alegaciones varias sobre la información regulatoria de costes Circular 4/2015 y manifestando que ha sustituido la información de la Circular 4/2015 con fecha 5 de abril de 2016.

-El día 14 de abril de 2016, se recibe el escrito con número de registro de entrada de la CNMC 2016010000008464, enviado por ELECTRA AVELLANA SL, conteniendo alegaciones varias sobre la información regulatoria de costes Circular 4/2015 y manifestando la imposibilidad de carga del formulario F19bis de la Circular 4/2015."

Como ya ha señalado este Tribunal en un supuesto similar en sentencia de 4 de octubre de 2018 (recurso 82/2017):

"El error cometido por la empresa al tiempo de rellenar el formulario no puede convertirse en un dato insubsanable que excluya las instalaciones que han de ser tomadas en consideración para fijar la retribución de la empresa, y que afectará a futuras retribuciones. Este error se puso de manifiesto e intentó ser rellenado en momento hábil, al interponer el recurso de reposición contra dicha Orden, sin que la Administración pueda negarse a rectificarlo si no existe razón sustantiva alguna que lo impida".

Criterio que ahora reiteramos. Es más, aunque la empresa recurrente no formuló en este caso recurso de reposición, admite que estos elementos no se incluyeron inicialmente en los formularios cumplimentados a requerimiento de la CNMC, acredita que posteriormente completó la información inicial por medio de dos escritos de 2 de abril de 2016, y por último el 5 de abril de 2016 en el trámite de alegaciones, como ha quedado reseñado, sin que toda esta información haya sido tomada en consideración en la Orden IET/980/2016, que se limita a reproducir, la propuesta de la CNMC de 10 de marzo de 2016, en la que la propia CNMC reconoce la existencia de estos errores y la falta de información completa que le permita determinar con exactitud la retribución real que corresponde a las empresas. Y después interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, en el que volvió a poner de manifiesto los errores materiales incurridos por el regulador a la hora de fijar su retribución. En definitiva, los errores en los que inicialmente incurrió al tiempo de cumplimentar el formulario con sus instalaciones fueron modificados con escritos posteriores, presentados antes incluso de la publicación de la Orden, por lo que la Administración pudo modificar la retribución fijada tomando en consideración los datos aportados.

El informe pericial de 22 de noviembre de 2019, elaborado por el Ingeniero Técnico D. Pablo, y aportado como diligencia final acordada por la Sala, reconoce que el importe total del inmovilizado bruto de los activos inicialmente informados por Electra Avellana en el formulario 19bis, asciende a 175.845,10€ y es el que se corresponde con los activos técnicos incluídos en la Orden IET/980/2016. En el trámite de alegaciones a la propuesta de la Orden, Electra Avellana presentó un escrito informando de determinados activos que no habían sido incluidos en el anterior formulario, relacionando los activos que solicitaba "se incluyeran en el cálculo del IBO (equipos informáticos, terrenos, edificios y construcciones, utillaje, vehículos, mobiliario, maquinaria, equipos telefónicos, equipos informáticos y terminal PDA) (Anexo V)", comprobándose que los activos que no se han incluido en el IBObase "son aquellos que corresponden con activos no técnicos (aquellos que corresponden a los CINIS 12900100 y 12900400)". E indica el perito que existe una diferencia significativa respecto a los Edificios y Construcciones, pues en el formulario 19bis se señaló como de 35.548,71 cuando en la contabilidad el importe que figura es de 355.548,71, existiendo un error de transcripción en el formulario, pues faltaría un 5. De corregirse este error de transcripción, el IBO quedaría fijado en 710.534,89€.

Concluye el informe, que "conforme establece el R.D. 1048/2013, de 27 de diciembre, en el cálculo de la retribución por inversión se tienen en cuenta los siguientes grupos de activos: el valor de la inversión de las instalaciones en Alta Tensión (IBAT), el valor de las instalaciones en baja tensión (IBBT) que están recogidos en las unidades físicas y, por último el IBO que está constituído por los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas", por tanto de incrementar el IBO, aumentará la retribución por inversión base y por tanto la retribución del año 2016 y los restantes años del período retributivo.

En definitiva, se estima este motivo, respecto a la falta de inclusión de los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, -terrenos, edificios y construcciones, utillaje, vehículos, mobiliario, maquinaria, equipos telefónicos, equipos informáticos y terminal PDA- reflejados en el informe pericial y por el importe contenido en dicho informe.

Conclusiones y costas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto por ELECTRA AVELLANA SL, contra la Orden IET/980, de 10 de junio, debiendo anularse la Orden impugnada en el extremo referido al cálculo del coeficiente lambda (?base), sin excluir en el cálculo retributivo del IBO ("otros activos" necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos) las instalaciones aludidas por la recurrente, en los términos fijados en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de esta sentencia, y desestimar los restantes motivos de impugnación.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, al estimarse parcialmente el recurso, no procede la imposición de costas.