STS 1648/2017, 31 de Octubre de 2017

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2017:3822
Número de Recurso1676/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1648/2017
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 31 de octubre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 1676/2016 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE), ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE HIDROELÉCTRICA DEL ARNEGO, S.L., ELECTRA BARCIADEMERA S.L., CENTRAL ELÉCTRICA INDUSTRIAL, S.L., ELECTRA DE CABALAR, S.L., ELÉCTRICA DE CABAÑAS, S.L., ELÉCTRICA DE CANTOÑA, S.L., ELÉCTRICA DE CASTRO CALDELAS, S.L. CIA. DE ELECTRIFICACIÓN, S.L., ELECTRA DO FOXO, S.L., ELECTRICA DE GRES, S.L., INDUSTRIAL BARCALESA, S.L. HIDROELÉCTRICA DE LARACHA, S.L. ELÉCTRICA SUC. MANUEL LEIRA, S.L. ELÉCTRICA LOS MOLINOS, S.L. HIDROELÉCTRICA JOSÉ MATANZA, S.L. DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA NIEBLA, S.L. ELECTRA DEL NARAHIO, S.A., SAN MIGUEL 2000 DISTRIBUCIÓN, S.L. CENTRAL ELÉCTRICA SESTELO Y CIA, S.A. , SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A. UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A. ELÉCTRICA DE VER, S.L., HIDROELÉCTRICA DE SILLEDA, S.L DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE MELÓN, S.L. ELECTRA DEL GAYOSO, S.L., ELÉCTRICA DE MOSCOSO, S.L., FUCIÑOS RIVAS, S.L., ELECTRA DE ZAS, S.L., y ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L., representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales. Se ha personado en las actuaciones como parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y han comparecido como codemandadas las entidades UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover, ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (CIDE), representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª Cecilia Diaz-Caneja Rodríguez, y VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) y demás entidades que figuran en el encabezamiento interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 4 de julio de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia

(...) anulando los Anexos I, VIII y IX, VI y VII de la Orden IET/2660/2015, declarando en su lugar la procedencia de que su regulación deba respetar los siguientes criterios:

1.- Determinación en el Anexo I de los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, fijando para las empresas que desarrollen su actividad en zonas geográficas con orografías complicadas, los que resulten de valores medios obtenidos con relación a dicha zonas en todo el territorio nacional.

2.- Determinación en los Anexos VIII y IX de los coeficientes de eficiencia (kinm) de la inversión y operación y mantenimiento, conforme a los que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

3.- Determinación en el Anexo VI de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas.

4.- Determinación en el Anexo VII de la norma aplicable para el cálculo del coeficiente (ëibase) aplicable a las empresas de menos de 100.000 clientes, por razón de instalaciones financiadas y cedidas por terceros y con ayudas públicas, y supresión de la exclusión de "Otros activos" de la Inversión total computada para el cálculo del coeficiente

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SEGUNDO

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso en lo que se refiere a las pretensiones ajenas a la mera anulación de los anexos I, VIII, IX, VI y VII la Orden IET/2660/2015, o subsidiariamente, lo desestime en su totalidad. Con costas.

TERCERO

La representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. contestó a la demanda mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2017 en el que se también opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente

CUARTO

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito alguno de contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2017 se declaró caducado respecto de ellas el trámite correspondiente.

QUINTO

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba, se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Viesgo mediante escritos presentados con fechas 12, 26 y 25 de julio de 2017, respectivamente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2017 se declaró precluido el trámite correspondiente.

SEXTO

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo nº 1676/2016 lo interpone la representación de la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) y demás recurrentes que figuran en el encabezamiento contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones anulatorias y declarativas que formula la demandante con relación a los diferentes anexos y determinaciones de la Orden IET/2660/2015.

A continuación examinaremos separadamente cada uno de estos apartados de la impugnación. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la Orden IET/2660/2015. Veamos.

SEGUNDO

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/2660/2015, objeto de la presente impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

La metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

  1. El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

  2. Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

  3. Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español.

La sala de supervisión regulatoria Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó con fecha 26 de junio de 2014 una «propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para la instalaciones de distribución de energía eléctrica» y remitió dicha propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. El Ministerio solicitó información adicional a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que, en respuesta, remitió al Ministerio un informe aprobado por la sala de supervisión regulatoria con fecha 13 de noviembre de 2014.

A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

Una vez realizado el trámite de audiencia y recibido el informe sobre esta propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la citada Comisión consideró adecuadas las medidas señaladas en los apartados precedentes si bien con algunos cambios.

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente «los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13».

En fin, procede recordar que el objeto de la Orden IET/2660/2015 lo delimita el artículo 1 de la propia Orden en los siguientes términos:

Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de la presente orden:

a) El establecimiento para el primer período regulatorio de:

1.º Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica.

2.º Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas.

b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos.

c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar.

d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.

2. El primer período regulatorio comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica

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Tras estas sucintas nociones sobre la génesis y el objeto de la Orden IET/2660/2015, debemos iniciar ya el examen de los motivos de impugnación que formula la demandante.

