STS 1866/2018, 21 de Diciembre de 2018

La representación procesal de la entidad Aduriz Distribución SL, mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo en dos ocasiones.

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Aduriz Distribución SL, formalizó por escrito presentado el 6 de febrero de 2018 y que funda en los siguientes motivos:

Primero.- Invalidez de los valores relativos a los parámetros VR, ROMLAEbase y como consecuencia de ello, el parámetro RIbase y ROMbase y la cifra retributiva total (Retribución base) al no haber considerado la última carga de información remitida por la empresa en fecha 5 de abril de 2016: procedencia de corrección de errores materiales conforme a lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992.

1. del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRbase) establecido para mi representada en la Orden IET/980/2016, en 2,941 años.

2. del valor del parámetro ROMLAEbase, establecido para mi representada en la Orden IET/980/2016, en 89.192 €.

3. del valor del parámetro ROMbase, establecido para mi representada en la Orden IET/980/2016, en 764.931 €.

4. de los valores erróneos fijados en la Orden IET/980/16, en concepto de ROMLAEbase, ROMbase, VR y RIbase, y consiguiente rectificación de los valores conforme a los artículos 14.8 a) y 40.3 a) de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico.

5. procedencia de corrección de errores materiales por parte de la Administración, conforme al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de conformidad con la propuesta de revisión efectuada por la CNMC en su informe de fecha 1 de junio de 2017, "por el que se emite informe sobre Recurso de Reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio". La CNMC propone un valor revisado de los valores correspondientes a VR, ROMLAEbase, ROMbase y como consecuencia RIbase por no haber considerado la información declarada por la empresa, contenida en el Formulario 28 y Formulario 26 de la Circular 4/2015.

   Segundo.- Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRbase) establecido para mi representada en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIbase), así como de la cifra retributiva total, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

1. del parámetro VRbase fijado en la Orden IET/980/2016, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en cuanto: 1) la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de la vida residual promedio. 2) inaplicación de la metodología prevista en el Anexo VI en el cálculo de la VRbase, fijado para mi representada en la Orden IET/980/2016 (no se han descontado los elementos totalmente amortizados (ETAM), además de otros ajustes adicionales). 3) diferente criterio empleado por la CNMC para el colectivo de empresas con menos de 100.000 clientes, respecto a las empresas con más de 100.000 clientes. La propia CNMC en el informe de 1 de junio, sobre los Recursos de Reposición reconoce haber otorgado un trato diferente a ambos colectivos. 4)Perjuicio derivado de la inaplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, a los efectos del cálculo de la VRbase. 5)Infracción del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, y del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013.

   Tercero.- Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRbase) establecido para mi representada en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIbase), así como de la cifra retributiva total, por infracción de la exigencia de motivación prevista en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, por infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 ( LSE) y artículo 3.5 de la LRJPAC en relación a la exigencia de transparencia, y por infracción del artículo 24 CE, por infracción del derecho de audiencia.

1. por infracción del art. 54.1 de la Ley 30/1992, que exige motivar los actos administrativos, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 CE; 1) en cuanto a la asignación de la vida residual promedio a la empresa que suscribe, en los informes existentes durante el proceso de elaboración de la disposición, y en la Orden IET/980/2016. 2) en cuanto a la exigencia de motivación de los actos administrativos que se alejen del criterio adoptado en actuaciones precedentes, prevista en el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992.

2. por infracción del artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico, artículo 3.5 de la LRJPAC y artículos 71 y 129.3 de la Ley 39/2015, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3. por infracción del derecho de audiencia del interesado, ocasionando indefensión prohibida por el artículo 24 CE: 1) el cambio de criterio de la CNMC durante el trámite de audiencia pública de la Propuesta de Orden, requería un nuevo trámite de audiencia. 2) respecto de la Propuesta de la CNBMC de fecha 19 de mayo de 2016, omisión del debido trámite de audiencia. 3) doctrina jurisprudencial sobre el trámite de audiencia.

   Cuarto.- invalidez del valor relativo al parámetro base, -coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas- a raíz de la sentencia núm. 1607/2016, de 25 de octubre, dictada por ese Alto Tribunal: 1) en cuanto a la metodología prevista en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, para el cálculo del valor lambda ( ), no se tiene en cuenta el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO). 2) en atención a la sentencia núm. 1607/2016, de 25 de octubre, que ha declarado nulo el inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 al que se ha hecho referencia.

