STS 4/2019, 8 de Enero de 2019

La representación de Hidroeléctrica de Silleda, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de abril de 2018 en el que expone sus argumentos de impugnación dirigidos contra diferentes determinaciones o apartados de la Orden IET/980/2016, objeto de impugnación directa en este proceso, así como también, por vía de impugnación indirecta, contra los anexos I, II, III, VI, VIII y IX y los artículos 6.2, 6.4 y 6.5 de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, así como el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Termina el suplico de la demanda solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Declare que se subsane o rectifique el error de no haberse valorado ni retribuido 1520 registros de líneas de baja tensión.

2. Declare la no conformidad a Derecho la Orden /IET/980/2016 por no serlo:

a) el anexo VI y el artículo 6,2 de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre sobre el cálculo de la vida residual promedio.

b) el anexo VIII y el artículo 6,4 de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre y anexo IX y el artículo 6,5 de la Orden IET/2660/ 2015 de 11 de diciembre sobre el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de baja y alta tensión.

c) los anexos I, II y III de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre relativos a la determinación de los Valores Unitarios de Referencia.

d) el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por lo que se refiere al cálculo de valor, y sus fórmulas, del retardo retributivo.

3. Declare la no conformidad a Derecho de la Orden IET/980/2016:

a) por no haber valorado las posiciones, celdas y máquinas excedentarias.

b) en cuanto a que no ha valorado todos los activos incluidos en el inventario remitido, incluidas las posiciones equipadas con interruptor automático existentes en puntos frontera con otras distribuidoras.

c) en cuanto a que no ha valorado 1520 registros de líneas de baja tensión.

d) en cuanto a la aplicación de los Valores Unitarios de Referencia.

4. Reconozca el derecho de Hidroeléctrica de Silleda S.L a que sea retribuida:

a) por la vida útil residual de sus instalaciones de conformidad con el inventario y no por datos contables.

b) por los coeficientes de eficiencia, de acuerdo con un mercado similar al de la empresa en razón de los suministros que origina la dispersión de los clientes, o en su defecto por coeficientes de eficiencia neutros, de valor unidad.

c) con el pago adicional del retardo retributivo, de acuerdo con el perjuicio económico que realmente ocasiona el retraso.

d) por los Valores Unitarios de Referencia que resultan de los costes de las instalaciones que constan en el expediente administrativo computando la totalidad de los costes en ellas contenidos, actualizados a los costes de reposición de las instalaciones al año de aplicación.

e) por las posiciones, celdas y máquinas excedentarias, no incluidas en las tipologías estándar.

f) por los activos existentes en el inventario, centros de seccionamiento, reguladores de tensión y celdas de medida, que no han sido valorados.

g) por 1520 registros de líneas de baja tensión que no han sido valoradas

.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2018 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 11 de junio de 2018, fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales que habían sido propuestas por la parte actora.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 21 de junio y 2 de julio de 2018, respectivamente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

La representación de Hidroeléctrica de Silleda, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En el antecedente primero hemos reseñado las pretensiones anulatorias y resarcitorias que formula la parte actora. Y allí hemos visto que la demandante impugna las determinaciones de la Orden IET/980/2016, objeto de impugnación directa en este proceso, así como también, por vía de impugnación indirecta, los anexos I, II, III, VI, VIII y IX y los artículos 6.2, 6.4 y 6.5 de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, así como el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre.

A continuación examinaremos estos diferentes aspectos de la impugnación. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la citada Orden IET/2660/2015 así como en la Orden IET/980/2016 que aquí es objeto de impugnación directa.

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016, que es aquí objeto de impugnación directa, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dispone en su artículo 19 que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

La citada Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que fijó los valores unitarios, fue también impugnada por distintos interesados cuyos recursos fueron resueltos por sentencias de esta Sala, como son, entre otras, dos sentencias dictadas con fecha 25 De octubre de 2017 (recursos contencioso-administrativos 1379/2016 y 1386/2016), y las sentencias de 30 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1216/2016), 31 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1676/2016) y 23 de enero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 1212/2016).

