STS 1159/2018, 9 de Julio de 2018

La Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, actuando en nombre y representación de la empresa Distribuidora Eléctrica Bermejales SL y asistida del letrado D. Fernando Calancha interpone demanda contra la Orden IET/980/2016 por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en relación con la vida residual promedio y el coeficiente de eficiencia de las inversiones en instalaciones de alta y baja tensión (Kinm) que ha sido determinado con arreglo a la metodología prevista en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre y los parámetros IBATfiabilidad, IBATposiciones, IBATmáquinas, IBObase, IBRbase y ROMbase por no tener en cuenta determinadas instalaciones de mi mandante.

La citada empresa solicita en su suplico que:

1. Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

2. Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

3. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (Kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del Kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a mi mandante el Kinm que proceda de no aplicar dicho límite superior.

4. Subsidiariamente a la pretensión anterior, declare la nulidad del Kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Tercero, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del Kinm, siendo éste igual a uno.

5. Declare la nulidad parcial del «IBATposiciones» y del «IBObase» del Anexo I de la Orden IET/980/2016, condenando a la Administración demandada a aprobar unos nuevos parámetros que tengan en cuenta todas las instalaciones declaradas por mi mandante para el cálculo de la retribución en los términos previstos en los apartados a) y b) del Fundamento de Derecho Cuarto.

6. Declare la nulidad parcial de los valores unitarios de los centros de transformación y de seccionamiento del Anexo I de la Orden IET/2660/2015 en la medida en que esta orden no ha reconocido retribución a los elementos de mejora de la fiabilidad, las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en dichas instalaciones. Consecuentemente, que condene a la Administración a reconocer una retribución a los elementos de mejora de la fiabilidad, las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en los centros de transformación y de seccionamiento.

7. En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión, una retribución base a la operación y mantenimiento (según el caso) y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Y ello en base a los siguientes motivos:

1. Nulidad de la Orden impugnada por ser contraria a los artículos 14 de la LSE y art. 11 apartados 1 y 2 y art. 15 del RD 1048/2013 , así el Anexo V de la Orden IET/2660/2015.

   Muy sintéticamente argumenta que:

   - el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es contrario a la LSE y al Real Decreto 1048/2013 porque no permite conocer la vida real o edad de las instalaciones con la consecuencia que no perciban retribución instalaciones que aún no han superado su vida útil regulatoria, y se producen resultados heterogéneos y discriminatorios vetados por el artículo 14, apartados 2 y 3 de la LSE .

   - el cálculo de la vida residual ha de tener en cuenta la vida útil regulatoria, definida en el Anexo V de la Orden IET/2660/2015, lo que exige, a su juicio, que una instalación solo deje de percibir la retribución regulada cuando haya superado la vida útil regulatoria.

   - la retribución de la actividad de distribución, conforme a la LSE (art. 14 apartados 2 y 3 ) debe aplicarse con criterios no discriminatorios y homogéneos. A su parecer la única forma de que se cumpla el criterio de homogeneidad en la retribución y no se actúe de forma discriminatoria es considerando el periodo de amortización empleado por cada empresa, pues en caso contrario se llegaría al absurdo de que un mismo activo, puesto en servicio en la misma fecha y con las mismas características tendría una vida residual promedio distinta como consecuencia del periodo de amortización contable utilizado por la empresa y consecuentemente tendría una menor retribución regulada por que se percibiría una menor retribución financiera durante un número inferior de años.

   - considera que la aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 produce resultados disconformes a derecho para aquellos operadores que hayan optado por un periodo de amortización contable, valido conforme a la normativa contable, pero que determine periodos de amortización más cortos que la vida útil regulatoria.

   - si conforme a los artículos 11 apartados 1 y 2 del RS 1048/2013 no se puede retribuir un activo que no esté en servicio o que, estándolo, ya haya superado la vida útil regulatoria prevista en el Anexo V de la Orden 26660/2015, a sensu contrario, todo activo en servicio que no haya superado su vida útil regulatoria debe seguir percibiendo retribución.

   La vida útil regulatoria es un concepto que requiere tener en cuenta la vida real de las instalaciones y definirse conforme a criterios regulatorios. De modo que, aunque la vida residual se calcule a través de una metodología basada en la contabilidad, en su aplicación no puede ignorarse la vida real de las instalaciones. La aplicación de la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es hallar la vida contable de una instalación, pero en ningún caso permite determinar la vida real regulatoria de los activos, pues no toma en consideración cuál es el periodo de amortización contable empleado por cada distribuido. A su juicio, no se puede prescindir de la unidad de tiempo para su medición cuando la vida contable difiere de la vida útil regulatoria.

   - aplicar el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 aisladamente y sin considerar el periodo de amortización utilizado por el distribuidor supone retribuir de forma diferente a distribuidores que únicamente se diferencia en su política de amortización contable. No es lógico ni racional ni conforme a derecho que una misma instalación, con las mismas características y con una misma fecha de puesta en servicio, en función del ritmo de amortización contable empleado, dé lugar a dos vidas residuales distintas y, por tanto, a retribuciones diferentes. La Administración pudo y debió definir de otra forma la vida residual de aquellos que han acortado los plazos de amortización de sus activos.

   No considera conforme a derecho que la Orden IET/980/2016 penalice al distribuidor que, con pleno respeto a la normativa contable y al Plan General de Contabilidad, haya empleado una u otra política contable para amortizar sus activos

2. Nulidad del límite superior que aplica al factor de dispersión.

   Los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 regulan la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones en alta y baja tensión (Kinm), metodología que trata de comparar el número de clientes de cada distribuidos y la longitud media y número de instalaciones por cliente de su red con lo que considera óptimo o eficiente para el conjunto del sector. Se parte de la premisa de que un distribuidor es más eficiente, cuantos menos kilómetros de red o menos unidades físicas tiene por cliente, con independencia del coste, tanto de inversión como de operación y mantenimiento de sus líneas, todo ello en comparación con la media sectorial.

   Esta metodología penaliza a los distribuidores por decisiones de inversión tomadas en el pasado, que ya no puede modificar, pues la actividad de distribución está divida por zonas territoriales en las que el consumidor ha de ser atendido por la empresa distribuidora de su respectiva zona y los distribuidores, en esa zona, están obligados a prestar un servicio universal llevando la red a los núcleos aislados, con independencia de los costes asociados.

   El hecho de tomar en consideración un Kinm inferior a 1 para calcular la retribución base a la inversión no solo supone eliminar instalaciones necesarias y eficientes, sino que conlleva, además, que las empresas no alcancen la rentabilidad razonable establecida en la LSE.

   Considera que la metodología empleada, infringe el art. 11.2 del RD 1048/2013 por cuanto no se calcula el coeficiente de eficiencia comparando «marcados similares», sino atendiendo al número de clientes (superior o inferior a cinco millones). El factor de dispersión no cumple su finalidad y penaliza a los distribuidores que tienen una mayor ratio de kilómetros de red por cliente, aunque sean eficientes.

   Subsidiariamente considera que la regulación del Kinm contenida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no debe aplicarse a las instalaciones de la empresa recurrente atendiendo a sus características singulares.

3. Finalmente solicita la nulidad de la Orden por no tomar en consideración instalaciones informadas por la empresa recurrente al CNMC y necesarias para su actividad de distribución. A tal efecto entiende que la Administración no ha incluido, tal y como se señaló en el informe pericial de Deloitte algunas instalaciones ubicadas en la Subestación «CS_Reconect_Calic». Entiende que se trata de un error que obedece a que la inclusión de las letras «CT» ha inducido al error de identificar esas instalaciones como «Centro de Transformación» cuando se trata de una subestación. De lo contrario no se estaría retribuyendo todos los activos en servicio y necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución de una empresa eficiente.

   Existen instalaciones declaradas a las que no se les ha asignado el valor declarado por la empresa. Así se puso de manifiesto por los peritos en el parámetro IBObase, al existir diferencias entre las instalaciones consideradas en el cálculo de la retribución recogidas en la Orden IET/980/2016 y la información facilitada por la sociedad. A su juicio, la no consideración de parte de la información correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos electrónicos recogidos en las unidades físicas de la sociedad, en el cálculo del IBObase supone una penalización sobre el coeficiente IBRbase. Entiende que dichos activos deben ser incluidos por cuanto el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 establecía que para el cálculo de los inmovilizados brutos de alta y baja tensión se parte del inventario declarado por las empresas distribuidoras.

   Así mismo la Orden no permite incluir posiciones y máquinas por encima de tres unidades. El Anexo I de la Orden no recoge, según los peritos aquellos elementos de mejora de la fiabilidad que se encuentran ubicados en centros de seccionamiento y centros de transformación, aquellas posiciones excedentarias equipadas con interruptor ubicas en centros de transformación, ni máquinas excedentarias. Ello puede deberse a que se trata de elementos, posiciones y maquinas que exceden las consideradas en la instalación tipo establecida para el cálculo de los valores unitarios de referencia en la Orden IET/2660/2015. La Orden no ha tomado en consideración en el cálculo de la retribución, las posiciones, celdas y máquinas que se instalen por encima de las tres unidades, pese a tratarse de instalaciones en servicio que exigen una inversión para el distribuidor y, por tanto, acreedoras, de un derecho a retribución. Sin que el hecho de que el MInisterio haya decidido incrementar en un 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de reparto, suponga una retribución adecuada.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

El Abogado del Estado, de acuerdo con el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , opone la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a las pretensiones identificadas en el suplico bajo los apartados c) y f), en cuanto se reclama directamente la nulidad parcial de la OM IET/2660/2015, que no ha sido objeto del recurso.

Por lo que respecta al fondo del recurso, y específicamente respecto del procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio es considera que es el único racional y lógico. Por lo que si no existiera el Anexo VI el cálculo de la vida residual promedio, debería hacerse de esa misma manera.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos». Previsión que se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

La retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria. La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera. Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde obtenemos la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión que se recupera mediante la retribución de la amortización, durante el número de años de vida residual.

Parte la demanda del error de entender que la fórmula de cálculo de la vida residual promedio prescinde de la vida útil regulatoria. Lo que no es cierto. La metodología aplica a la vida útil regulatoria el porcentaje que representa el valor neto contable respecto del valor bruto o de inversión, también contable.

Por otra parte, en el concreto caso de la recurrente no es posible conocer la fecha de puesta en servicio de sus instalaciones, por lo que resulta procedente acudir a la vía indirecta de los parámetros contables para conocer cuál sea la vida residual promedio.

No puede tenerse en cuenta la alteración de los criterios, en función de casos concretos. Debiendo ser el sistema de determinación de la retribución el mismo para el conjunto del sector.

Por lo cual no es arbitraria la metodología establecida, que es la única posible.

Y es precisamente siguiendo los criterios de la LSE como resulta una vida residual promedio individualizada para cada empresa, en función de sus amortizaciones contables particulares, siguiendo la metodología general.

Toda vez que los criterios para determinar los distintos parámetros retributivos han de ser homogéneos, como establece el artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013: «Para el cálculo de la retribución de las actividades de [...], distribución, [...] se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español [...]» .

Sobre la supuesta invalidez de los Anexo VIII y IX de la Orden IET/2660/2016, para la determinación del factor Kinm, en relación al cálculo del factor de dispersión, apartado c) del suplico de la demanda. Y a que el coeficiente de eficiencia Kinm debe ser al menos igual a la unidad.

Los criterios para la determinación del coeficiente de eficiencia de la inversión que recoge la demanda no son los legales. Es decir, no tienen por qué considerarse las tipologías de una zona determinada, que servirían en su caso para establecer el MRR.

Por otro lado, los anexos controvertidos sí que tienen en cuenta los distintos factores geográficos de las zonas en que se realiza la actividad de distribución.

En relación al factor de dispersión. La demanda pretende que la eliminación del límite superior, como ya se dijo por una presunta infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 y el artículo 14.2 LSE , pero el Abogado del Estado afirma que no se producen tales infracciones. Si el factor de dispersión no tuviera límites, superior o/e inferior, no se produciría discriminación alguna en función de la eficiencia. Y los mercados similares se refieren a los gestionados por una empresa eficiente y bien gestionada. Luego no existe la infracción alegada.

Por otra parte, es completamente razonable establecer los umbrales máximo y mínimo en el 50%, por encima y por debajo, de la media. Que supone un margen de dispersión adecuado y proporcionado.

En cuanto a que según el artículo 14.3 LSE : «Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo». No se está refiriendo a cualquier empresa de distribución, sino a la actividad desarrollada por una empresa eficiente y bien gestionada. Que es respecto de la cual se toman en consideración los costes. Aplicándose el coeficiente de eficiencia precisamente para acercar el inventario de cada empresa a la considerada eficiente y bien gestionada.

En cuanto a que el coeficiente Kinm deba ser superior a uno. Si el valor del Kinm fuera necesariamente superior a la unidad significaría que la totalidad de las empresas son plenamente eficientes. Y entonces la más ineficiente tendría asignado un Kinm igual a uno. Y a medida que son más eficientes se incrementaría el Kinm. Esto conduce al absurdo que no se aplicaría el criterio de empresa eficiente y bien gestionada del artículo 14.3 LSE . Ya que se consideraría eficiente a una empresa ineficiente.

También señala que el coeficiente Kinm en cuanto es inferior a la unidad supone una penalización a la inversión ya efectuada con anterioridad a la norma que lo aplica, por lo que no constituye un incentivo a la decisión empresarial a la inversión.

Parte la demanda de un error. El coeficiente Kinm no es un incentivo a la inversión eficiente, sino un coeficiente de eficiencia. Cuyo fundamento está en el artículo 14.3 LSE : retribución en función del que corresponde a una empresa eficiente y bien gestionada, así como en su artículo 1.2: principio de mínimo coste.

Sobre la falta de inclusión de activos por error, sostiene que nos encontramos ante una cuestión de prueba que compete a la recurrente.

Argumenta que no existe tal error de acuerdo con el informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 sobre propuesta de valores unitarios de inversión, las posiciones de las subestaciones están incluidas en los valores unitarios de las subestaciones y, por tanto, no son susceptibles de consideración separada. No tiene nada que ver el que se declarasen separadamente las posiciones de las subestaciones según la Circular 4/2014 de la CNMC, porque no implica una retribución desglosada. Como luego examinaremos al trascribir la Memoria a la OM recurrida.

Sobre que no se ha admitido el valor declarado para otros activos, la demanda por remisión al informe aportado afirma que se ha tomado un valor para la fijación del correspondiente a otros activos (IBO) distinto al declarado.

Los activos a los que se achaca que no han sido considerados son máquinas de trasformación en reserva. Y como con claridad establece el artículo 11.2 RD 1048/2013 el IBO es: «Es el valor del inmovilizado bruto el año base, de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas» . Siendo así que los activos en cuestión son máquinas de transformación en reserva, resulta que ni son necesarios para el ejercicio de la actividad, en cuanto están en reserva, ni son distintos de los activos eléctricos, por ser máquinas de transformación. Luego no pueden ser considera-dos para la determinación del IBO.

Su posible empleo para sustitución de máquinas averiadas entraría en la retribución por operación mantenimiento.

Sobre que no se han considerado los elementos de fiabilidad en centros de transformación y subestaciones ni las posiciones ni máquinas excedentarias en centros de trasformación.

En relación a los elementos de fiabilidad en centros de trasformación y subestaciones. Al igual que las posiciones en subestaciones, examinadas en el fundamento quinto anterior, están incluidas dentro de los valores unitarios de los centros de transformación y subestaciones. Así se desprende del informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 (páginas 27 a 37 y 37 a 49) sobre propuesta de valores unitarios de inversión, en que se des-criben los elementos considerados para valorar los centros de transformación y subestaciones.

En cuanto La queja consiste en que no se incorpora la valoración de las posiciones y máquinas excedentarias en centros de trasformación, afirma que si son excedentarias no son necesarias, y no se corresponden con los costes de una empresa eficiente y bien gestionada.

A ambas cuestiones da respuesta la Memoria de la OM recurrida dice (páginas 22 a 24): «La CNMC recoge en la página 18 de su informe que diversas empresas han alegado que han detectado diferencias entre las instalaciones declaradas y lo que se retribuye finalmente en la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia. Según estas empresas, la no consideración de determinadas instalaciones en el inventario, conforme a sus alegaciones, constituirían una medida arbitraria, que causa un grave perjuicio retributivo a las empresas, que se ven impedidas de tener retribuidos la totalidad de los elementos que constituyen el inventario de instalaciones de las mismas».

A este respecto, la CNMC responde que por lo que respecta al activo de alta y baja tensión (es decir IBBT e IBAT) «ha considerado la totalidad de las instalaciones declaradas por las empresas a las que se les corresponde un valor unitario de referencia según la Orden IET/2660/2015. Cualquier instalación que no tenga un valor asignado se almacena en el inventario, pero no lleva asignada retribución ni por in-versión ni por operación y mantenimiento».

Seguidamente la CNMC pasa a dar respuesta a diversas alegaciones sobre tipologías concretas que se pasan a recoger con el fin de dar respuesta a las mismas: Activos de tipología TI-000 Algunas empresas alegan que aquellos activos declarados con tipología «TI-000» (Instalación no asimilable) deberían ser recodificados para poder asignarles un coste, dado que sino supondría una minoración de su retribución.

A este respecto, la CNMC señala que es preciso señalar que «única y exclusivamente se han considerado en el inmovilizado bruto de alta y de baja aquellas instalaciones que tenían un valor unitario de referencia de inversión y de operación y mantenimiento en la Orden IET/2660/2015».

Posiciones y máquinas asociadas a centros de transformación que superan el número de celdas y máquinas de la unidad tipo.

Algunas empresas alegan que, para la valoración de los Centros de Transformación, se debería seguir el criterio de las especificaciones para el envío de la información relativa al inventario auditado de instalaciones de distribución y además incorporar las posiciones existentes en CTs que superan el número de celdas del CT tipo y las máquinas de aquellos CT que se cuentan con más de 2 máquinas.

Al respecto, la CNMC recoge en su informe que tal y como se indicó en el informe de 10 de marzo de 2016, en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre se señalaba que: «con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión». Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se valoran a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión.

Por diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2017, se concedió a la parte codemandada Electra Avellana, S.L., el plazo de 20 días para contestar a la demanda, teniéndole por precluido en el trámite por resolución de fecha 4 de septiembre de 2017.

Mediante decreto de 11 de septiembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 20 de septiembre de 2017 , fueron admitidas las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas. Por providencia de 4 de octubre de 2017, se acordó la extensión de efectos de las pruebas periciales practicas en los recurso de esta Sala y Sección números 1212/2016 y 4912/2016, respecto de la prueba de ratificación pericial.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 9 de enero de 2018 y 24 de enero de 2017, respectivamente.

Por la representación procesal de la mercantil Electra Avellana, S.L., no se presento escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2018 se declaró precluido el trámite correspondiente.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso interpuesto por la empresa "Distribuidora Eléctrica Bermejales SL" contra la Orden IET/980/2016 por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en relación con la vida residual promedio y el coeficiente de eficiencia de las inversiones en instalaciones de alta y baja tensión (Kinm) así como por no tener en cuenta para la retribución determinadas instalaciones de la empresa recurrente.

Sobre la inadmisibilidad parcial opuesta por el Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, de acuerdo con el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , opone la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a las pretensiones identificadas en el suplico bajo los apartados c) y f), en cuanto se reclama directamente la nulidad parcial de la OM IET/2660/2015, que no ha sido objeto del recurso.

Para dar respuesta a esta causa de inadmisibilidad hemos de afirmar que aun cuando el objeto del recurso directo es la Orden IET/980/2016, es posible impugnar indirectamente la Orden IET/2660/2015, al amparo del artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción en la que se funda la Orden impugnada, y al hilo de esa impugnación puede solicitarse la nulidad de dicha disposición siempre que el tribunal al que se le solicita sea competente, como es el caso, para anularla ( art. 27 de la LRJCA ).

Se rechaza, por tanto, la causa de inadmisibilidad planteada.

Sobre la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución.

El primer motivo de impugnación plantea la nulidad de la Orden IET/980/2016 por su contradicción a lo dispuesto en los artículos 14 de la LSE y art. 11, apartados 1 y 2 y 15 del Real Decreto 1048/2013 , así como el Anexo V de la Orden IET/2660/2015.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos dicho:

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

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Así mismo la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

[...] una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...].

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

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En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responde a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

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En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, máxime cuando se parte, como ya hemos señalado anteriormente de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que, según se afirmaba, suponía un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que «El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada».

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: «La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos». A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14. (Fundamentos de derecho quinto y sexto).

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación.

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector ni del Real Decreto 1048/2013.

Es más, en la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018 ) hemos confirmado también la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico

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Sobre el coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión.

La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión. En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un Kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016 ) y en otras posteriores como la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que, para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta «un coeficiente de eficiencia de la inversión» (Kinm i-BT y Kinm i-AT), que «reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado».

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar «una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar».

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, «en ningún caso [...] podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8».

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que «se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio».

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa «en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas».

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , la retribución debe calcularse considerando «los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada».

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

Sin que tampoco se considere que la regulación del Kinm contenida en la orden no haya tomado en consideración o discrimine a empresas como la recurrente tomando en consideración su red de distribución, pues tales coeficientes han tomado en consideración las características de las redes y del mercado en el que operan las diferentes compañías.

Así pues, hemos de desestimar la alegación referida al coeficiente establecido de eficiencia de la inversión

Finalmente, y de forma subsidiaria, solicita que la regulación del Kinm contenida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no debe aplicarse a las instalaciones de la empresa recurrente atendiendo a sus características singulares. Dicha pretensión tampoco puede ser acogida pues no es posible una derogación singular de las previsiones reglamentarias, vedada en nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre la nulidad de la Orden por no tomar en consideración determinadas instalaciones.

Finalmente solicita la nulidad de la Orden por no tomar en consideración instalaciones informadas por la empresa recurrente al CNMC y necesarias para su actividad de distribución.

En primer lugar, afirma, con base el informe pericial de Deloitte (pags 77 y ss), que algunas instalaciones no han sido valoradas por error. Este sería el caso de las posiciones ubicadas en la Subestación «CS_Reconect_Calic». Entiende que se trata de un error que obedece a que la inclusión de las letras «CT» ha inducido al error de identificar esas instalaciones como «Centro de Transformación» cuando se trata de una subestación. De lo contrario no se estaría retribuyendo todos los activos en servicio y necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución de una empresa eficiente.

Lo cierto es que ni en las páginas 77 y ss ni en la sección séptima del informe pericial aportado se hace referencia al pretendido error referido a la falta de inclusión de dicha posición y esta queja, inicialmente formulada en su demanda, desaparece y no se recoge en su escrito de conclusiones. En todo caso, el abogado del Estado sostiene que de acuerdo con el informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 (páginas 37 a 49) las posiciones de las subestaciones están incluidas en los valores unitarios de las subestaciones y, por tanto, no son susceptibles de consideración separada, aun cuando se declaren separadamente.

La empresa recurrente también reprocha a la Orden que no se han incluido instalaciones declaradas. A su juicio, la no consideración de parte de la información correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos electrónicos recogidos en las unidades físicas de la sociedad, en el cálculo del IBObase supone una penalización sobre el coeficiente IBRbase. Entiende que dichos activos deben ser incluidos por cuanto el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 establecía que para el cálculo de los inmovilizados brutos de alta y baja tensión se parte del inventario declarado por las empresas distribuidoras.

Tampoco esta alegación puede ser acogida por cuanto, tal y como señala el Abogado del Estado, los activos no incluidos son máquinas de transformación en reserva, que no deben ser computadas ya que el art. 11.3 del RD 1048/2013 solo permite incluir en el inmovilizado bruto los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos recogidas en las unidades físicas, por lo que las máquinas de transformación en reserva no son necesarias para el ejercicio de la actividad, al estar en reserva, ni son distintos de los activos eléctricos al tratarse de máquinas de transformación. Y su posible empleo en sustitución de máquinas averiadas entraría en la retribución por operación de mantenimiento.

Finalmente, reprocha a la Orden no haber reconocido retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias por encima de tres unidades, por ser ello contrario a la exigencia de retribución de los costes necesarios para una empresa eficiente y bien gestionada. Pues bien, como ya afirmamos en la STS nº 77/2017 de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) la parte actora no ha justificado ni acreditado que el concreto valor que cuestiona no garantice por sí mismo una rentabilidad adecuada. Y, desde luego, no ha acertado a citar ningún precepto legal o reglamentario que sirva de respaldo a su pretensión de que se fije o garantice la retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias por encima de tres unidades. Debemos señalar una vez más que en relación con una metodología de cálculo de cualesquiera parámetros no siempre es posible valorar un concreto elemento como determinante de la ilegalidad de dicha metodología, que en principio debe valorarse de manera global de conformidad con los principios a los que responde.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que ha formalizado oposición.