   Quinto.- invalidez del importe del concepto IBATposiciones e IBATcctt fijado en el Anexo I de la Orden objeto de impugnación, y subsiguiente invalidez de la cifra correspondiente a RIbase y de retribución total: 1)por falta de consideración a efectos retributivos, de algunas instalaciones de mi representada que integran el inmovilizado Bruto Retribuible (IBRbase) necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución. En concreto IBATposiciones (establecido en 4.258.980 €) no recoge los elementos correspondientes a posiciones ubicadas en centros de seccionamiento que excedan de las consideradas en la instalación tipo, y en relación al IBATcctt el valor fijado no recoge determinadas instalaciones correspondientes a centros de reparto, seccionamiento o reflexión de tipología local y caseta, que han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre inventario de instalaciones físicas. 2)invalidez de la cifra reconocida a mi representada por infracción de lo dispuesto en el artículo 10.2 y 11 del RD 1048/2013.

   Sexto.- Invalidez de la cifra relativa al concepto IBATfiabilidad, fijado para mi representada en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, por no incorporar todas las instalaciones declaradas por mi representada, en cumplimiento del art. 31.1 del RD 1048/2013.

   Y terminó suplicando a la Sala:

   "dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia:

   1. Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, referidas a la empresa ADURIZ DISTRIBUCIÓN SL, con número de registro R1-090:

      -El valor correspondiente al término VR, fijado en 2.941 años.

      -el valor correspondiente al término ROMLAEbase fijado en 89,182 €.

      -el valor correspondiente al término base, fijado en 0,958.

      -el valor correspondiente al término IBATposiciones fijado en 4.258.980.

      -el valor correspondiente al término IBATcctt fijado por mi representada en 6.421.973.

      -Como consecuencia de lo anterior, anule asimismo el valor correspondiente al término IBRbase fijado en 50.588.349 € y asimismo el valor correspondiente RIbase, fijado en 1.553.607 € y el valor correspondiente al término ROMbase fijado en 764.931 €.

      -Por último, y como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término "Retribución 2016" correspondiente a mi representada, fijado en 3.708.799 €.

   2. Declare y apruebe que los valores correspondientes a mi representada con número de Registro R1-090 son los siguientes:

      -En relación con el término VR:

      -Acuerde fijar el valor, por aplicación estricta del Anexo VI, en 28,64 años, de acuerdo con el valor calculado en el informe Pericial aportado.

      -Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerara que el Anexo VI ha sido aplicado correctamente, acuerde fijar el valor del término VR en 22,529 años, de acuerdo con el valor propuesto por la CNMC, en su informe de fecha 1 de junio de 2017, sobre los Recursos de Reposición presentados.

      -En relación con el término ROMLAEbase, acuerde fijar el valor en 1417.581 € de acuerdo con el valor propuesto por la CNMC, en su informe de fecha 1 de junio de 2017, sobre los Recursos de Reposición presentados.

      -En relación con el término base, condene a la Administración a la fijación del nuevo valor relativo al parámetro lambda ( ), según lo previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 y la sentencia núm. 1607/2016, del Tribunal Supremo de fecha 258 de octubre.

      -En relación con el IBATposiciones, acuerde incrementar el valor fijado en la Orden IET/980/16, en 196.028 €, de acuerdo con lo contemplado en el Informe Pericial portado, sin considerar el efecto de los parámetros de financiación recibida por terceros, del coeficiente eficiencia ni del factor de retardo retributivo.

      -En relación con el término IBATcctt, acuerde incrementar el valor fijado en la Orden IET/980/2016 en 108.066 €, de acuerdo con lo contemplado en el Informe pericial aportado, sin considerar el efecto de los parámetros de financiación recibida por terceros, del coeficiente eficiencia ni del factor de retardo retributivo.

      -Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, acuerde que la Administración recalcule los valores relativos a IBRbase, Abase, RFbase, RIbase, ROMbase y por último el valor correspondiente al término "Retribución 2016" correspondiente a mi representada.

   3. Subsidiariamente, para el supuesto de que se establezca que los nuevos valores que se reclaman deben ser calculados por la Administración, se condene a la Administración a efectuar los cálculos correspondientes con los nuevos valores.