TERCERO

Hemos visto en el antecedente primero que en la demanda se pide la anulación de los Anexos I, VIII y IX, VI y VII de la Orden IET/2660/2015 y la declaración de que la regulación que se apruebe debe respetar los siguientes criterios:

· En cuanto al Anexo I, la determinación de los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, fijando para las empresas que desarrollen su actividad en zonas geográficas con orografías complicadas, los que resulten de valores medios obtenidos con relación a dicha zonas en todo el territorio nacional.

· En relación con los Anexos VIII y IX, la determinación de los coeficientes de eficiencia (kinm) de la inversión y operación y mantenimiento, conforme a los que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

· En el Anexo VI la determinación de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas.

· En el Anexo VII, la determinación de la norma aplicable para el cálculo del coeficiente aplicable a las empresas de menos de 100.000 clientes, por razón de instalaciones financiadas y cedidas por terceros y con ayudas públicas, y supresión de la exclusión de "otros activos" de la inversión total computada para el cálculo del coeficiente.

CUARTO

En los apartados siguientes examinaremos por separado la impugnación referida a cada uno de los anexos de la Orden IET/2660/2015 a los que se refiere la controversia, pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión que plantea la Administración demandada "...en lo que se refiere a las pretensiones ajenas a la mera anulación de esos Anexos.

La causa de inadmisión debe ser rechazada. Es cierto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en ningún caso procedería que este Tribunal determinase la redacción ni el contenido de las disposiciones que habrían de sustituir a las que han sido impugnadas en caso de que algunas o todas ellas fuesen declaradas nulas. Pero nada impide que, al examinar las determinaciones controvertidas y los argumentos de impugnación esgrimidos por la parte actora, esta Sala fije pautas y criterios que deberían ser tenidos en cuenta por la Administración en caso de que prosperase la demanda en algún punto y hubiese de dictarse una regulación sustitutoria.

Y, en todo caso, si no resultan acogidas las pretensiones que formula la parte actora nuestro pronunciamiento habrá de ser de desestimación y no de inadmisión.

QUINTO

Entrando ya a examinar los argumentos de impugnación que esgrime la parte actora y las pretensiones anulatorias que formula, hemos visto que, en primer lugar, postula la anulación del Anexo I de la Orden IET/2660/2015 y que en su lugar se declare procedente la determinación en dicho Anexo I de los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, fijando para las empresas que desarrollen su actividad en zonas geográficas con orografías complicadas los que resulten de valores medios obtenidos con relación a dicha zonas en todo el territorio nacional.

En apoyo de su planteamiento la demandante aduce que sobre la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 dispone en su artículo 14.3 que "Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución.....se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español", estableciendo luego el artículo 38.5 que "Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes". En desarrollo de estos principios, el Real Decreto 1048/2013 dispone en su artículo 19 el establecimiento por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo de "valores unitarios de referencia", ordenando que los valores unitarios peninsulares "se determinarán con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras" y "en todo caso...tomando como base la información regulatoria de costes que se establezca". Se perfila así una ordenación en la que la retribución a percibir por las empresas distribuidoras se basa en la fijación por la Administración de valores unitarios de las instalaciones de energía eléctrica, determinados con arreglo a valores medios del sector y aplicables a las instalaciones resultantes de los inventarios de las empresas facilitados por éstas en la información regulatoria de costes.

En cuanto al desarrollo y aplicación de estos principios, la demandante sostiene que para el cálculo de los costes de la distribución de energía eléctrica la Orden IET/2660/2015 no tiene en cuenta la diferencia esencial que tiene lugar en los costes de esta actividad cuando ha de desarrollarse en zonas rurales de orografía singularmente complicada, como sucede con la desarrollada por todas las empresas recurrentes, en las que el mismo tipo de instalación requiere un mayor número de elementos integrantes o de costes necesarios, como un mayor número de apoyos que soporten mayores esfuerzos y tengan mayor altura, cadenas de amarre, creación de accesos a la zona de construcción de la línea, instalaciones de puesta a tierra, tala de árboles, etc., componentes que esa misma instalación no precisa en otras zonas. Es decir, se trata de un incremento de componentes de la misma tipología de instalación, pero que, obviamente, incrementan notoriamente el coste de la misma, respecto del valor medio obtenido de la generalidad del sector. Así lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su informe de 19 de diciembre de 2013 (documento nº 1 de la demanda) refiriéndose a la aplicación de las medias sectoriales; y así resulta también del informe comparativo de redes de distribución eléctrica, elaborado por la empresa "APPLUS+" (documento nº 2)

La Orden recurrida, al aplicar en los valores unitarios establecidos en su Anexo I el mismo valor medio del sector para las mismas tipologías de instalación, cualquiera que sea la zona en que se desarrolle la actividad, es claro que incumple el mandato legal de que "Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes" ( artículo 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013) al no contemplar diferenciación alguna en los valores unitarios que establece por razón de la singularidad.

