STS 1608/2017, 25 de Octubre de 2017

La representación de Compañía Melillense de Gas y Electricidad (GASELEC) Endesa Distribución Eléctrica, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare:

La nulidad de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, o, alternativamente, anule, si así procede, los anexos III y VI de la misma atendiendo a que, respectivamente:

- Conculca el artículo 19.2 del Real Decreto de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en relación con la determinación de los valores unitarios en los sistemas eléctricos no peninsulares.

- Conculca el contenido de los artículos 11.1, 11.2 y 31.1 del Real Decreto de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en relación con la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de las empresas distribuidoras.

Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la Administración demandada para el caso de que no se allanase...

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

La representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. contestó a la demanda mediante escrito presentado el 6 de abril de 2017 en el que se también opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

La también codemandada Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE) no presentó escrito alguno de contestación a la demanda.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 25 de abril de 2017 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas. La pericial se concretó en informe emitido por el Ingeniero Industrial D. Ángel , que ratificó su informe ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 1 de junio de 2017, documentada en la correspondiente acta y en soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Viesgo mediante escritos presentados con fechas 14 y 29 de junio de 2017, respectivamente.

La codemandada Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE) no presentó escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 6 de julio de 2017 se declaró precluido el trámite correspondiente.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 1386/2016 lo interpone la representación de Compañía Melillense de Gas y Electricidad (GASELEC) contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones anulatorias que formula la demandante con relación a la Orden IET/2660/2015 en su conjunto, y, alternativamente, respecto de los anexos III y VI de la misma Orden.

Antes de abordar el examen de los argumentos y pretensiones formuladas procede que hagamos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la Orden IET/2660/2015. Veamos.

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/2660/2015, objeto de la presente impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

La metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

1. El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

2. Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

3. Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español.

La sala de supervisión regulatoria de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó con fecha 26 de junio de 2014 una «propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para la instalaciones de distribución de energía eléctrica» y remitió dicha propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. El Ministerio solicitó información adicional a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que, en respuesta, remitió al Ministerio un informe aprobado por la sala de supervisión regulatoria con fecha 13 de noviembre de 2014.

A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

Una vez realizado el trámite de audiencia y recibido el informe sobre esta propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la citada Comisión consideró adecuadas las medidas señaladas en los apartados precedentes si bien con algunos cambios.

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente «los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13».

En fin, procede recordar que el objeto de la Orden IET/2660/2015 lo delimita el artículo 1 de la propia Orden en los siguientes términos:

Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de la presente orden:

a) El establecimiento para el primer período regulatorio de:

1.º Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica.

2.º Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas.

b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos.

c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar.

d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.

2. El primer período regulatorio comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica

.

Tras estas sucintas nociones sobre la génesis y el objeto de la Orden IET/2660/2015, debemos iniciar ya el examen de los motivos de impugnación que formula la parte actora, si bien, por razones de sistemática, alteraremos el orden en que aparecen formulados en la demanda pues abordaremos en primer lugar los argumentos de impugnación formales o procedimentales que, en caso de ser acogidos, podrían servir de sustento a la pretensión que se formula de nulidad de la Orden en su conjunto.

La demandante reprocha a la Orden IET/2660/2015 diversos vicios o defectos formales o procedimentales que, aunque referidos a la regulación de la vida regulatoria contenida en el Anexo VI, podrían afectar a toda la disposición; y son los siguientes:

- Falta de transparencia en el proceso de aprobación de la Orden.

- Conculcación del derecho de audiencia en el proceso de aprobación de la Orden.

- Falta de motivación de la Orden.

- Invalidez de la Orden IET/2660/2015 al incurrir en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

En realidad, estos argumentos de impugnación vienen referidos en la demanda al Anexo VI de la Orden, relativo a la metodología para el cálculo de la vida útil residual promedio; pero de apreciarse la concurrencia de alguno de los defectos que denuncia la parte actora -en particular la falta de reiteración del trámite de audiencia- podría resultar afectada la validez y eficacia de la Orden en su conjunto. Sin embargo, desde ahora dejamos anticipado que estos motivos de impugnación de índole formal o procedimental deben ser desestimados.