   4. Se condene a la Administración a abonar la nueva retribución, desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

   5. Condene en costas a la Administración demandada."

      Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental pública, pericial y más pericial), y el trámite de conclusiones.

Tras la ampliación del objeto del recurso a la resolución expresa que resolvía el Recurso de Reposición Administrativo planteado por la recurrente, y tras manifestar esta que "no considera necesario nuevo plazo para formalizar demanda y se proceda a continuar el curso de las actuaciones" se dió traslado de la demanda al Abogado del Estado para que la conteste.

La Administración del Estado se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 24 de abril de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Mediante decreto de 8 de junio de 2018, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 25 de junio de 2018, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, las pruebas documentales pública, consistente en tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, y por aportados y reproducidos los documentos adjuntos al escrito de demanda. Asimismo fue admitida la prueba pericial propuesta por la parte recurrente.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 31 de julio de 2018, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 11 de septiembre de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto, y en el que también se deliberaron de forma conjunta otros recursos que planteaban una problemática común (recursos núms. 56/2017, 59/2017, 63/2017, 75/2017, y 118/2017).

La entidad Aduriz Distribución SL, interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio de 2016), la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición presentado contra dicha Orden, y amplia el objeto a la Resolución expresa de fecha 14 de febrero de 2018, que resuelve el recurso de reposición deducido. Al recurrir la orden, indirectamente, interesa la nulidad parcial de distintos Anexos de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, en relación con la vida residual promedio.

Los precedentes de la Sala.

Esta Sala se ha pronunciado ya en distintas sentencias sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en conexión con la impugnación de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

cabe citar las iniciales sentencias de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016-, 7 de marzo de 2018 -recurso núm. 4940/2016- y las que allí se citan sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2015, así como las sentencias de fechas 1 de junio -recursos núms. 4915/2016 y 4916/2016-, 4 de junio -recurso núm. 4912/2016-, 5 de junio - recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016-, 8 de junio -recurso núm. 4927/2016-, 11 de junio -recurso núm. 4913/2016-, 12 de junio -recursos núms. 4899/2016 y 4909/2016-, 15 de junio -recurso núm. 4911/2016- y 25 de junio -recurso núm. 4922/2016-, todas de 2018. Y las posteriores, Sentencias dictadas en los recursos núms. 4914/2016, 4920/2016, 4626/2016, 33/2017, 50/2017, 76/2017, 82/2017, 90/2017, 100/2017, 113/2017, 132/2017.

A la doctrina sentada en aquellas sentencias nos ajustamos (en particular la de 15 de junio de 2018 -recurso núm. 4911/2016- que se hace eco de las anteriores) sin seguir necesariamente el orden de los argumentos y las pretensiones de la recurrente en este concreto recurso.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso núm. 4992/2016), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este Real Decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) para el cálculo de la vida residual promedio.

Considera la recurrente que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados (ETAM) en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 28,64 años en lugar de 2,941 años fijados en la Orden IET/980/2016. Y manifiesta que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden impugnada, no establece diferenciación alguna para el colectivo de menos de 100.000 clientes, respecto a las empresas que tienen más de 100.000 clientes.

Este Tribunal Supremo en la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016) y en otras posteriores, sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado .

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos"

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Y en la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018) hemos confirmado la correcta aplicación de dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto afirmamos que:

"La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico."

La sociedad recurrente alega la diferente aplicación de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/15, a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes. Para las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, la aplicación de la metodología del Anexo VI se llevó a cabo descontando los elementos totalmente amortizados (ETAM) en el denominador (inmovilizado bruto), y no en el inmovilizado neto.

Finalmente, en este orden de cosas, y también lo hemos dicho reiteradamente (por todas sentencias de 31 de mayo de 2018 (rec. 4923/2016) y STS nº 1602/2018 de 8 de noviembre de 2018 (rec.132/2017) no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Por ello, cabe desestimar este motivo de impugnación, pues no estimamos que el dictamen pericial aportado a las actuaciones, y ratificado en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

Sobre la falta de motivación y la omisión del trámite de audiencia.

La mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por "vulneración del principio de motivación del acto administrativo", con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, se refiere a la motivación de los "actos" -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.

Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 2,941 años, reproduciendo el valor asignado por la CNMC en su informe de 19 de mayo de 2016, cuando en la Propuesta de Orden remitida para el trámite de audiencia se asignaba una vida residual de 22,37 años, sin permitir conocer que tipo de motivación o de razones por las la Administración se aparta de su criterio precedente, o por qué el cálculo de la vida residual promedio de la empresa difiere sensiblemente del que constaba en las propuestas retributivas precedentes. Se trata, a su juicio de una modificación que exigía un nuevo trámite de audiencia.

La falta de motivación que se denuncia vendría dada, a juicio de la demandante, porque la Orden IET/980/2016 le asigna una vida residual coincidente con el valor asignado por la CNMC en su informe de fecha 19 de mayo de 2016, siendo así que en la propuesta de Orden remitida distinta en su momento para trámite de audiencia se le asigna una vida residual distinta por tanto a la finalmente establecida, sin que en el preámbulo de la Orden IET/980/2016, ni en el precedente informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 figure ningún tipo de motivación expresiva de las razones por las que la Administración se aparta de su criterio precedente, o dicho de otra manera, las razones por las que el cálculo de la vida residual promedio de la empresa en cuestión difiere sensiblemente del que constataba en las propuestas retributivas precedentes.

Como ya hemos sostenido en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016):

" Por lo pronto, resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de la Ley 30/1992, y en particular el apartado 1.c/, se refieren a la motivación de los "actos" siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición. Y, en todo caso, tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que no ha existido aquí un apartamiento del criterio mantenido por la Administración en "actuaciones precedentes" porque lo sucedido en el caso que examinamos no es un apartamiento de lo resuelto en actos administrativos anteriores sino una diferencia entre una propuesta (acto de trámite) y la decisión definitiva.

En fin, también tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que, en todo caso, sí ha existido motivación en la que se refiere a la cuantificación de la vida residual. Veamos.

En la Memoria de la Orden (página 8) se explica " [...]Una vez analizada la información aportada por la CNMC, la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia aplicó para aquellas empresas para las que no se disponía de esta información lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciem¬bre, y por tanto calculó una media sectorial de instalaciones en la que se mayora en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector. De este modo resultó un parámetro más conservador en el que la vida residual promedio en estos casos era de 22,37 años. Para este parámetro se estableció este valor de 22,37 años como suelo ". Y más adelante, en la misma Memoria (páginas 18 y 19) se explica la razón por lo que no se considera la citada vida residual de 22,37 años como suelo:

"(...) La propuesta de Orden consideraba que para aquellas empresas para las que no se disponga de la información necesaria para su cálculo, será de aplicación lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por lo que la vida residual deberá ser calculada a partir de la media sectorial, mayorando en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector.

De nuevo y con un criterio similar al del parámetro relativo a las instalaciones financiadas y cedidas por terceros, la CNMC en su informe no ha aplicado el criterio de suelo que el Ministerio remitió en su propuesta de orden ya que la norma no prevé un valor medio más que en los casos comentados en el párrafo anterior en los que la empresa no aporta información. Este criterio de la Comisión Nacional se considera adecuado por los siguientes motivos:

- La orden se trata de un acto administrativo, y por tanto lo adecuado es aplicar literal¬mente los criterios recogidos en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, y en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

- Asimismo, si los cálculos arrojan un vida para las instalaciones de una empresa de un determinado número de años no tiene justificación alguna retribuir una mayor cantidad de años ya que los consumidores estarían pagando durante más años la inversión en dicha instalación »

En definitiva, de conformidad con los dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre (artículo 31) y en la Orden IET/2660/2015, se ha atendido estrictamente a los datos suministrados por las empresas; y en ningún momento la recurrente ha sostenido que los datos considerados en su caso sean distintos a los que la propia empresa había suministrado. De hecho, en la resolución administrativa que resuelve el recurso de reposición, el cambio de la vida residual respecto a la propuesta de la orden deriva de la nueva información económico-financiera derivada de las informaciones de las empresas ante la duda inicial si el inmovilizado debía de ser neto o bruto, obligando a un nuevo cálculo de la retribución.

Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009), que indica que "Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos". Así pues, hemos de desestimar esta alegación.