Los valores medios que fija el Anexo para las tipologías de instalaciones que recoge, pueden configurar una retribución adecuada, en los términos que señala el artículo 40 del Real Decreto 1048/2013 ; para aquellas empresas que puedan compensar la actividad que desarrollan en zonas de orografía normal con la que desarrollan también en zonas de orografía complicada; pero ciertamente para aquéllas que desarrollen su actividad de forma generalizada en zonas de orografía complicada -como sucede con las empresas gallegas recurrentes-, ciertamente no es la "retribución adecuada".

Señala también la demandante que esta disfunción de los valores unitarios establecidos en la Orden recurrida se puso reiteradamente de manifiesto en el expediente, no sólo por las empresas afectadas, sino también en seno del propio Consejo de la CNMC (cita al efecto el voto particular al informe de "Valores unitarios de referencia para los costes inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica" aprobado por la Sala de supervisión regulatoria de la CNMC de 26 de junio de 2014 (documento 01.03 del expediente).

Por todo ello, concluye la demandante, el Anexo I de la Orden IET/2660/2015 debe ser anulado parcialmente, declarando la procedencia de que se determinen valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras que desarrollen su actividad en zonas geográficas del ámbito rural, población dispersa, y dificultades orográficas, con arreglo a los valores medios obtenidos con relación a dichas zonas en todo el territorio nacional.

Buena parte de los argumentos que acabamos de reseñar han sido examinados por esta Sala en nuestra sentencia de 14 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 182/2016 ), pues si bien allí la impugnación se dirigía contra el artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , la cuestión controvertida era sustancialmente la misma. De lo razonado en el fundamento jurídico séptimo, apartado c/, de la citada sentencia extraemos el siguiente fragmento:

(...) Argumenta la recurrente que el art. 19 del RD 1048/2013 prevé la aprobación de una orden que determine unos valores unitarios de referencia, únicos para todo el territorio español, basados en los valores medios representativos del coste de infraestructuras en los que incurren las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Precepto que desarrolla la previsión contenida en el art. 14.3 de la ley 24/2013 del que se desprende que la retribución de actividades reguladas se efectuará con base en los costes necesarios para llevar a cabo la referida actividad regulada mediante la aplicación de unos criterios homogéneos en todo el territorio nacional.

Y aduce en apoyo de su argumentación que la CNMC elaboró una propuesta de valores unitarios para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica, de fecha 26 de junio de 2014, y del contenido de dicho informe se desprende que se excluye la posibilidad de que se contemplen unos valores unitarios que recojan las características propias de la zona en la que el distribuidor desarrolla su actividad.

Argumenta que los costes son distintos atendiendo a la orografía de la zona donde desarrolla su actividad el distribuidor y se fijan de acuerdo con la media peninsular, por lo que aquellas empresas distribuidores situadas en zonas cuyo coste es superior a la media peninsular, parte del coste no es reconocido por ser superior a la media. Además, según señala el informe de la CNMC, esta media sectorial de valores de costes está calculada a partir de los valores medios de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, que compensan los costes superiores de las zonas rurales con los inferiores en las zonas urbanas, pero las empresas pequeñas (de menos de 100.000 clientes) al no poder compensar zonas con costes más caros con costes más bajos, parte de sus costes no están garantizados incurriendo una manifiesta arbitrariedad al carecer de fundamento, ser infundado y lesivo. El informe de la Dirección de Energía de la CNMC, de fecha 19 de diciembre de 2013 ("Propuesta de retribución para el año 2014 de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica"), destaca la dificulta de aplicar medias sectoriales debido a la dispersión que registran algunos parámetros del colectivo de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes que pueden variar desde el 0% al 100%.

El hecho de que para el cálculo de la retribución de las actividades de distribución se tomen en consideración los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada «mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español» deriva del artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico . Previsión que como señala la STC 120/2016, de 23 de junio (f.j 7) «garantiza así el principio de igualdad territorial en cuanto a la retribución de los distribuidores, para el nivel de calidad determinado por la normativa estatal». Y ello porque «el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico constituye uno de los aspectos fundamentales de su ordenación» ( STC 18/2011 , f.j 8) por lo que «la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores» ( STC 4/2013 , f.j 10).

De modo que siendo conforme a derecho que la legislación básica estatal fije un régimen retributivo uniforme y con criterios homogéneos en todo el territorio nacional, tampoco es posible considerar arbitrario establecerlo sobre costes medios sectoriales, en la medida que sean representativos de una media de los costes que este sector tiene por tales conceptos en todo el territorio nacional.

En todo caso, debe tenerse presente que la «Propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica» elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de junio de 2014 se desprende que la propuesta de valores unitarios «se ha efectuado partiendo de la información aportada por las empresas distribuidoras en las sucesivas Circulares dictadas al efecto y por los proveedores de las empresas distribuidoras (fabricantes, instaladores e ingenierías)» disponiendo en su elaboración del estudio con fuentes externas y hasta marzo de 2014 de las auditorias y datos técnicos y económicos correspondientes al ejercicio de 2012, que posteriormente se actualizan al 2013. Por lo que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, fue posible establecer unos valores unitarios de referencia tanto de inversión como de operación y mantenimiento para las distintas familias de instalaciones de distribución ubicadas en territorio peninsular, obrando en las tablas correspondientes y especificándose a continuación y de forma detallada la metodología y los datos de cálculo de tales valores, tanto a la inversión como los de operación y mantenimiento, aunque en algunos datos, como por ej: los costes de operación y mantenimiento, se parte de los datos proporcionados por las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes ello se debe a que no existían datos disponibles para las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes al no tener hasta entonces obligación de remitirlos.