La alegación sobre falta de transparencia en el proceso de aprobación de la Orden (con infracción del artículo 14 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, y del artículo 3.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre ) la formula la demandante en estrecha relación con su siguiente alegato impugnatorio que alude, como hemos visto, a la conculcación del derecho de audiencia en el proceso de aprobación de la Orden por la que se determina la metodología para el cálculo de la vida residual promedio (vulneración del artículo 5 de la ley 2/2011 , de economía sostenible, y artículos 9.3 y 24 de la Constitución ). En estos dos apartados de la demanda se aduce, en síntesis, que la metodología para el cálculo de la vida útil residual promedio no figuraba en el proyecto de Orden que se sometió a información pública, pues este aspecto de la regulación fue introducido a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio de Industria (informe IPN/DE/014/15 de fecha 16 de octubre de 2015, que obra en el expediente administrativo); tratándose de una modificación sustancial en el texto de la Orden que debería haber sido sometida a un nuevo trámite de información pública antes de su aprobación definitiva, por lo que, al no haber reiterado ese trámite, la Administración habría incurrido en los señalados defectos de falta de transparencia y conculcación del derecho de audiencia.

El planteamiento de la demandante no puede ser acogido. Por lo pronto, la selección de los preceptos que se citan como infringidos no resulta certera pues se invocan preceptos cuya conexión con la anomalía procedimental que se denuncia no queda debidamente explicada; y, en cambio, la parte actora no menciona ningún precepto de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que es donde se regulan los trámites de informe, audiencia y consulta pública en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. Pero, aparte de esta falta de precisión en la cita de las normas que supuestamente se habrían infringido, no ha quedado justificada la vulneración que se alega del trámite de audiencia.

Que a largo de la tramitación de la elaboración de una disposición se produzcan cambios con respecto al texto originario, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que el texto finalmente aprobado de la Orden IET/2660/2015 no coincida con el de la propuesta originaria. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio constituyen modificaciones sustanciales del texto normativo, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a afirmar de manera apodíctica que se trata de modificaciones sustanciales, sin aportar en este apartado de la demanda ningún dato o explicación que justifique tal aserto.

Tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la demandante sobre falta de motivación de la Orden IET/2660/2015 y la supuesta vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

En cuanto a la alegada falta de motivación, la demandante vuelve a centrar su reproche en la ausencia de motivación de la metodología relativa al "cálculo de la vida útil residual promedio" que se establece en el Anexo VI de la Orden; y señala como vulnerado el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que exige la motivación de "los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos". De nuevo resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de la Ley 30/1992 , y en particular el apartado 1.c/ que se menciona, se refieren a la motivación de los "actos" siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición.

Por lo demás, aparte de que la secuencia metodológica que se establece en el Anexo VI presenta una lógica interna que constituye en buena medida su propia motivación, sucede que, como la propia demandante señala -y en ello coinciden las demás partes personadas-, la metodología establecida en el citado anexo VI responde a lo indicado en el informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitió al Ministerio de Industria (informe IPN/DE/014/15). Y aunque la parte actora aduce que dicho informe no fue hecho público, lo cierto es que obra en el expediente administrativo y constituye un adecuado soporte técnico para la regulación establecida en el texto de la Orden finalmente aprobado.

Por último, y con ello terminamos el examen de este primer bloque de argumentos de impugnación, las mismas razones que expuestas en los párrafos anteriores conducen a que debamos desestimar también el alegato de invalidez de la Orden IET/2660/2015 por incurrir en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ).

Entrando ahora en el análisis de los argumentos de impugnación de carácter sustantivo, la demandante alega que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de las empresas distribuidoras establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 vulnera los artículos 11.1 , 11.2 y 31.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre .

Aduce la demandante que el Anexo VI de la Orden establece una metodología basada en la contabilidad (lo denomina método contable ) mientras que de lo dispuesto en los artículos 11.1 , 11.2 y 31.1 del Real Decreto 1048/2013 se desprende que el método previsto para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de las empresas distribuidoras es el método técnico .