Por lo que respecta a la necesidad de conceder un nuevo trámite de audiencia, también en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016) dijimos que:

"El motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestras las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º) y 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016, F.J. 2º)-. Como señalábamos en la primera de las sentencias citadas, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de una Orden como la aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado de la Orden IET/980/2016 no coincida con el de la propuesta originaria. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto parámetro, sin aportar en este apartado de la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en la Orden."

Por otra parte, debe partirse de que la ausencia de un nuevo trámite de audiencia sólo determina la anulabilidad del acto, cuando se ha producido una indefensión real y efectiva.

Como señala la sentencia de 29 de marzo de 2017 (recurso 1598/2016), que recoge la doctrina de la Sala:

"Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 -RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4572/1.980-; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-)."

Y en el supuesto que nos ocupa, la parte tuvo la oportunidad de plantear todas sus alegaciones al tiempo de interponer el recurso de reposición, el cual, por cierto, fue parcialmente estimado, por lo que no se aprecia que sufriese una indefensión material en vía administrativa determinante de la nulidad de la Orden Impugnada.

Invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación. Alegación de que no se han tenido en consideración todas las instalaciones declaradas (Cláusula residual del art. 31.1 del RD 1048/2013) .

Manifiesta la demanda que los parámetros que se utilizarán para el cálculo del coeficiente de eficiencia para instalaciones de alta y baja tensión denominado Kinm que se establecen en los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente (principio de transparencia).

El recurso considera que resulta contrario al principio de transparencia el hecho de que la Administración demandada, disponiendo de la información relativa a las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2014, no haya considerado dicha información para el cálculo del parámetro VRibase. Alega que no ha podido conocer en el proceso de tramitación de la Orden objeto de impugnación a quienes no se les ha descontado los elementos totalmente amortizados declarados en sus cuentas anuales correspondientes al año 2014.

Considera que el principal objeto del recurso reside en el hecho de que no se ha aplicado correctamente la metodología de cálculo establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la Vida Residual promedio -por cuando no se ha procedido al descuento de los elementos totalmente amortizados en su determinación-, ni se ha considerado a tal fin la información remitida por la recurrente a la Administración demandada, relativa a las Cuentas Anuales a 31 de diciembre de 2014.

Este motivo de impugnación vuelve a incidir en la necesidad de descontar los elementos totalmente amortizados, cuestión que ya hemos abordado en fundamentos anteriores, sin que pueda considerarse infringido el principio de transparencia por el hecho de que al tiempo de descontarlos se haya utilizado una metodología distinta a la sostenida por la empresa recurrente. Una cosa es tomar en consideración y aplicar los elementos totalmente amortizados y otra, bien distinta, que se haya hecho en la forma pretendida por la recurrente.

Por otra parte, se aduce que no se han considerado todas las instalaciones declaradas por Aduriz Distribución SL a la Administración, en cumplimiento del art. 31 del Real Decreto 1048/2013, por lo que se infringen los artículos 11.2 del Real Decreto 1048/2013, como el artículo 14.8 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, que establece que las metodologías de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste.

Ya hemos dicho en nuestra sentencia nº 1532/2018 de 23 de octubre de 2018 (RC 90/2017), a la que nos remitimos:

"Por otra parte, aduce la incorrecta aplicación del art. 31 del Real Decreto 1048/2013, ya que según dicho precepto la no disponibilidad de la información requerida por dicha metodología de cálculo a partir de la información presentada por las empresas distribuidoras en respuesta a los requerimientos de información de la propia CNMC, conlleva la aplicación a estas empresas de la media sectorial incrementada en un 5 por ciento, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1048/2013. De esta forma se penaliza a las empresas que como la recurrente han atendido a los requerimientos de la Administración y ha proporcionado información.

Y en el supuesto en que se considerase que la CNMC no disponía de toda la información necesaria para determinar el parámetro "vida residual promedio" (VRibase), tendría que haber aplicado como decimos el Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, lo que significaría establecer para HIDROELECTRICA DEL GUADIELA I SA, una "vda residual promedio" (VRibase) de 21,85 años, y no el que se le asigna en la Orden impugnada de 4.36 años.