La utilización de costes medios representativos de las empresas de más de 100.000 clientes es lícita, en cuanto implica acudir a costes representativos del sector, ante la ausencia de datos propios de las empresas de menos de 100.000 clientes.

Es cierto que puede existir el riesgo de que determinados distribuidores, por las características de la zona en la que operan, deban utilizar una tecnología que les haga incurrir en unos costes por encima de la media del sector a nivel nacional. Pero, tal y como afirma el Abogado del Estado, será la tipología de la instalación la que ofrecerá un cauce adecuado para corregir estas disfunciones, al tomar en consideración las características técnicas de los equipos necesarios para la distribución en esa zona, cuyo mayor o menor coste reflejara implícitamente las especiales características que la distribución de la energía pueda tener en una zona determinada (por ej por razón de las dificultades orográficas).

Finalmente, se invoca la infracción de derecho comunitario, en concreto a los principios generales de la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero, en cuanto se establece la obligación del regulador de otorgar al sector un marco reglamentario adecuado y estable, con una retribución suficiente y adecuada, tanto para invertir como para mantener y renovar las redes, por cuanto los preceptos impugnados limitan arbitrariamente la parte de los costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución. Y, así mismo, considera que se infringen los artículos 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE de 13 julio en cuanto no se contemplan la totalidad de los costes en los que incurren las empresas distribuidoras en el ejercicio de su actividad empresarial.

Tales infracciones aparecen, por tanto, íntimamente conectadas a las infracciones por la indebida exclusión de determinados costes que acabamos de analizar, por lo que a tenor de lo afirmado no puede considerarse que el régimen jurídico impugnado no establezca una retribución suficiente y adecuada ni que los costes previstos no sirvan para mantener y renovar las redes de distribución, sin perjuicio de lo razonado respecto de las infraestructuras áreas, por lo que no se aprecia la vulneración de las normas de derecho comunitario invocadas

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Estas consideraciones expuestas en la sentencia de 14 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 182/2016 ) con relación al artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , referido a los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, son trasladables al caso que nos ocupa, donde, recordémoslo, la impugnación se dirige contra el Anexo I de la Orden IET/2660/2015, que constituye precisamente el desarrollo mediante Orden previsto en el citado artículo 19.2 del Real Decreto.

En efecto, son enteramente válidas para la resolución del presente litigio las razones que allí expusimos señalando que el artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , dictado en desarrollo del artículo 14.3 de la ley 24/2013 , prevé la aprobación de una orden que determine unos valores unitarios de referencia, únicos para todo el territorio español, basados en los valores medios representativos del coste de infraestructuras en los que incurren las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Y frente al riesgo de que determinados distribuidores, por las características de la zona en la que operan, deban utilizar una tecnología que les haga incurrir en unos costes por encima de la media del sector a nivel nacional, en la citada sentencia de 14 de julio de 2016 señalábamos que es la "tipología de la instalación" la que ofrece un cauce adecuado para corregir tales disfunciones, al tomar en consideración las características técnicas de los equipos necesarios para la distribución en esa zona.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente aduce que el Anexo I de la Orden recurrida establece los valores unitarios aplicando el mismo valor medio del sector para las mismas tipologías de instalación, por lo que no introduce modulación alguna para el caso en que las características físicas de la zona conlleve un incremento de componentes de la misma tipología de instalación respecto del valor medio obtenido de la generalidad del sector. Pues bien, la corrección en atención a esas características singulares viene dada por el coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja tensión y de alta tensión ( kiinmBT y kiinmAT ) y, en particular, el factor de dispersión ( kdispiBT y kdispiAT ) que se regulan en los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, que son también objeto de impugnación y de los que ahora pasamos a ocuparnos.

SEXTO

En efecto, la demandante sostiene también la ilegalidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013, relativos al coeficiente de eficiencia de la inversión ( kinm ) para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente. Expuesto aquí de forma resumida, el planteamiento es el que sigue:

Comienza recordando que el artículo 14.3 de Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , establece que para el cálculo de la retribución de las actividades del sistema eléctrico, incluida la de distribución, "se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada ". Y en desarrollo de esta previsión el Real Decreto 1048/2013, para el cálculo de la retribución base de cada período regulatorio, prevé en su artículo 11.2 la aplicación de un "coeficiente de eficiencia" ( kinm de la inversión para instalaciones (de alta y de baja tensión) que "reflejará en cuánto se ajusta para la empresa i el inventario real de instalaciones (...) al inventario que debería tener una empresa eficiente que distribuyera energía en un mercado similar". Regla que a su vez da aplicación al mandato legal ya expresada en el fundamento anterior, del artículo 38.5 de la Ley 24/2013 de que los criterios de regulación de la distribución se establecerán atendiendo a "zonas eléctricas con características comunes".

En aplicación de ese coeficiente de eficiencia la Orden recurrida desarrolla en sus Anexos VIII y IX, para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente, fórmulas que contemplan la fijación de un coeficiente previo ( kprevio ) y un factor de dispersión ( kdisp ).

El coeficiente de eficiencia previo se determina a partir de la media por cliente en el sector, de la longitud de las redes, en baja tensión, y de las unidades físicas, en alta tensión. A partir de este valor, corregido con el factor 0,8 para empresas de más de 5 millones de clientes, y elevado a 1-4.10-8 para las de igual o menos de 5 millones de clientes, se obtiene el valor óptimo para cada empresa, multiplicando el anterior por el número de clientes de la empresa; y el valor eficiente, mediante la semisuma del anterior con el que resulta del inventario de la empresa. El coeficiente previo se obtiene dividiendo el valor eficiente obtenido, por el que resulta del inventario de la empresa.

Este coeficiente previo ( kprevio ) se corrige multiplicándolo por el factor de dispersión ( kdisp ), que a su vez se obtiene por comparación entre la longitud media por cliente de las redes en el sector y la longitud media por cliente de la red de cada empresa.

  1. - Se comprueba, por tanto, que el llamado coeficiente de eficiencia previo se determina sobre la base del número de clientes; formulación ésta que puede ser válida para las grandes empresas que tiene redes de distribución tanto en el medio urbano con grandes concentraciones de población como en el medio rural. Pero no es sin duda una "retribución adecuada" como exige el artículo 40 de la Ley vigente, ni sobre todo, tiene nada que ver con la eficiencia que se trata de reflejar en el caso de la empresas distribuidoras, como las recurrentes, que desarrollan su actividad de distribución en el medio rural, de población mucho más reducida y dispersa y sin posibilidad de compensación con actividad desarrollada sobre grandes concentraciones urbanas.

Los Anexos VIII y IX incumplen totalmente el mandato del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 porque en él se determina que este coeficiente se determine con arreglo a lo que deba considerarse empresa eficiente "en un mercado similar", en coherencia y aplicación del principio sentado en el artículo 38.5 de la Ley 24/2013 de que la regulación de la retribución de la distribución atienda a "zonas eléctricas con características comunes".

Sin embargo, la fórmula de eficiencia que aplica la Orden recurrida, en la medida en que se atiene al número de clientes como factor determinante de la eficiencia , no respeta el expresado principio porque, obviamente, no son "mercados similares" los de la distribución desarrollada en grandes concentraciones urbanas y la desarrollada en medios rurales de población dispersa y escasa. No puede admitirse que se considere ineficiente una empresa por el hecho de contar en su red de distribución con un escaso número de clientes ¡ sencillamente porque no hay más!. No se puede ser ineficiente una empresa por tener un reducido número de clientes con relación a la media del sector, cuando en la zona de escasa y dispersa población en que actúa la empresa no tiene posibilidad material de incrementarlo por la escasa densidad de población de la zona. Y prueba del absurdo a que conduce necesariamente este injustificable criterio es que todas las empresas, como las recurrentes, que desarrollan su actividad en medios de población escasa y dispersa, se ven abocadas inexorablemente a ser ineficientes (sin serlo) hasta el punto de tener que acogerse al límite mínimo del coeficiente aplicable (0,8) porque la fórmula arroja para todas ellas coeficientes incluso inferiores.

Si se trata de determinar la eficiencia en razón del número de clientes, es esencial que se parta de fijar la unidad básica de aplicación diferenciando varios segmentos de densidad de población y determinando para cada uno el correspondiente valor medio por cliente en ese segmento de densidad de población. Sólo de esa forma puede comprobarse en términos reales y con un criterio homogéneo para todo el territorio español de zonas con orografía complicada, la eficiencia de cada empresa distribuidora, en función de la densidad de población de la zona en que desarrolla su actividad, por la relación entre el valor de eficiencia que le corresponda con arreglo a su número de clientes (a partir del valor medio correspondiente al segmento de población sobre el que actúa) y el que resulta de las instalaciones de su inventario. Sólo de esta forma puede considerarse cumplida la regla impuesta por el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que exige determinar dicho coeficiente con referencia a la eficiencia deseable en un "mercado similar".

Finalmente, el coeficiente de eficiencia previo ( kprevio ) se multiplica por el que se denomina "factor de dispersión" ( kdisp ). Con este factor la Orden recurrida trata de reparar - infructuosamente, según la recurrente- la disfunción tremendamente grave en que incurre el kprevio. La corrección es insuficiente, aduce la parte actora, porque este factor kdisp limita la corrección máxima posible a un 15% de incremento del kprevio , lo que no puede corregir la enorme desviación que supone, para las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa, la aplicación de un factor de eficiencia previo que, al establecerse en función del número de clientes, sin consideración alguna a las densidades de población, arroja necesariamente para las empresas recurrentes resultados enormemente reducidos.