Aduce la representación de la demandante que ese método técnico que ella propugna es también el que resulta de la resolución de 29 de abril de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, que requirió a las empresas distribuidoras de energía eléctrica la remisión a la Dirección General y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia antes del 1 de mayo del presente año del inventario de instalaciones de distribución a fecha 31 de diciembre del año 2014 con indicación de la fecha de su puesta en funcionamiento. Y -siempre según la demandante- este método técnico es también el que resulta de los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que obran en el expediente administrativo (menciona específicamente los informes de la citada Comisión 16 de octubre de 2016, 13 de noviembre y 11 de diciembre de 2014, así como el informe de la antigua Comisión Nacional de la Energía de 6 de junio de 2013) de los que "...se desprende de forma indubitada que de existir y disponer de la información técnica y regulatoria específica e individual de cada empresa distribuidora, éste deberá ser el método a emplear"; señalando la demandante que "(...) si bien es cierto que en el pasado las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes no disponían de estos datos de forma fiable, o bien no se encontraban disponibles, en la actualidad muchas de estas empresas disponen de herramientas suficientes para su obtención de forma fiable". En fin, la demandante sostiene que la adopción del método contable en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 contraviene asimismo la doctrina contenida en sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014 ), de la que resulta que cuando se disponga de datos individualizados de cada empresa distribuidora (como sucede con los contenidos en el inventario cuya toma en consideración se propugna en la demanda) han de primar éstos.

Frente al planteamiento de la demandante, la Abogacía del Estado señala que el procedimiento empleado en la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la vida residual promedio tiene cobertura legal y, además, es el único racional y lógico. Lo explica el representante procesal de la Administración señalando lo siguiente:

(...) La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos .

(Tal precepto) se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

La retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio - la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde obtenemos la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización, durante el número de años de vida residual-.

[...]

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Uno, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, Dos, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Imposibilidad de utilización de la vida física real de los activos: Este método es imposible de aplicar porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC: En particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

[...]

El que una instalación se hubiera amortizado contablemente en un número de años inferior a la vida útil regulatoria supone que ya se ha recuperado la inversión amortizada. Luego es lógico que la retribución financiera tenga en cuenta sólo aquella inversión que todavía no se ha amortizado. Convirtiendo la inversión bruta en neta en función del nuevo tiempo de vida útil regulatoria.

Si la amortización contable empleada por una empresa es por un tiempo inferior a la regulatoria. Resulta que la retribución financiera se hace durante todo el tiempo que dura la vida regulatoria, y entonces la retribución financiera se extiende más allá del tiempo de la amortización contable. Por ello si se toma la vida útil regulatoria, como pretende la demanda, recalculando la amortización contable en función del plazo mayor de la vida útil regulatoria sobre la contable aplicada -que da una inversión neta mayor al ser menores las amortizaciones-, resultaría que se estaría retribuyendo financieramente inversiones que ya está amortizadas.

Siendo así que de acuerdo con la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, artículo 14.8 , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del "coste necesario" y el "menor coste", tomando como base para la retribución a la inversión "los activos en servicio no amortizados" y para su retribución financiera el "valor neto de los mismos." Y según el apartado 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a "criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios" con "la aplicación de criterios homogéneos". Lo que reitera en el artículo 1.1.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI OM no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado. Y la retribución financiera no correspondería al "valor neto". De la misma manera la retribución a la inversión no respondería al criterio de retribuir exclusivamente "los activos en servicio no amortizados".

[...]

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta plenamente a la legalidad que le sirve de cobertura, siendo el único posible.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Todo lo contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La demanda pretende recalcular el valor neto, prescindiendo de sus cuentas reales. Adoptando el criterios de recalcular la amortización tomando el plazo medio de vida útil regulatoria.

Por otro lado la posición de la demanda es claramente contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo letra b), de la Ley 24/2013 , que con toda claridad dice: La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. A lo que debe añadirse los principios de "menor coste", coste "necesario", homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1, 14, apartados 3 y 8.

Por otra parte se señala que en el concreto caso de la recurrente sí es posible conocer la concreta puesta en servicio de sus instalaciones, por lo que no resulta procedente acudir a la vía indirecta de los parámetros contables para conocer cuál sea la vida residual promedio.

No acredita, por otra parte, las concretas fechas de puesta en marcha de cada una de sus instalaciones.

Además los criterios para determinar los distintos parámetros retributivos han de ser homogéneos, como establece el artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013:

Para el cálculo de la retribución de las actividades de..., distribución,... se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español...

Por lo que no puede tenerse en cuenta la alteración de los criterios, en función de casos concretos. Debiendo ser el sistema de determinación de la retribución el mismo para el conjunto del sector.

Por lo cual no es arbitraria la metodología establecida, que es la única posible

.