No aprecia la infracción del art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, pues dicho precepto tan solo aplica la media representativa del sector cuando se carece de la información para conocer el volumen de instalaciones que hayan superado la vida útil regulatoria, lo que aquí no concurre ya que se disponía de información para cuantificar la vida residual, tal y como la propia empresa reconoce, admitiendo que ha remitido la información necesaria para el cálculo de la vida residual promedio. Lo cierto es que la discrepancia no surge por la insuficiencia de los datos contables de la empresa recurrente, sino en la forma de calcular la vida residual promedio, específicamente en relación al inmovilizado amortizado que era preciso computar y como se aplicaba la fórmula, pero ello no supone que no se haya seguido el procedimiento o la metodología correcta o que la Administración careciese de la información necesaria para ello, no existe base alguna para sostener esta afirmación y el hecho de que la parte muestre su discrepancia con los valores utilizados tan solo acredita que los datos que la empresa considera deben computarse no son coincidentes con los tomados en consideración por la Administración debido al inmovilizado amortizado contablemente."

La recurrente en su escrito de conclusiones, hace referencia expresa a la resolución de fecha 14 de febrero de 2018 que ha estimado parcialmente el recurso de Reposición, corrigiendo el valor de la vida residual promedio, de tal forma que pasó a fijarse en 22,529 años, respecto a los 2,941 años fijados inicialmente en la Orden impugnada. Y puesto que el apartado A) del Fundamento Jurídico Primero de su escrito de demanda ha sido estimado en dicha resolución, considera que se aparta de la pretensión de anulación por existencia de errores materiales referido a la fijación del valor en 2,941 años.

Sobre la invalidez del valor relativo a diversos parámetros y del parámetro base fijado en la Orden IET/980/16.

El régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica instaurado en la Ley 24/2013, y en el Real Decreto 1048/2013, establece los coeficientes de eficiencia de inversión, que reflejan en cuento se ajusta para una empresa distribuidora el inventario real de instalaciones, esto es, al inventario que debería tener una empresa eficiente si distribuyera energía en un mercado similar. Para determinar estos coeficientes, la Orden IET/2660/2015, en sus Anexos VIII y IX, establece la metodología del cálculo de los mismos, tomando como puntos referenciales básicos el número de clientes y la longitud de la red o unidades de instalaciones que conforman la red de la empresa distribuidora.

La demandante en su escrito de conclusiones manifiesta que aún cuando en la Resolución expresa del Recurso de Reposición planteado, de fecha 14 de febrero de 2018, se ha estimado parcialmente la pretensión de corrección de errores materiales existentes en los valores que le son reconocidos en la Orden IET/980/2016, correspondientes a los parámetros relativos a la VR promedio, al base, al ROMLAEbase, al RIbase y a la Retribución Total para el ejercicio 2016, no obstante, sigue sin estar de acuerdo con algunos de los valores expresamente reconocidos en la mencionada Resolución expresa del Recurso de Reposición, en concreto con el nuevo valor reconocido para los parámetros antes mencionados, a excepción del ROMNLAE.

Hace mención a que en la resolución de fecha 14 de febrero de 2018 se ha estimado parcialmente el recurso de Reposición, corrigiendo el valor de la vida residual promedio, de tal forma que pasó a fijarse en 22,529 años, respecto a los 2,941 años fijados inicialmente en la Orden impugnada. Y respecto al término ROMLAEbase se ha reconocido por la CNMC la pretensión del recálculo del valor correspondiente a dicho parámetro en su informe de fecha 1 de junio de 2017, sobre los Recursos de Reposición presentados contra la citada Orden, fijándose éste en 117.581 €, por ello no mantiene la pretensión de anulación por existencia de errores materiales en relación a ese término.

Todo esto sucede en corrección de los errores cometidos por la Administración demandada, sin atender a la carga de información de la empresa que presentó el 5 de abril de 2016, correspondiente a la Circular 4/2015 de 22 de julio, de la CNMC.

Sobre el alegado error en el cálculo de la retribución al excluir la Orden IET/980/2016, determinadas instalaciones de distribución eléctrica que deben ser retribuidas, la empresa recurrente considera que se infringen los artículos 10, y 11.2 del Real Decreto 1048/2013, y art. 14 LSE, al haberse producido un error en el cálculo, por haber excluido determinadas elementos del inmovilizado que integran el inmovilizado bruto de instalaciones de alta tensión, que debieron ser incluidas, señalando el IBATposiciones, IBATcctt, IBATfiabilidad, y base.

1. Sobre la alegación de la recurrente sobre la falta de consideración a efectos retributivos del importe del concepto IBATposiciones e IBATcctt fijado en el Anexo I de la orden objeto de impugnación, y subsiguiente invalidez de la cifra correspondiente a RIbase y de retribución total. En concreto, respecto del IBATposiciones, cuyo valor para la recurrente asciende a 4.258.980 €, no recoge aquellos elementos correspondientes a posiciones ubicadas en centros de seccionamiento, que excedan de las consideradas en la instalación tipo, y que han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de instalaciones físicas.

   Y respecto al IBATcctt, manifiesta que el valor fijado para la recurrente no recoge determinadas instalaciones correspondientes a centros de reparto, seccionamiento o reflexión de tipología local y caseta, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas.

   No podemos acoger las pretensiones de la recurrente sobre estos parámetros IBATposiciones (posiciones ubicadas en centros de seccionamiento, que excedan de las consideradas en la instalación tipo), e IBATcctt (centros de reparto, seccionamiento o reflexión) que considera no se han tenido en cuenta. Ya hemos dados respuesta en la STS nº 960/2018, de 11 de junio (rec. 4913/2016) en los siguientes términos:

   "QUINTO.- [...] aplicando los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 7 de marzo de 2018 (RCA 4940/2016), en que dijimos:

   "[...] Como la propia parte recurrente reconoce el Informe de la CNMC de 10 de marzo de 2016 de "Propuesta provisional de las retribuciones", señaló que no se iban a retribuir las instalaciones consistentes en posiciones, celdas y máquinas, que excedieran de las consideradas en la tipología estándar objeto de los valores unitarios previstos, porque se incrementaban a tal efecto en un 25% los costes unitarios de inversión y operación y mantenimiento de los centros de transformación y los centros de reparto, seccionamiento o reflexión, declarando lo siguiente:

   "(...) tal y como se indica en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre "con el fin de retribuir determinadas instalaciones, como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en la tipología estándar, se ha realizado un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión". Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se van a a valorar a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o centros de reparto, seccionamiento o reflexión".

   En definitiva, como explícitamente consta en el expediente y como se indica en la reseñada memoria de la Orden IET/2660/2015, con el fin de retribuir tales instalaciones -entre otras- se realizó un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión por lo que, so pena de una sobreretribución, tales instalaciones no fueron tenidas en cuenta en la forma y con el alcance que reclama la actora.

   [...]

   En esta misma línea, en términos similares, como decimos en sentencia de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016- en recurso también interpuesto contra la Orden IET/980/2016 y examinado conjuntamente con este:

   "Vemos así que todo el planteamiento de la demandante consiste en afirmar que determinadas máquinas incluidas en el inventario han quedado sin retribución y que la única razón dada para esta exclusión es escasamente consistente -meramente "burocrática"- y, desde luego, no achacable a la demandante. Pues bien, la pretensión así sustentada no puede ser acogida pues debe ser negada la premisa de partida, esto es, la existencia de activos o instalaciones que han quedado sin retribución.

   Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación, no cabe sostener que los activos (máquinas) a que se refiere la demandante hayan quedado sin retribución, pues pese a no encontrar acomodo en las tipologías estándar y no tener asignados valores unitarios específicos, fueron tomados en consideración en otras partidas que se utilizaron para construir valores unitarios más generales. Así lo señala la MAIN de la Orden IET/2660/2015, en cuya página 16 se dice: "Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión". [...]" -(FJ.5º).

   Se desestiman estas pretensiones.

2. Considera inválida la cifra relativa al concepto IBATfiabilidad fijado para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, por no incorporar todas las instalaciones declaradas.

   Ya hemos resuelto esta alegación en nuestra mencionada STS nº 309/2018, de 27 de febrero de 2018 (rec. 4992/2016) en que dijimos al respecto:

   "Aduce la parte actora que en artículo 11.2 del Real Decreto 1408/2013 la definición del inmovilizado base bruto incluye, como uno de sus conceptos, el valor del inmovilizado base bruto para instalaciones de alta tensión (IBATi base), instalaciones entre las cuales se hallan los equipos de mejora de fiabilidad, cuyo valor es el que la Orden IET/980/2016 recoge bajo el concepto IBATfiabilidad.

   [...]