Por todo ello, concluye la demandante, deben anularse los Anexos VIII y IX, de la Orden IET/2660/2013 declarando en su lugar la procedencia de determinar los coeficientes de eficiencia ( kinm ) de la inversión y operación y mantenimiento que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional y con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo ( kprevio ) y el factor de dispersión ( kdisp ) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013 . A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias.

SÉPTIMO

Impugna también la demandante la determinación en el Anexo VI de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas.

Si el Anexo V la Orden IET/2660/2015 regula la "vida regulatoria de las instalaciones", el Anexo VI en el que ahora vamos a centrarnos se refiere a la "vida residual promedio de las que no hayan superado la vida regulatoria", llamándose vida residual al período de tiempo que resta de vida útil a las instalaciones hasta completar la vida regulatoria que establece el Anexo V para cada tipo de instalación.

Argumenta la demandante que en la información regulatoria de costes las empresas han facilitado los años de puesta en funcionamiento de sus respectivas instalaciones, por lo que la determinación de la vida residual sólo debía requerir el cómputo de dicha fecha, y del año que se considere, para determinar el período amortizado y el resto de vida útil regulatoria, conforme a la duración de ésta fijada en el Anexo V para cada tipo de instalación. Sin embargo, el Anexo VI de la Orden no se atiene a este criterio para la fijación de la vida residual de las instalaciones sino que aplica los datos de la contabilidad de las empresas (parte del saldo de "inmovilizado material bruto" y establece que "se obtendrá de las "cuentas anuales auditadas a 31 de diciembre del año base", y que "también se obtendrá de las citadas cuentas anuales el saldo de amortización acumulada de inmovilizado Material". Es decir, que la vida residual de las instalaciones no se determina por la fecha de puesta en funcionamiento y la vida regulatoria que la propia Orden establece en su Anexo V, sino que se determina por los datos de la contabilidad de las empresas. Y considera la parte recurrente que este criterio vulnera claramente el mandato establecido para el parámetro VRibase de la vida residual promedio en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que lo determina con relación a la "vida útil regulatoria" de las instalaciones. Si la propia Orden, dando cumplimiento al mandato reglamentario, determina en el Anexo V la vida regulatoria de las instalaciones, no se justifica que para la vida residual, que ha de determinarse en función de la anterior, se prescinda de ésta para atender a la contabilidad de las empresas.

Frente al planteamiento de la demandante, que aquí hemos reseñado de forma resumida, la Abogacía del Estado señala que el procedimiento empleado en la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la vida residual promedio tiene cobertura legal y, además, es el único racional y lógico. Lo explica el representante procesal de la Administración señalando lo siguiente:

(...) La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos .

(Tal precepto) se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

La retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio - la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde obtenemos la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización, durante el número de años de vida residual-.

[...]

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Uno, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, Dos, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Imposibilidad de utilización de la vida física real de los activos: Este método es imposible de aplicar porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC: En particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

Esta fórmula además es la que recoge fielmente el valor neto, en cuanto determina el valor neto, pendiente de amortizar.

Debe tenerse en cuenta que la inversión bruta regulatoria es distinta a la contable. La primera es la que resulta de la aplicación de los módulos estándares a cada instalación, corregida con el factor de eficiencia y la proporción de financiación o cesión por terceros o subvenciones. Frente a la inversión contable que es la que se ha refleja en los libros de contabilidad, y que es la real, no en función de módulos.

[...]

El que una instalación se hubiera amortizado contablemente en un número de años inferior a la vida útil regulatoria supone que ya se ha recuperado la inversión amortizada. Luego es lógico que la retribución financiera tenga en cuenta sólo aquella inversión que todavía no se ha amortizado. Convirtiendo la inversión bruta en neta en función del nuevo tiempo de vida útil regulatoria.

Si la amortización contable empleada por una empresa es por un tiempo inferior a la regulatoria. Resulta que la retribución financiera se hace durante todo el tiempo que dura la vida regulatoria, y entonces la retribución financiera se extiende más allá del tiempo de la amortización contable. Por ello si se toma la vida útil regulatoria, como pretende la demanda, recalculando la amortización contable en función del plazo mayor de la vida útil regulatoria sobre la contable aplicada -que da una inversión neta mayor al ser menores las amortizaciones-, resultaría que se estaría retribuyendo financieramente inversiones que ya está amortizadas.

Siendo así que de acuerdo con la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, artículo 14.8 , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del "coste necesario" y el "menor coste", tomando como base para la retribución a la inversión "los activos en servicio no amortizados" y para su retribución financiera el "valor neto de los mismos." Y según el apartado 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a "criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios" con "la aplicación de criterios homogéneos". Lo que reitera en el artículo 1.1.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI OM no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado. Y la retribución financiera no correspondería al "valor neto". De la misma manera la retribución a la inversión no respondería al criterio de retribuir exclusivamente "los activos en servicio no amortizados".

[...]

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta plenamente a la legalidad que le sirve de cobertura, siendo el único posible.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Todo lo contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La demanda pretende recalcular el valor neto, prescindiendo de sus cuentas reales. Adoptando el criterios de recalcular la amortización tomando el plazo medio de vida útil regulatoria.

Por otro lado la posición de la demanda es claramente contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo letra b), de la Ley 24/2013 , que con toda claridad dice: La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. A lo que debe añadirse los principios de "menor coste", coste "necesario", homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1, 14, apartados 3 y 8.

Por otra parte se señala que en el concreto caso de la recurrente sí es posible conocer la concreta puesta en servicio de sus instalaciones, por lo que no resulta procedente acudir a la vía indirecta de los parámetros contables para conocer cuál sea la vida residual promedio.

No acredita, por otra parte, las concretas fechas de puesta en marcha de cada una de sus instalaciones.

Además los criterios para determinar los distintos parámetros retributivos han de ser homogéneos, como establece el artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013:

Para el cálculo de la retribución de las actividades de..., distribución,... se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español...

Por lo que no puede tenerse en cuenta la alteración de los criterios, en función de casos concretos. Debiendo ser el sistema de determinación de la retribución el mismo para el conjunto del sector.

Por lo cual no es arbitraria la metodología establecida, que es la única posible

.

La representación de la codemandada Viesgo fundamenta su oposición en razones sustancialmente coincidentes con las esgrimidas por la Abogacía del Estado, destacando en su escrito que la CNMC, en su documento de propuesta de mejoras al proyecto de orden ministerial (documento 01.10 del expediente), introdujo una serie de propuestas en el anexo VI relativo al "valor residual promedio a 31 de diciembre" que después fue reproducido íntegramente en la orden finalmente aprobada; y, en concreto, que en dicho documento la CNMC propuso que "ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las cuentas anuales auditadas".

Así planteado el debate, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las mismas razones que hemos expuesto, al responder a una impugnación formulada en términos sustancialmente coincidentes, en nuestra reciente sentencia de 23 de octubre de 2017 (recurso 1386/2016 , F.J. 4º).

Como ya dijimos en esa sentencia de 23 de octubre de 2017 , no compartimos el alegato de la Abogacía del Estado de que la metodología establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 "es la única posible"; pero salvo esa afirmación, que consideramos excesiva, es asumible en lo sustancial la argumentación expuesta por el representante procesal de la Administración, de la que hemos reseñado diversos fragmentos. Asumimos, en particular, las razones que se exponen en ese escrito de contestación en el sentido de que la metodología establecida en la Orden propicia una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, que también destaca la representación de la codemandada Viesgo.

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado.

OCTAVO

Por último, se aduce en la demanda la ilegalidad del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 relativo al coeficiente , aplicable por razón de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y por ayudas públicas.

Pero antes de abordar este punto de la controversia, debemos reseñar algunos aspectos de las normas concernidas, en particular, del artículo 11.2 del Real Decreto Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , y del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , referido al "cálculo de la retribución base", ya hemos tenido ocasión de destacar en nuestra reciente sentencia de 29 de septiembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo 186/2014 ) la considerable extensión del precepto y la complejidad técnica de la materia que allí se regula, incluyendo numerosas fórmulas matemáticas y definiciones cuya comprensión no resulta fácil al jurista. Aun así, procede reseñar aquí de los siguientes términos y conceptos que tomamos de ese artículo 11.2:

Es el inmovilizado base bruto de la empresa distribuidora i con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico el primer año del primer periodo regulatorio derivado de las instalaciones que se encuentran en servicio el año base y no hayan superado su vida útil regulatoria. En el cálculo de este valor sólo se considerarán aquellas instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre del año base.

El cálculo del valor de, IBR ibase , recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos.

Este término se calculará como.

Donde,

es el valor del inmovilizado base bruto para instalaciones de tensión superior a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones de alta tensión que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

es el valor del inmovilizado bruto para instalaciones de tensión menor o igual a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

En el cálculo de los términos y de , se valorarán a coste de reposición y por tanto tomando como valor unitario de inversión el correspondiente al año base.

Es el valor del inmovilizado bruto el año base, de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. Su valor y el de su vida útil serán propuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

Coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

Factor de retardo retributivo derivado del coste financiero motivado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión.

La determinación del coeficiente al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII , del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

Cálculo del valor , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

Para el cálculo del valor , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"

[...]

.

NOVENO

De este Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 que ahora estamos examinando la demandante afirma, en primer lugar, que la metodología de cálculo que allí se establece es nula por omisión manifiesta de la norma que permita determinar el coeficiente  aplicable a las empresas de menos de 100.000 clientes, señalando la recurrente que la Administración demandada debe ser condenada a completar la regulación manifiestamente incompleta de este coeficiente.

Explica la demandante que la fórmula que establece el Anexo distingue, de un lado, el período comprendido entre 1998 y el año base, y de otro, el comprendido desde el año origen hasta 1997, de modo que para el cálculo de este último dispone una "extrapolación ponderada de los años 1998 a 2000". Y ello, según explica el informe de la CNMC sobre la Propuesta de la Orden (documento 01.10 del expediente), porque "...ante la carencia del dato de financiación por terceros de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, el mismo debe ser obtenido a partir de las auditorías anuales de inversión"; indicando el propio informe que "esta Comisión dispone de las Auditorías de la totalidad de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes conectados a sus redes para el período 1998-2014".

Por tanto -señala la demandante- la norma se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. De donde se infiere, según la demandante, que la metodología de cálculo del coeficiente establecida en el Anexo VII de Orden sólo puede aplicarse a las empresas de más de 100.000 clientes, dejando sin norma alguna de aplicación (vacío legal) a las empresas de menos de 100.000 clientes.

El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 . Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes.

En cambio, el motivo de impugnación debe ser acogido en lo que se refiere a la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Sucede que ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en reciente sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016 ). Y, siendo ello así, no haremos a continuación sino reiterar algunas de las consideraciones expuestas en esa sentencia.

De la regla en cuestión (primer punto de la metodología) resulta que para determinar el coeficiente indicativo de la financiación por terceros solamente se tienen en cuenta el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de alta tensión (IBAT) y el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de baja tensión (IBBT), pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO); y ello a pesar de que, conforme al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , el coeficiente indicativo de la financiación por terceros se aplica también a las inversiones realizadas en esos otros activos.

Por lo pronto, debe ser desestimada la objeción formal que formula la Abogacía del Estado cuando señala que no cabe cuestionar aquí las determinaciones del Real Decreto 1048/2013 -en particular la norma que establece que el coeficiente opera como un multiplicador del sumando IBBT+IBAT+IBOT- pues el citado Real Decreto no es objeto de impugnación en este litigio. Baste decir que la demandante no cuestiona el precepto del Real Decreto sino, al contrario, lo que aduce es que la metodología del Anexo VII de la Orden Ministerial impugnada contradice lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 .

Y en cuanto a la controversia de fondo, tenemos que, en efecto, en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente , indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente , se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente  no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que el porcentaje financiación ajena para esos "otros activos" es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente  injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de coeficiente  tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del coeficiente  se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el coeficiente  se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica.

Tampoco podemos acoger la objeción que formula la Abogacía del Estado señalando que determinados elementos comunes (despachos, edificios, telecontrol, etc.) ya son tomados en consideración en la fijación de los valores unitarios con arreglo a los que se fijan los términos IBBT e IBAT, pues así se desprende -aduce el representante procesal de la Administración- de la propuesta de valores unitarios de la CNMC de 26 de febrero de 2014 que sirvió de base a los valores fijados en la Orden IET/2660/2014 (documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda); de manera que se incurriría en una doble contabilización de las misma partidas si para calcular el coeficiente  se tienen en cuenta las inversiones realizadas en esos otros activos. Sucede, sin embargo, que esa doble contabilización de las mismas partidas que se alega ha quedado muy lejos de resultar acreditada. Es decir, no ha quedado demostrado que ningún activo de los que según la demandante deben ser tomados en consideración para determinar el coeficiente  hubiese sido ya computado al tiempo de fijarse los valores unitarios con arreglo a los que se determinan los términos IBBT e IBAT.

DÉCIMO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, pues debe ser estimada la pretensión de que se declare la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015; y deben ser desestimadas, en cambio, las restantes pretensiones de la demandante.

Todo ello sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, demás, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas (apartado 1 del artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 1676/2016 interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE), ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE HIDROELÉCTRICA DEL ARNEGO, S.L., ELECTRA BARCIADEMERA S.L., CENTRAL ELÉCTRICA INDUSTRIAL, S.L., ELECTRA DE CABALAR, S.L., ELÉCTRICA DE CABAÑAS, S.L., ELÉCTRICA DE CANTOÑA, S.L., ELÉCTRICA DE CASTRO CALDELAS, S.L. CIA. DE ELECTRIFICACIÓN, S.L., ELECTRA DO FOXO, S.L., ELECTRICA DE GRES, S.L., INDUSTRIAL BARCALESA, S.L. HIDROELÉCTRICA DE LARACHA, S.L. ELÉCTRICA SUC. MANUEL LEIRA, S.L. ELÉCTRICA LOS MOLINOS, S.L. HIDROELÉCTRICA JOSÉ MATANZA, S.L. DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA NIEBLA, S.L. ELECTRA DEL NARAHIO, S.A., SAN MIGUEL 2000 DISTRIBUCIÓN, S.L. CENTRAL ELÉCTRICA SESTELO Y CIA, S.A. , SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A. UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A. ELÉCTRICA DE VER, S.L., HIDROELÉCTRICA DE SILLEDA, S.L DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE MELÓN, S.L. ELECTRA DEL GAYOSO, S.L., ELÉCTRICA DE MOSCOSO, S.L., FUCIÑOS RIVAS, S.L., ELECTRA DE ZAS, S.L. y ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L. contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, con los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015. 2. Se desestiman las demás pretensiones que formula la parte demandante. 3. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Mª Isabel Perelló Doménech Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

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