La representación de la codemandada Viesgo fundamenta su oposición en razones sustancialmente coincidentes con las esgrimidas por la Abogacía del Estado, destacando en su escrito que la CNMC, en su documento de propuesta de mejoras al proyecto de orden ministerial (documento 01.10 del expediente), introdujo una serie de propuestas en el anexo VI relativo al "valor residual promedio a 31 de diciembre" que después fue reproducido íntegramente en la orden finalmente aprobada; y, en concreto, que en dicho documento la CNMC propuso que "ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las cuentas anuales auditadas".

Así planteado el debate, el planteamiento de la demandante no puede ser acogido. No compartimos el alegato de la Abogacía del Estado de que la metodología establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 "es la única posible"; pero salvo esa afirmación, que consideramos excesiva, es asumible en lo sustancial la argumentación expuesta por el representante procesal de la Administración, de la que hemos reseñado diversos fragmentos. Asumimos, en particular, las razones que se exponen en ese escrito de contestación en el sentido de que la metodología establecida en la Orden propicia una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, que también destaca la representación de la codemandada Viesgo.

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en los artículos 11.1 , 11.2 y 31.1 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se citan como infringidos, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que lo que allí se quiere es que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras se adapte a lo que la demandante denomina método técnico . Ni ha quedado justificado, desde luego, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que disponen esos preceptos del Real Decreto 1048/2013 que se dicen vulnerados.

Alega también la demandante la conculcación del artículo 19.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , en relación con la determinación de los valores unitarios en los sistemas eléctricos no peninsulares que se establece en el Anexo III de la Orden IET/2660/2015.

Ante todo debemos recordar que el artículo 19.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece lo siguiente: "Asimismo, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerán los valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas eléctricos no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial. Las particularidades de estos valores unitarios respecto a los peninsulares sólo atenderán a las especificidades derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado."

Siendo ese el tenor literal del precepto que se dice vulnerado por la Orden IET/2660/2015, el planteamiento de la demandante en este punto es, en síntesis el siguiente:

En la Orden IET/2660/2015 se establecen, entre otros, unos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento específicos para las instalaciones de distribución de energía eléctrica ubicadas en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. En relación con estos valores, es preciso considerar que las instalaciones radicadas en dichos territorios presentan unos sobrecostes respecto a los peninsulares. Sin embargo, el contenido definitivo de los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento publicados en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, no contempla determinados costes diferenciales para las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

En concreto, la demandante sostiene que la Orden IET/2660/2015 no ha tenido en cuenta:

1. La consideración de la demandante como Operador de Infraestructuras Críticas en el sector de la energía por el Ministerio del Interior, habiendo sido identificados hasta dos elementos de su red de distribución y recogidos en el catálogo de infraestructuras críticas de la Comisión Nacional para la Protección de las Infraestructuras Críticas (CNPIC). Así, respecto de estas instalaciones la demandante quedó designada con fecha 4 de julio de 2014 como operador crítico por medio del Procedimiento 8/2014 instruido por el Centro Nacional para la Protección de Infraestructuras Críticas (documento nº 4 de la demanda)

   Esta tipología de instalaciones está regulada por la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas y por el Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de protección de las infraestructuras críticas. Ambas normativas establecen determinadas obligaciones a los titulares de estas instalaciones, entre ellas, las que están relacionadas con la seguridad de las mismas, lo que conlleva mayores costes. Estos mayores costes se refieren, entre otros, a:

   - La adopción de medidas de seguridad en las infraestructuras críticas.

   - Mayores costes derivados de una mayor carga de trabajos de gestión administrativa en materia de seguridad.

   - La elaboración del plan de seguridad del operador y del plan de protección específico por cada infraestructura crítica.

   - La designación de responsables de seguridad o la prestación de colaboración en relación con las inspecciones que se realicen con arreglo a lo dispuesto en la citada Ley 8/2011 y el mencionado Real Decreto 704/2011 y demás normativa relacionada.

   Por tanto, este sobrecoste reúne las condiciones exigidas en el artículo 19.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , en tanto que cumple la condición de ser un coste propio por la especificidad de su ubicación territorial y su carácter aislado.