   Pues bien, como la propia recurrente señala en su demanda, el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 (documento 16 del expediente, página 20) explica la exclusión señalando lo siguiente: " A este respecto, únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (Código de identificación normalizada de Instalaciones) tiene en su séptima posición un tres, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad, tal y como se acaba de señalar" .

   Y en esa justificación abunda la Memoria de la Orden aquí impugnada (documento 20 del expediente) que, después de recoger el parecer de CNMC, añade: " de lo anterior cabe concluir que sí que se están retribuyendo todos los elementos de fiabilidad, si bien se hace en algunos casos incluyendo el coste en la unidad centro de transformación o posición de subestación y en el caso de estar intercalados en las líneas de manera explícita e individualizada" (página 24).

   Por más que estas razones dadas en el informe de la CNMC y en la Memoria de la Orden no satisfagan a la parte demandante, esta Sala considera que con ellas queda suficientemente explicado que no se ha producido una injustificada exclusión de equipos de mejora de fiabilidad a la hora de cuantificar el IBATfiabilidad sino que se trata de elementos de mejora de fiabilidad que ya están incluidos o computados en los valores unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación.

   Por tanto, debe ser desestimada la pretensión de que se declare la invalidez del importe del concepto IBATfiabilidad.".-(FJ.7º).

   Por tanto, debe ser desestimada la pretensión..

3. La recurrente denuncia la invalidez del valor relativo al parámetro base, coeficiente que refleja el volumen de instalaciones del inventario base que habían sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibidas por cada una de las empresas distribuidoras, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1607/2016, de 25 de octubre (RC 1379/2016). Señalando que se tienen en cuenta el IBATbase y el IBITTbase pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

   Argumenta la recurrente que el valor del parámetro base fijado en la Orden IET/980/16, debe ser revisado como consecuencia de la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre, mediante la que se ha declarado nulo el inciso "y los otros activos", que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 al que se ha hecho referencia.

   El Abogado del Estado, por lo que respecta a esta pretensión, manifiesta que habiendo sido anulada la disposición recurrida "nada puede alegarse de contrario. Y habrá de estarse al establecimiento de la nueva metodología de cálculo que se apruebe".

   En la determinación del coeficiente Lanmda base dijimos en nuestra sentencia nº 371/2018, de fecha 7 de marzo de 2018 (RC. 4940/16), lo siguiente:

   "La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII, del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

   "ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

   Cálculo del valor ibase, coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

   Para el cálculo del valor ibase, coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

   Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"

   [...]".

   Y dos sentencias del 5 de junio de 2018 -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016- hemos dicho, reiterando una serie de precedentes ya conocidos por las partes, lo siguiente:

   "El alegato de que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 resulta de imposible aplicación para determinar el coeficiente correspondiente a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, ha sido ya examinado por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016), a la que ya nos hemos referido. También en aquel caso se alegaba que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. Y, frente a ese planteamiento -coincidente en lo sustancial con el de la aquí demandante- señalábamos en la citada sentencia de 31 de octubre de 2017 (F.J. 9º) lo siguiente:

   "(...) El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente ibase se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013. Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente ibase resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes".

   En cambio, ya lo hemos anticipado, tiene razón la demandante cuando cuestiona la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en cuanto para calcular el coeficiente ibase excluye los "otros activos" necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos. Nos ocupamos de ello en el apartado siguiente".

   Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso núm. 1379/2016), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso núm. 1676/2016).

   En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente base que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad Aduriz Distribución SL; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

   En el mismo sentido, sentencias de 5 de junio de 2018 -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016- y 15 de junio de 2016 -recurso núm. 4911/2016-, y las que allí se citan.

   En relación con lo anterior, entendemos que, como solicita en el suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos procede estimar en parte el recurso, anulando el coeficiente base que la Orden IET/980/2016 fija para la demandante, debiéndose calcular dicho coeficiente teniendo en cuenta los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, de cuarto con la metodología que se adecue a los criterios fijados en el fundamento de derecho octavo. Consiguientemente procede reconocer a la demandante el derecho a que se le abone la diferencia retributiva de aplicar el coeficiente corregido.

En consecuencia, siendo parcial la estimación de las pretensiones y no apreciando este Tribunal que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que alude el párrafo segundo del art. 139.1 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.