STS 1569/2018, 30 de Octubre de 2018

En fecha 23 de enero de 2017 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había interpuesto el 12 de julio de 2016 contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución eléctrica para el año 2016, en cuanto que determina la cantidad a que asciende la retribución para el año 2016 de la mercantil recurrente.

Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2017.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña informe pericial y otra documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y, en su virtud, acuerde:

(i) Anular el valor de los parámetros VR base, IBR base, ROM base y base atribuidos a Serosense en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 1 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconocer el derecho de Serosense a que su término VR base se fije en 31,28, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales;

(iii) Reconocer el derecho de Serosense a que el parámetro base se fije en 0,771, de acuerdo con la información debidamente declarada por la sociedad;

(iv) Reconocer el derecho de Serosense a que en el parámetro IBR base se tome en consideración toda la información y aumente en 1.103.000 euros;

(v) Reconocer el derecho de Serosense a que en el parámetro ROM base se tome en consideración toda la información y aumente en 37.000 euros;

(vi) Condenar a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria por la que se confirme la disposición recurrida, con costas. A través de otrosí solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, manifestando los puntos de hecho sobre los que debe versar y enumerando los medios probatorios que estima convenientes.

Mediante decreto de 10 de enero de 2018 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 17 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica, con ratificación del perito D. Leonardo en el informe por él emitido.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido por la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

En el suplico de su escrito la actora solicita que se

(i) Anule los parámetros VR base, IBR base, ROM base y base atribuidos a Serosense en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 1 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconozca el derecho de Serosense a que su término VR base se fije en 31,28, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, y por tanto, se fije la retribución de Serosense correspondiente al ejercicio 2016 (que es el primer año del periodo regulatorio) tomando en consideración el valor de 31,28 para el parámetro VR base;

(iii) Reconozca el derecho de Serosense a que el parámetro base se fije en 0,771, de acuerdo con la formulación contenida en el Real Decreto 1048/2013 sobre la base de la consideración de "Otros Activos" y de acuerdo con la información contenida en las cuentas anuales de la sociedad;

(iv) Reconozca a Serosense a que la retribución incluya las instalaciones de distribución de energía eléctrica no consideradas en el cálculo de la Orden IET/980/2016;

(v) Condene a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento.

Por providencia de fecha 18 de junio de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de septiembre de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La mercantil Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L. impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

La parte basa su impugnación directa de la Orden IET/980/2016 en la parte relativa a la retribución correspondiente a Serosense. Entiende la actora que los siguientes parámetros y valores que figuran en el Anexo I de la Orden no han sido correctamente calculados para la mercantil recurrente:

1 el valor de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de Serosense (VR base);

2 el coeficiente en base uno que refleja para la empresa y el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido ( base);

3 el inmovilizado base bruto con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico el primer año del primer período regulatorio derivado de las instalaciones que se encuentran en servicio el año base y no hayan superado su vida útil regulatoria (IBR base);

4 el valor de la retribución a la operación y mantenimiento de las instalaciones (ROM base).

Sobre el marco normativo en el que se inserta la Orden IET/980/2016.

Antes de abordar los motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar el marco normativo en el que se inserta la misma. Tal como indicamos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RCA 4992/2016), el preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, manifiesta que la Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre) establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación de la vida residual promedio fijada para la mercantil Serosense.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, formulado en el fundamento segundo de la demanda, se basa en que el parámetro VR base para la empresa Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L. no ha sido debidamente calculado por no haberse descontado los elementos totalmente amortizados (ETAM) y por no haber tenido en cuenta la información rectificada de las cuentas anuales. La alegación referida a los ETAM no puede ser estimada por las siguientes consideraciones jurídicas, según hemos declarado ya en numerosas sentencias que resolvían impugnaciones análogas.

Esta Sala sostiene, aplicando los criterios jurídicos expuestos sentencias precedentes, entre otras las de 19 de mayo de 2018 (RCA 4915/2016 y RCA 4916/2016) y de 6 de febrero de 2018 (RCA 4918/2016), que no ha quedado acreditado que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo haya vulnerado la Orden IET/ 2660/2015 al fijar el parámetro VR base a la mercantil Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L., sino que consideramos que ha seguido la metodología de cálculo prevista en dicha disposición.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2018 (RCA 4915/2016), respondiendo al motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016 basado en la inobservancia de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015, dijimos:

"Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual =-------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión y que no es otro, tal y como dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la STS de 30 de octubre de 2017 (RCA 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtuen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo."

Por ello, no podemos apreciar que la fijación del parámetro VR base a la empresa distribuidora de electricidad Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L. establecida en la Orden IET/980/2016 sea errónea por no haber seguido el Ministerio de Industria, Energía y Turismo los criterios de cálculo establecidos en el Anexo VI de la Orden IET/ 2660/2015.

Tampoco puede prosperar la queja de que no se haya utilizado la información contable rectificada, proporcionada por Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L. antes de la aprobación de la Orden impugnada. La recurrente afirma que al haber constatado que se habían cometido por su parte determinados errores en la información contable proporcionada en los correspondientes formularios (28 y 28 bis), con fecha 1 de junio presentó al Ministerio un escrito en el que ofrecía la información rectificada y consistente con las cuentas anuales. La alegación, formulada en reposición, es rechazada en el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 1 de junio de 2017 sobre los recursos de reposición "por tratarse de un error detectado con posterioridad a la publicación de la Orden IET/980/2016 y no puesto de manifiesto anteriormente en el período de alegaciones. No obstante, se ha comprobado que la información declarada en el recurso de reposición no es coherente con la que aparece en las cuentas anuales que figuran en el registro mercantil".

Así pues la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia rechaza los datos rectificados tanto por su tardía aportación como por su falta de fiabilidad. Con independencia del momento en que la recurrente presentó las correcciones a la información contable, lo cierto es que, como hemos visto, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia rechaza en el informe citado la coherencia de dichas cifras rectificadas, sin que la parte haya dado respuesta a esta afirmación ni en su demanda ni en conclusiones.

Sobre la impugnación relativa a la no consideración de todos los activos necesarios para la actividad de distribución.

En su segunda alegación, desarrollada en el fundamento tercero de la demanda, la recurrente impugna la exclusión de determinados activos (los denominados reglamentariamente "otros activos") a la hora de calcular la retribución correspondiente a Serosense. Y como consecuencia de ello, estarían igualmente mal fijados los parámetros IBR base y ROM base a los que se refiere en sus alegaciones tercera y cuarta, quejas desarrolladas en el fundamento cuarto de la demanda.

Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso núm. 1379/2016), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso núm. 1676/2016).

En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme el inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente base que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad Eléctrica Serosense Distribuidora, S.L.; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO) -lo que supondría la rectificación de otros parámetros fijados erróneamente-, en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para a continuación aplicarla al caso de la demandante. Como consecuencia de lo anterior, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

Conclusión y costas.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos procede estimar en parte el recurso, anulando el coeficiente base que la Orden IET/980/2016 fija para la demandante, debiéndose calcular dicho coeficiente teniendo en cuenta los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, de acuerdo con la metodología que se adecue a los criterios fijados en el fundamento de derecho cuarto. Consiguientemente procede reconocer a la demandante el derecho a que se le abone la diferencia retributiva de aplicar el coeficiente corregido.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción y no apreciándose que exista mala fe o temeridad, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.