2. El "plus de residencia" en la determinación de los Valores Unitarios de la Operación, Mantenimiento e Inversión.

   En la determinación de los valores unitarios de la operación, mantenimiento e inversión la Orden no ha tenido en consideración el denominado "plus de residencia" que incrementa en un 25% el salario base de los empleados de nuestra representada, por el hecho de residir en la Ciudad Autónoma de Melilla. Este plus de residencia, supone mayores costes laborales cuyo origen radica en la aplicación de un complemento salarial de residencia específico previsto en la Orden de 20 de marzo de 1975, que se encuentra actualmente en vigor y aparece recogida en el convenio colectivo de la demandante firmado el 5 de julio de 2016. Este complemento de residencia se establece en un 25% del salario base (coincidente con lo descrito en el artículo 1 de la citada Orden de 20 de marzo de 1975). El anterior convenio colectivo de la demandante, de junio de 2012, contemplaba igualmente el complemento salarial de residencia tasado en un 25% sobre el salario base (documentos nº 5, 6 y 7).

   Atendiendo a lo anteriormente indicado, este sobrecoste reúne las condiciones exigidas en el artículo 19.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , en tanto que cumple la condición de ser un coste propio por la especificidad de su ubicación territorial y su carácter aislado.

   A tales argumentos contesta la Abogacía del Estado señalando que la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas se refiere en su artículo 1 a la finalidad de mejorar la prevención, preparación y respuesta de nuestro Estado frente a atentados terroristas u otras amenazas que afecten a infraestructuras críticas, de modo que las obligaciones que establece el artículo 13 de dicha Ley a cargo de los operadores de instalaciones críticas son a favor del Ministerio del Interior, no del sistema eléctrico. Por lo que cualquier reclamación económica por este concepto no es encuadrable dentro de la retribución por la actividad de distribución. Así la LSE al tratar de la retribución de la actividad de distribución en su artículo 14.8 señala que: La metodología de retribución de la actividad de distribución deberá incluir la formulación para remunerar aquellas otras funciones reguladas efectuadas por las empresas distribuidoras... Y a todas luces la protección frente a actos terroristas u otras amenazas semejantes no tiene que ver con las funciones reguladas. En este sentido, el inciso final del artículo 19.2 del Real Decreto antes transcrito establece que "(...) Las particularidades de estos valores unitarios respecto a los peninsulares sólo atenderán a las especificidades derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado". Por tanto, no son repercutibles al sistema eléctrico esos posibles costes a que se refiere la parte actora demanda, que, por lo demás, no aparecen cuantificados en la demanda ni en el informe pericial que lo acompaña.

   En cuanto a los sobrecostes salariales, que la demandante cifra en un 25% añadido a los salarios base, señala el Abogado del Estado que, como se reconoce en el informe pericial que acompaña a la demanda (páginas 10 y 11) los valores unitarios tanto de inversión como operación y mantenimiento de las instalaciones distribución situadas en Ceuta y Melilla tienen un incremento respecto de las peninsulares en un 30% más otro 10%, sobre el total anterior, en concepto de IPSI (impuesto local indirecto sobre la Producción, los Servicios y la Importación, regulado en la Ley 8/1991). Así se desprende del informe de la CNMC de 13 de noviembre de 2014 (páginas 40, 47 y 48), y del informe de la misma Comisión de 26 de junio de 2014 (página 8) -ambos informes obran el expediente administrativo-. Evidentemente, tales los incrementos en los valores unitarios responden al mayor coste en los territorios no peninsulares, sobrecostes que no pueden referirse a otros costes más que a los laborales y que se incrementan no en el 25%, como indica la demanda sino del 30%. Por otra parte ni en la demanda ni en el informe pericial que lo acompaña (páginas 12 y 13) se realiza cuantificación alguna de estos posibles costes.

   La representación de la codemandada Viesgo coincide también en este punto con la Abogacía del Estado, insistiendo en su escrito en que las medidas incluidas dentro de la Ley 8/2011 no guardan la más mínima relación con la actividad de distribución eléctrica, ni mucho menos con la retribución de la actividad de distribución en los términos de la Ley del Sector Eléctrico, el Real Decreto 1048/2013 y la Orden impugnada. Así lo pone de manifiesto el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico cuando se refiere a la retribución de la actividad de distribución afirma la necesidad de retribuir únicamente las "funciones reguladas efectuadas por las empresas distribuidoras"; y como resulta obvio, la protección del terrorismo no figura entre las funciones reguladas por el Real Decreto 1048/2013. Además, la parte actora omite toda referencia al artículo 19.3 del Real Decreto 1048/2013 , que establece una clara limitación a los valores unitarios de inversión y operación y mantenimiento en los sistemas eléctricos no peninsulares señalando el precepto que "en ningún caso dichos valores unitarios incorporarán costes financieros, ni otros no vinculados directamente a la actividad de distribución de energía eléctrica".