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso sean derivación o continuación de los aducidos por distintos recurrentes cuando impugnaban la Orden IET/2660/2015.

Dicho de otro modo, los datos y valores que se cuestionan en este proceso, en particular el valor residual que la Orden IET/980/2016 asigna a las instalaciones de Hidroeléctrica de Silleda, S.L. y otras determinaciones puntuales referidas a la entidad recurrente, son el resultado de aplicar determinados coeficientes y valores unitarios que fueron objeto de impugnación en los recursos dirigidos por diversos recurrentes contra la Orden IET/2660/2015. Por ello, la prosperabilidad de las pretensiones que se formulan en este proceso que ahora nos ocupa vendrá en buena medida determinada por la suerte que haya merecido la impugnación del correlativo apartado la Orden IET/2660/2015 en esos otros procesos a los que nos venimos refiriendo.

Por lo demás, cabe reprochar a la demanda una falta de sistemática pues en el escrito de la parte actora se intercalan con algún desorden argumentos de impugnación directamente dirigidos contra los datos y determinaciones de la Orden IET/980/2016 y aquellas otras alegaciones que albergan una impugnación indirecta de los valores de referencia y metodologías de cálculo establecidos en diferentes preceptos y anexos de la Orden IET/2660/2015, siendo en ocasiones difícil de deslindar unos y otros argumentos.

En el escrito de demanda la parte actora pide que se anule la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio que en ella se asigna a las instalaciones de Hidroeléctrica de Silleda, S.L., por considerarse nulo el Anexo VI la Orden IET/2660/2015, que es objeto de impugnación por vía indirecta.

Para la resolución de las cuestiones suscitadas constituyen una referencia obligada las consideraciones que expusimos en las sentencias de esta Sala en las que se aborda la impugnación de lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 acerca de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas. Son muestra de ello, entre otras, nuestras sentencias de 25 de octubre de 2017 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 1379/1986 y 1386/2016), así como las sentencias de 30 de octubre de 2017 ( recurso 1216/2016), 31 de octubre de 2017 ( recurso 1676/2016) y 23 de enero de 2018 ( recurso 1212/2016).

Como explicábamos en las dos sentencias primeramente citadas (dictadas en los recursos 1379/1986 y 1386/2016), si el Anexo V la Orden IET/2660/2015 regula la "vida regulatoria de las instalaciones", el Anexo VI en el que ahora vamos a centrarnos se refiere a la "vida residual promedio de las que no hayan superado la vida regulatoria", llamándose vida residual al período de tiempo que resta de vida útil a las instalaciones hasta completar la vida regulatoria que establece el Anexo V para cada tipo de instalación.

Ya decíamos en esas mismas sentencias que no compartimos el alegato de la Abogacía del Estado de que la metodología establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 "es la única posible"; pero salvo esa afirmación, que consideramos excesiva, es asumible en lo sustancial la argumentación expuesta por el representante procesal de la Administración; y, en particular, las razones que expone en su escrito de contestación en el sentido de que la metodología establecida en la Orden propicia una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras.

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en los artículos 14 de la Ley del Sector Eléctrico y 11, apartados y 2, y 15, apartados 1 y 3, del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se citan como infringidos, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que lo que allí se quiere es que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras se adapte a lo que la demandante denomina método técnico. Ni ha quedado justificado, desde luego, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que disponen esos preceptos que se dicen vulnerados.

También procede recordar aquí lo que señalábamos, en relación con la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) lo siguiente:

(...) QUINTO.- [...]

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada (...), la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

SEXTO.- [...]

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

.

Estas consideraciones que acabamos de reseñar, que expusimos en la fundamentación de la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y que luego hemos reiterado en sentencia de 23 de enero de 2018 (recurso 1212/2012), son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, quedando justificada en ellas la conformidad a derecho de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Como entonces sostuvimos, y ahora lo reiteramos, ese método de cálculo, lejos de ser contrario a lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite fijar una retribución de la actividad de distribución en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14 apartados 2 y 3 de la LSE), evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Todo ello sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, sólo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, en sentido contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución; partiendo, como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

También se postula en la demanda que declaremos la no conformidad a derecho de la Orden IET/980/2016 -aunque sin especificar qué concretas determinaciones, de entre las referidas a Hidroeléctrica de Silleda, S.L., deberían quedar afectadas por el pronunciamiento anulatorio- por ser contrarios a derecho los valores unitarios de referencia establecidos conforme a lo previsto en los anexos I, II, III, de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

Ahora bien, más allá de mostrar su disconformidad con la metodología seguida en los citados anexos I, II y III de la Orden IET/2660/2015, y su discrepancia con lo manifestado en anteriores sentencias de esta Sala en las que ya se han examinado los valores unitarios de referencia que se regulan en esos anexos [cita la parte actora, en particular, las sentencias de 14 de julio de 2016 (recurso 182/2016) y 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016), de cuyas apreciaciones discrepa], lo cierto es que la demandante no ha ofrecido datos ni razones concretas que sirvan de sustento a su impugnación. Y, como ya hemos señalado, ni siquiera especifica qué concretas determinaciones referidas a Hidroeléctrica de Silleda, S.L. son las que deberían ser anuladas.

También se pretende en la demanda que declaremos la no conformidad a derecho de la Orden IET/980/2016 por ser contrarios a derecho el anexo VIII y el artículo 6.4 así como el anexo IX y el artículo 6.5, todos ellos de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre, referidos al valor del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja tensión (KinmBTŽ) y de alta tensión (KinmATŽ).

Esta Sala ha examinado ya impugnaciones formuladas en términos similares por otros recurrentes en relación con los citados coeficientes de eficiencia de la inversión (anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015), siendo muestra de ello nuestras sentencias ya mencionadas de 4 de julio de 2016 (recurso 182/2016) y 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016) así como la sentencia 9 de julio de 2018 (recursos 4907/2016) y otros pronunciamientos que en esta última se citan. Y no consideramos necesario reiterar aquí las consideraciones que expusimos en aquellas ocasiones pues las partes sin duda las conocen; prueba de ello es que la propia demandante cita y hace una reseña de algunas de esas resoluciones (véanse las referencias que se hacen en los apartados 7.2 a 7.4 de la demanda a las sentencias dictadas en los recursos 182/2016 y 1676/2016), mostrando la parte actora su discrepancia con las razones que allí expusimos.

Sin necesitad, por tanto, de reiterar aquí las consideraciones que expusimos en aquellas sentencias, nos limitaremos a señalar que la legítima discrepancia de la demandante con el criterio reiterado de esta Sala no es razón para modificarlo, al no haber aducido datos ni razones que desvirtúen la fundamentación de aquellos pronunciamientos.

En lo que se refiere a la retribución del retardo retributivo, la demandante sostiene que la Orden IET/980/2016 debe ser anulada por ser contrario a derecho y nulo el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013.

Como recordábamos en nuestra sentencia 309/2018 de 27 de febrero de 2018 (recurso 4992/2016, F.J. 6º) los valores FRRIbase (factor de retardo retributivo de la inversión) y FRROMbase (factor de retardo retributivo de la operación y mantenimiento) son factores de retardo retributivo que contemplan el coste financiero soportado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión. Argumenta el Abogado del Estado que de las fórmulas de cálculo establecidas el artículo 11, apartados 2 y 3, del Real Decreto 1048/2013 resulta que en la determinación de ambos factores (FRRI y FRROM) interviene el parámetro f i2011-base, que recoge la proporción que representa el inmovilizado debido a instalaciones han sido puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre del año base respecto del total de instalaciones de la empresa i que se encuentran en servicio el 31 de diciembre del año base (es decir, en el concreto caso de la Orden IET/980/2016, recoge la proporción de inmovilizado retribuible puesto en servicio desde 2011 a 2014 sobre el total).

En algún caso anterior -como el que tuvimos ocasión de examinar en la sentencia de 27 de febrero de 2018 (recurso 4992/2016) que acabamos de citar- se impugnaban los valores del factor de retardo retributivo establecidos en la Orden IET/980/2016 por entender la entidad allí recurrente que habían sido fijados aplicando de manera incorrecta lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013. En el caso que ahora nos ocupa la cuestión se suscita en términos diferentes, pues lo que sostiene la demandante es que el citado artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 es contrario a derecho (impugnación indirecta) por contravenir lo dispuesto en el artículo 14.8.a/ de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico; y de ahí resultaría la procedencia de anular las determinaciones de la Orden IET/980/2016 en este concreto punto.

El artículo 14 de la Ley 24/2013 viene referido a la "retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, regulando en sus distintos apartados la retribución de las actividades de producción y de transporte y distribución. En lo que ahora nos interesa, el artículo 14.8.a/ dispone:

(...) 8. Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

a) El devengo y el cobro de la retribución generado por instalaciones de transporte y distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2 [...]

.

En principio, el planteamiento de la demandante debería llevarnos a examinar el contenido del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 confrontándolo con lo dispuesto con el artículo 14.8.a/ de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, norma legal que según que la demandante habría sido vulnerada por aquel precepto reglamentario. Sin embargo, los términos en que la parte actora formula su argumentación impugnatoria no propician tal examen comparativo.

En diferentes ocasiones -sirvan de muestra nuestras sentencias de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2017 ( recursos contencioso-administrativos 186/2014 y 1379/2016)- ya nos hemos referido al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, relativo al "cálculo de la retribución base", destacando dichas sentencias la considerable extensión del precepto y la complejidad técnica de la materia que allí se regula, incluyendo numerosas fórmulas matemáticas y definiciones cuya comprensión no resulta fácil al jurista. Pues bien, acaso por esa complejidad técnica de la norma reglamentaria, lo cierto es que la demandante no se detiene a examinar ninguno de los numerosos apartados del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, ni señala cuál de esos apartados del extenso precepto reglamentario habríamos de considerar contrario a derecho. Muy lejos de llegar a ese grado de concreción, la demandante se limita a exponer unas consideraciones generales sobre el significado y alcance del derecho a compensación por el retardo retributivo (apartado 8 de la fundamentación jurídica de la demanda) para terminar en el apartado 9 de la demanda con las siguientes afirmaciones apodícticas:

(...) 9. Nulidad del cálculo del valor del retardo retributivo del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013.

El artículo 11.2 del real decreto 1048/2013 determina el cálculo del valor del factor de retardo retributivo por los conceptos expuestos en el apartado anterior, para lo que se establecen las medias de tiempo en los distintos supuestos así como la asignación de valores según la fecha en que las instalaciones hubiesen sido puestas en servicio por referencia al año 2011.

Sin entrar en su análisis bastará con afirmar, de acuerdo con lo expuesto, que si el retardo retributivo se debe al coste financiero que ese retraso supone para las empresas, éste habrá de calcularse por la fórmula general de cálculo de intereses, no por la formulación minorada recogida en dicho artículo 11.2, que no tiene respaldo en la ley

.

Es claro que una impugnación así formulada no puede ser acogida pues la demandante no ofrece unas razones mínimamente consistentes en apoyo de su planteamiento; y ni siquiera especifica -ya lo hemos señalado- a qué concreto aspecto o apartado del extenso artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 habríamos de entender referido su reproche.

En el apartado 10 de la fundamentación jurídica de la demanda la parte actora sostiene que la Orden IET/980/2016 no ha contemplado la retribución correspondiente a posiciones, celdas y máquinas excedentarias, pareciéndole insatisfactoria la respuesta que se daba a esta cuestión en la Memoria de Orden IET/2660/2015. Y en esta misma línea de argumentación, en el apartado 11 de la demanda se aduce que, a efectos de retribución, tampoco se han computado determinadas instalaciones que la recurrente no pudo incluir en el inventario, por no estar contempladas en la Orden IET/2660/2015, o que, por no resultar incardinables en cualquiera de las tipologías previstas, incluyó excepcionalmente en su inventario con tipología TI-000, siendo así que en la Orden IET/2660/2015 no existen valores unitarios correspondientes a dicha tipología.

Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia 309/2018 de 27 de febrero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016, F.J 8º), donde respondíamos a un alegato semejante, no cabe sostener que los activos a que se refiere la demandante hayan quedado sin retribución, pues pese a no encontrar acomodo en las tipologías estándar y no tener asignados valores unitarios específicos, fueron tomados en consideración en otras partidas que se utilizaron para construir valores unitarios más generales. Así lo señala la MAIN de la Orden IET/2660/2015, en cuya página 16 se dice: " Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, secciona-miento o reflexión. Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se van a valorar a efectos retributivos, dado que ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión".

La demandante sostiene que en realidad no ha existido ese incremento del 25% de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión. Pero tal afirmación carece de respaldo probatorio pues la recurrente pretende sustentarla en los informes de la CNMC que, en realidad, no dicen tal cosa. El hecho de que esos informes que se citan no mencionen específicamente los elementos adicionales ni excedentarios no significa que al calcular otros valores unitarios más generales no se haya aplicado el incremento del 25% al que se refiere la Memoria de la Orden IET/2660/2015.

Por último, en el apartado 13 de la demanda se denuncia la falta de retribución de 1.520 registros de líneas de baja tensión que la empresa incluyó en su inventario y que, sin embargo, quedaron excluidos de la retribución.

La Abogacía del Estado no ha hecho aportación alguna en este punto de la controversia pues en su escrito de contestación a la demanda se limita a señalar que la Orden impugnada no contempla el término "registros", por lo que no es posible saber a qué se refiere la demandante. Tal respuesta evasiva resulta sorprendente, pues, en los resúmenes de carga y otros documentos obrantes en el expediente administrativo se alude a "nº de registros cargado" para cada grupo o categoría de instalaciones -líneas AT, líneas BT, subestaciones, posiciones equipadas con interruptor y máquinas-; y, en particular el requerimiento de subsanación que la CNMC dirigió a la entidad recurrente y al que luego nos referiremos (documento nº 17 del expediente) se refiere precisamente a 8.381 "registros" de líneas de baja tensión, de los que 1.520 se consideran afectados por errores. Todo ello pone de manifiesto que la referencia al número de "registros" es común en la documentación obrante en el expediente administrativo y en las comunicaciones de la CNMC y no se trata, por tanto, de un exotismo terminológico achacable a la parte recurrente.

Alega la demandante, en síntesis, lo siguiente: 1/ el 23 de septiembre de 2015 Hidroeléctrica de Silleda presentó el inventario de sus instalaciones a fecha de 31 de diciembre de 2014, declarando allí 9.876 registros de líneas de baja tensión; 2/ el 1 de octubre de 2015 la CNMC le dirigió comunicación en la que informaba a la empresa de la aceptación del 100% de los datos, incluidos todos los registros de líneas de baja tensión declarados, diciendo que todos ellos eran correctos, sin errores; 3/ sin embargo, unos 13 kilómetros de líneas de baja tensión de la empresa resultaron excluidos de retribución, lo que se reclamó en las alegaciones y en el punto 13 del recurso de reposición, sin que haya habido respuesta ni aclaración del Ministerio ni de la CNMC.

La secuencia que describe la recurrente debe ser matizada en el sentido de que lo que la CNMC comunicó mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2015 era la "aparente suficiencia" del inventario enviado por la empresa (comunicación adjuntada con el escrito de alegaciones, documento nº 4 del expediente), expresión que por sí misma sugiere un cierto grado de provisionalidad y la posibilidad de reconsiderar el examen realizado.

Por lo demás, el escrito de alegaciones que la recurrente presentó con fecha 20 de abril de 2018 (documento nº 4 del expediente) permite constatar que allí la recurrente aducía, en lo que ahora interesa, que el inventario presentado no necesitaba estar auditado pues, según resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de abril de 2015 la auditoría podía ser sustituida por una declaración responsable, de manera que ninguna minoración retributiva podría basarse en la falta de auditoría; que en ningún momento la CNMC le había notificado que existieran carencias o defectos en su inventario, ni, desde luego, le había dirigido requerimiento alguno de subsanación, y, más bien al contrario, mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2015 la CNMC le comunicó la "aparente suficiencia" del inventario enviado por la empresa; y, en fin, que pese a todo lo anterior, en los cálculos retributivos elaborados por el Ministerio no se había computado, por error, algo más de 13 kilómetros de líneas de baja tensión que están incluidos en la declaración de inventario.

Tal alegación sobre el error consistente en la falta de cómputo de esos de 13 kilómetros de líneas de baja tensión fue luego reiterada en el punto 13º del recurso de reposición que la empresa interpuso contra la Orden IET/980/2016, pero no ha recibido respuesta por parte de la Administración.

Ahora bien, más allá de la alegación reiteradamente formulada por la entidad recurrente y de la falta de respuesta de la Administración, lo cierto es que no ha quedado debidamente acreditada la existencia del error que denunciaba, esto es el hecho de haber quedado excluidos de retribución algo más de 13 kilómetros de líneas de baja tensión que están incluidos en la declaración de inventario. Y tampoco en el curso de este proceso se ha propuesto ni aportado prueba alguna tendente a su acreditación.

En el escrito de demanda (apartado 13 de los fundamentos jurídicos) la parte actora da un giro en su argumentación pues ya no califica como error aquella minoración retributiva sino que la pone en relación con el hecho de que con fecha 7 de diciembre de 2016 la empresa recibió notificación de la CNMC sobre el inventario de instalaciones de 2015 al que se acompañaba requerimiento de subsanación referido a 1.520 registros de líneas de baja tensión (documentos 15, 16 y 17 del expediente). Y dado que ese requerimiento de subsanación tuvo lugar en fecha posterior a la de la Orden aquí impugnada, de 10 de junio de 2016, la demandante aduce que al no haber existido un requerimiento previo de subsanación la disminución en la retribución carece de justificación.

El planteamiento de la demandante no puede ser asumido. Por lo pronto, si como ya hemos visto, no ha quedado debidamente acreditado que se hayan excluido de retribución algo más de 13 kilómetros de líneas de baja tensión, tampoco ha quedado demostrado que esa supuesta exclusión, caso de haber existido, viniese motivada por los defectos advertidos por la CNMC en 1.520 registros de líneas de baja tensión. Baste señalar que la indicación de esos 1.520 registros defectuosos y el correspondiente requerimiento de subsanación formulado en diciembre de 2016 vienen referidos al inventario de instalaciones de 2015, siendo así que la retribución fijada por la Orden IET/980/2016 toma en consideración el inventario de instalaciones a fecha de 31 de diciembre de 2014.

En fin, aunque no es precisamente modélica la falta de respuesta de la Administración a la alegación que formulaba la recurrente, lo cierto es que no ha quedado debidamente acreditado que hayan quedado excluidos de retribución algo más de 13 kilómetros de líneas de baja tensión, que, según afirma la recurrente, figuraban en el inventario de instalaciones existentes a fecha de 31 de diciembre de 2014; como tampoco ha quedado demostrado que esa supuesta exclusión retributiva guarde relación con los defectos advertidos por la CNMC en 1.520 registros de líneas de baja tensión incluidos en el inventario de instalaciones de 2015.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Procede por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada -Administración del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra total de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.