   Una vez reseñada la posición de los litigantes en este punto de la controversia, dejamos ya señalado que la impugnación dirigida contra los valores unitarios en los sistemas eléctricos no peninsulares (Anexo III de la Orden IET/2660/2015) debe ser desestimada.

   De un lado se pretende que declaremos la procedencia de una mayor retribución por los sobrecostes derivados de la consideración de la demandante como "operador de infraestructuras críticas", al amparo de lo dispuesto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, y en el Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de protección de las infraestructuras críticas.

   No resulta afortunada la expresión que utiliza la Abogacía del Estado cuando señala que las obligaciones que establece el artículo 13 de dicha Ley a cargo de los operadores de instalaciones críticas "...son a favor del Ministerio del Interior, no del sistema eléctrico"; pues es claro que las obligaciones que se enumeran en el citado artículo 13 de la Ley 8/2011 no se imponen a favor del Ministerio sino, como explica la Exposición de Motivos de la Ley, en pro de la seguridad nacional y para la prevención de los riesgos graves como son los derivados del terrorismo internacional, la proliferación de armas de destrucción masiva o el crimen organizado. Pero, hecha esta puntualización, compartimos en lo sustancial el argumento que esgrime el representante procesal de la Administración. Esto es, los sobrecostes a que se refiere la demandante no son imputables al sistema eléctrico pues no están vinculados directamente a la actividad de distribución de energía eléctrica ( artículo 19.3 del Real Decreto 1048/2013 ).

   En esta misma línea de razonamiento, tanto la Administración demandada como la parte codemandada citan el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , donde se establece que: La metodología de retribución de la actividad de distribución deberá incluir la formulación para remunerar aquellas otras funciones reguladas efectuadas por las empresas distribuidoras; siendo claro que no nos encontramos aquí ante obligaciones incardinadas en la regulación del sistema eléctrico.

   Baste decir que el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, al que se refiere el artículo 4 de la Ley 8/2011, de 28 de abril , da cabida a empresas e instalaciones de muy diversa índole, muchas de ellas enteramente ajenas al sistema eléctrico y ubicadas en territorio peninsular; estando todas ellas igualmente sujetas a las obligaciones que enumera el artículo 13 antes citado de la Ley 8/2011 . Y siendo ello así, carece de toda consistencia la pretensión de que el caso concreto de la demandante, por el mero hecho de ser una empresa distribuidora de electricidad que desarrolla su actividad en Melilla, el coste derivado de esas obligaciones que le impone la Ley 8/2011 deba serle retribuido con cargo al sistema eléctrico, y, más concretamente, por una vía tan específica como la que se postula, esto es, un incremento de los valores unitarios de referencia que se establecen en el Anexo III de la Orden IET/2660/2015 para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas eléctricos no peninsulares.

   Tampoco puede ser acogida la alegación de la demandante en la que aduce que en la determinación de los valores unitarios de la operación, mantenimiento e inversión no se ha tomado en consideración el "plus de residencia", que incrementa en un 25% el salario base de sus empleados por el hecho de residir en la Ciudad Autónoma de Melilla.

   Como argumenta la Abogacía del Estado, invocando al efecto la prueba pericial practicada a instancias de la demandante así como los informes de la CNMC de 26 de junio de 2014 y 13 de noviembre de 2014 que obran en el expediente, los valores unitarios, tanto de inversión como de operación y mantenimiento de las instalaciones distribución situadas en Ceuta y Melilla, tienen un incremento respecto de los peninsulares en un 30%, más otro 10% sobre el total anterior en concepto de IPSI (impuesto local indirecto sobre la Producción, los Servicios y la Importación regulado en la Ley 8/1991); y puesto que tales incrementos en los valores unitarios responden a los mayores costes en los territorios no peninsulares, debe entenderse que entre los mayores costes así compensados está ya incluido el sobrecoste salarial que representa el denominado "plus de residencia".

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE), pues ya vimos en los antecedentes cuarto y sexto de esta sentencia que dicha codemandada no formuló contestación a la demanda ni presentó escrito de conclusiones. En lo demás, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración del Estado y la codemandada Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L., procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra total de seis mil euros (6.000 €) a razón de tres mil euros (3.000 €) respecto de cada una ellas, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .