STS 677/2018, 25 de Abril de 2018

La representación procesal de la mercantil Eléctrica Vaquer, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015 de referencia, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2016, y por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2016 se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la cual, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo:

[...] Declare la nulidad de los siguientes preceptos de la Orden IET/2660/2015 impugnada:

a) Anexo VI por el que se establecen los criterios de cálculo de la Vida Residual de las empresas distribuidoras por ser contrario a:

- A lo establecido en el art. 11 y concordantes del RD 1048/2013 que regula el cálculo de la retribución base teniendo en cuenta la vida útil regulatoria y no el valor contable.

-Los principios recogidos en el art. 13 , 14.3 , 40.3 y concordantes de la Ley 24/2013 relativo a la retribución de las actividades.

-Al principio recogido en el RDL 9/2103 que recoge el principio de suficiencia retributiva que establece que los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta y que deben retribuirse todos aquellos costes necesarios para la actividad de retribución como empresa eficiente y bien gestionada.

b).- Artículo 4 y 5 de la OIET 2660/2015 por el que se establece el cálculo de la retribución de otras tareas reguladas de distribución por aplicación de los valores unitarios de referencia y los valores unitarios por cliente de cada una de las tareas reguladas respectivamente. Respecto de las tareas de planificación y retribución por costes de estructura contenidos en el Anexo IV letra D y Anexo IV letra E por ser contrarios a:

- a los artículos 9 , 11 y 13 del RD 1048/2013 por el que se establecen los cálculos del término de retribución por tareas de planificación y costes de estructura.

- al art. 4 , 14.3 , 30.5 , 40.1b ) y 40.3 de la Ley 24/2013 que regula la planificación eléctrica, su objeto y los aspectos que deberá contener.

Y todos ellos, por ser contrarios lo establecido en el art. 9.1 y 9.3 de la Constitución Española .

Por Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, que habrá de versar sobre los puntos de hecho indicados.

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Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2017, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 1 de junio de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó: « [...] que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas. » .

Por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2017, se tiene por contestada la demanda por la representación de la Administración del Estado, y se da traslado a la representación de las codemandadas Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. a fin de que contesten a la demanda en el plazo de veinte días, lo que efectuó la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L.. en escrito de 22 de marzo de 2017, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho y solicitó:

Que tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada, en tiempo y forma, la presente contestación a la demanda y, tras los trámites oportunos, desestime las siguientes pretensiones de la demandante:

a) en cuanto solicita la anulación del Anexo VI de la Orden, por el que se establecen los criterios de cálculo de la vida residual de las empresas distribuidoras -apartado a) de la súplica de la demanda;

b) en cuanto solicita anulación de los artículos 4 y 5 en relación con el Anexo IV letra D y Anexo IV letra E -apartado b) de la súplica de la demanda.

Por Otrosí Primero dice que se tenga por fijada la cuantía en indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita la presentación de conclusiones escritas.

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QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2017, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda a la codemandada Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, al no haberse presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

SEXTO.- La Letrada de la Administración de Justicia dictó decreto el 6 de abril de 2017, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

SÉPTIMO.- Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 15 de enero de 2018, se declararon conclusas las actuaciones, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 5 de marzo de 2018, se designa nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de abril de 2018, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso ordinario, interpuesto por ELECTRICA BAQUER, S.A., la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

SEGUNDO.- Marco jurídico en el que se inserta la Orden impugnada.

En línea con lo expuesto en nuestra STS nº 1.681/2017, de 7 de noviembre (RC 1376/2016 ) , antes de abordar los concretos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/2660/2015 y para el adecuado enjuiciamiento de este recurso contencioso-administrativo, debemos referirnos al contenido del Preámbulo de la propia Orden. En éste -tal como señalamos en su momento en la STS de 23 de octubre de 2017 (RCA 1386/2016 ) - se indica que la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dispone en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

Cabe, asimismo, poner de relieve que la metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

a) El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

b) Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

c) Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español.

La sala de supervisión regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó con fecha 26 de junio de 2014 una «propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica» y remitió dicha propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. El Ministerio solicitó información adicional a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que, en respuesta, remitió al Ministerio un informe aprobado por la sala de supervisión regulatoria con fecha 13 de noviembre de 2014.

A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

Una vez realizado el trámite de audiencia y recibido el informe sobre esta propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la citada Comisión consideró adecuadas las medidas señaladas en los apartados precedentes si bien con algunos cambios.

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente «los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13».

En fin, procede recordar que el objeto de la Orden IET/2660/2015 lo delimita el artículo 1 de la propia Orden en los siguientes términos:

Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de la presente orden:

a) El establecimiento para el primer período regulatorio de:

1.º Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica.

2.º Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas.

b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos.

c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar.

d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.

2. El primer período regulatorio comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica

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Asimismo, conviene poner de relieve que esta Sala se ha pronunciado anteriormente sobre la legalidad de diversos aspectos de la Orden ahora impugnada en las siguientes sentencias:

STS nº 1.607/2017, de 25 de octubre (Rec. 1379/2016 )

STS nº 1.608/2017, de 25 de octubre (Rec. 1386/2016 )

STS nº 1.633/2017, de 30 de octubre (Rec. 1378/2016 )

STS nº 1.635/2017, de 30 de octubre (Rec. 1216/2016 )

STS nº 1.681/2017, de 7 de noviembre (Rec. 1376/2016 )

STS nº 1.753/2017, de 16 de noviembre (Rec. 1370/2016 )

STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (Rec. 1212/2016 )

STS nº 620/2018, de 17 de abril (Rec. 1373/2016 )

Por ello, a efectos de una mayor claridad expositiva y para asegurar el debido cumplimiento del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, indicaremos en cada caso, con referencia a las distintas vulneraciones legales que la parte demandante imputa a la Orden recurrida, los pronunciamientos incluidos en las sentencias dictadas por esta Sala que han ido dando respuesta -desestimatoria en todos los casos- a cuestiones suscitadas en otros recursos que son sustancialmente asimilables a las que ahora se plantean.

Motivos de impugnación y de oposición a los mismos.

1. La parte recurrente plantea los siguientes motivos de impugnación:

   1. - " Los parámetros técnicos y económicos que se utilizan para el cáculo de la Vida Residual Promedio (VR) contenida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente".

   2. - "Los parámetros técnicos y económicos, valores unitarios, que se utilizarán para el cálculo de retribución por otras tareas reguladas y en concreto, por las tareas de planificación y costes de estructura establecido en la Orden IET/2660/2015 en sus Anexos IV-D y IV-E no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente".

2. Las partes demandada y codemandada se oponen en sus respectivos escritos a las pretensiones de la actora por las razones que indican y solicitan la desestimación del recurso. La Abogacía del Estado, además, solicita la condena en costas de la recurrente.

   Asimismo, la Abogacía del Estado precisa en su escrito de conclusiones que las cuestiones suscitadas por la recurrente han sido resueltas con anterioridad por esta Sala.

Sobre el primer motivo de impugnación, referido a que los parámetros técnicos y económicos que se utilizan para el cálculo de la Vida Residual Promedio (VR) contenida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

La legalidad del Anexo VI ha sido ya analizada desde distintas perspectivas en sentencias dictadas por esta Sala.

Así, en la reciente STS nº 620/2018, de 17 de abril (Rec. 1373/2016 ) nos remitíamos a la doctrina sentada en la STS nº 1.635/2017, de 30 de octubre (Rec. 1216/2016 ) respecto del criterio y metodología utilizados para la determinación de la vida residual promedio para rechazar en aquel caso las alegaciones vertidas por la recurrente acerca de la ilegalidad del Anexo VI de la Orden. Decía esta sentencia lo siguiente:

«QUINTO.- Sobre el primer motivo del recurso: el criterio para la determinación de la "vida residual promedio" no garantiza la recuperación de la inversión, con infracción del artículo 14.2 y 8 de la Ley del Sector Eléctrico .

La demanda se basa en una supuesta ilegalidad en el procedimiento para el cálculo de la vida residual promedio regulada en el Anexo VI de la Orden. Alega, en primer lugar, que el cálculo de la vida residual promedio previsto en la Orden debería ser modificado ya que no garantiza la recuperación de la inversión vulnerando, pues, el artículo 14.2 y 8 de la Ley 24/2013 .

Se sostiene que el criterio al que se refiere el Anexo VI de la Orden que remite a la amortización contable para el cálculo de la vida residual promedio criterio que no garantiza la recuperación de la inversión realizada por el distribuidor.

Para la Asociación recurrente, el hecho de que la Orden aplique el criterio de amortización contable equiparando el periodo de vida útil regulatoria de estas instalaciones con su periodo de vida útil contable-fiscal implica que aquellas empresas que han considerado periodos de vida útil contable-fiscal inferiores a 40 años, percibirán una retribución sensiblemente inferior a aquellas que su amortización fiscal coincida con la vida regulatoria que está fijada en 40 años.

Y añade que el cálculo de la vida residual promedio por remisión a la amortización contable supone que el nuevo modelo retributivo conduce a un trato diferenciado y discriminatorio. Y tal circunstancia conllevaría una infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 y que, al mismo tiempo, no garantiza la recuperación de todos los costes necesarios para construir, mantener y operar las instalaciones de distribución.

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

.

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura.

En relación con la práctica de la prueba, ésta se ha basado, esencialmente, en el expediente administrativo. La actora, además de apelar a la documentación obrante, ha aportado con su escrito de demanda un informe pericial elaborado por el catedrático D. Indalecio que fue objeto de ratificación. No aporta ningún argumento ni fundamentación adicional a los inicialmente empleados en su escrito de demanda. No siendo las pretensiones formuladas suficientes para que se declare la anulación de la Orden discutida, en cuanto a su regulación de la vida residual promedio impugnada en el presente recurso.

Se rechaza pues este primer motivo del recurso.

SEXTO.- Sobre los motivos segundo y tercero de la demanda: la nulidad del Anexo VI en cuanto al criterio de la amortización contable para la determinación de la vida residual promedio, por ser un criterio arbitrario e infringir el principio de igualdad.

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: " La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos ". A lo que debe añadirse los principios de menor coste,coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14.

Deben por tanto rechazarse también estos motivos del recurso".»

Adicionalmente, en la STS nº 620/2018 señalábamos a este respecto:

Las consideraciones expresadas en las sentencias que hemos transcrito parcialmente serían suficientes, por sí mismas, para desestimar este motivo de impugnación.

No obstante, conviene precisar -adicionalmente- que la parte recurrente ha acompañado con su demanda, como documento nº 2, el informe emitido por el Sr. Indalecio , cuyas conclusiones deben ser parcialmente rechazadas en la medida en que se apartan de la realización de una "pericia técnica" para adentrarse en el terreno de los que constituiría una "pericia jurídica" (así ocurre, por ejemplo, con las conclusiones 3, 4, 9 e inciso final), lo que no resulta admisible conforme a reiterada jurisprudencia (véanse a este respecto, por todas, las SSTS nº 407/2016, de 24 de febrero y nº 1.324/2017, de 19 de julio ).

Y, por otra parte, dicho informe no aporta ningún argumento ni fundamentación adicional a los empleados inicialmente en el escrito de demanda, ni otros elementos relevantes y novedosos que pudieran justificar un apartamiento de las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en las referidas sentencias, por lo que, conforme a lo antes señalado, procede desestimar este motivo de impugnación

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En consecuencia, la aplicación al presente recurso de las razones expresadas en las referidas sentencias conducen a la desestimación de este primer motivo de impugnación, al no apreciarse que el Anexo VI contradiga la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

Sobre el segundo motivo de impugnación, referido a que los parámetros técnicos y económicos, valores unitarios, que se utilizarán para el cálculo de retribución por otra tareas reguladas y, en concreto, por las tareas de planificación y costes de estructura establecido en la Orden IET/2660/2015 en sus Anexos IV-D y IV-E no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

Alega la recurrente a este respecto, en esencia, que la metodología de cálculo establecida en la Orden por tareas de planificación y de costes de estructura de las empresas distribuidoras se basa única y exclusivamente en el número de clientes, sin tener en cuenta los costes reales de las empresas distribuidoras y sin añadir ningún factor de competencia referencial a efectos de una empresa modelo eficiente, invocando a este respecto el dictamen pericial emitido por Don Nazario .

Esta alegación no puede ser acogida. Con anterioridad, esta Sala ha rechazado alegaciones sustancialmente asimilables a la ahora formulada por la actora e, incluso, hemos declarado que el dictamen pericial emitido por el Sr. Nazario resultaba insuficiente para apartarnos del criterio que habíamos alcanzado al respecto. Por tanto, ahora debemos remitirnos a la doctrina expresada en las siguientes sentencias:

STS nº 1.633/2017, de 30 de octubre (Rec. 1378/2016 )

STS nº 1.753/2017, de 16 de noviembre (Rec. 1370/2016 )

STS nº 620/2018, de 17 de abril (Rec. 1373/2016 ).

Y, a estos efectos, entendemos que es suficiente con reproducir lo que dijimos en el Fundamento Segundo de la mencionada STS nº 1.753/2017 :

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones relativas a la metodología de cálculo de la retribución de las tareas de planificación y de los costes de estructura de la empresa.

Se sostiene en el motivo I de impugnación que la retribución por las tareas de planificación y por los costes estructurales de la empresa ha de ser fijada a partir de los importes auditados fijados por las empresas y que, sin embargo, la Orden impugnada opta por la aplicación de valores unitarios para cada una de las partidas previstas en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , incluidas las tareas de planificación y los costes de estructura. En consecuencia no se tienen en cuenta los costes reales declarados -y auditados- por las empresas en base a la información regulatoria de costes, por lo que la parte recurrente estima que la metodología prevista en la Orden impugnada para el cálculo de la retribución relativa a las tareas de planificación y costes de estructura infringe el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 y, por ende, el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

El artículo 10.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, incluye en la fórmula que determina la retribución de la actividad de distribución, además de los conceptos de retribución por inversión, operación y mantenimiento, nuevas instalaciones, incentivos o penalizaciones por calidad del servicio y por reducción de pérdidas e incentivos por reducción del fraude, la partida de retribución por otras tareas reguladas.

Este último término retributivo de otras tareas reguladas se regula por el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , por el desarrollo de las siguientes tareas:

"1) Retribución por la lectura de contadores y equipos de medida de los clientes conectados a sus redes [...]. Esta retribución se calculará por aplicación de los valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

2) Retribución por las tareas asociadas a la contratación, facturación de peajes de acceso y gestión de impagos [...].Esta retribución se calculará por aplicación de los valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

3) Retribución por las tareas asociadas a la atención telefónica a los clientes conectados a sus redes [...]. Esta retribución se calculará a partir de unos valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

4) Retribución por tareas de planificación [...]. Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos y que refleje los costes de planificación de una empresa modelo eficiente.

5) Retribución por costes de estructura de la empresa de distribución eficiente [...].Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos y que refleje los costes de estructura de una empresa modelo eficiente.

6) Retribución en concepto de Tasas de ocupación de la vía pública percibida por la empresa distribuidora [...]."

Es cierto que el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 establece unos conceptos retributivos de retribución por lectura de contadores, por las tareas asociadas a la contratación y por las tareas asociadas a la atención telefónica, definidos en los apartados 1, 2 y 3 anteriores, que deberán calcularse por aplicación de los valores unitarios de referencia, mientras que respecto de los términos de retribución por tareas de planificación y por costes de estructuras, definidos en los apartados 4 y 5 anteriores, prevé que su importe se determine a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca.

Sin embargo, los costes auditados de las empresas pueden emplearse para determinar, a partir de ellos, valores unitarios de retribución, de modo que la formulación de valores unitarios y la toma en consideración de los costes de las empresas no son técnicas de retribución incompatibles, como parece defender la parte recurrente.

El artículo 13 del Real Decreto 1078/2013 lo que requiere es que la retribución por tareas de planificación y por costes de estructura se determine "a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca", y dicha exigencia es respetada si se fijan unos valores unitarios "a partir" de los costes auditados de las empresas, por lo que no cabe estimar que del citado precepto resulte una prohibición para acudir al cálculo de la retribución por valores unitarios.

En este sentido, el artículo 19.1 del Real Decreto 1048/2013 , dentro del Capítulo V del Reglamento sobre los valores unitarios y procedimiento de actualización, encomienda al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, el dictado de una orden que establezca los valores unitarios de referencia señalados en los artículos 11 y 12 (retribución por inversión y por operación y mantenimiento), y añade en su párrafo 3º que "esta orden ministerial también contendrá los valores unitarios por los conceptos señalados en el artículo 13, los cuales serán únicos para todo el territorio español"; y este mandato al establecimiento de los valores unitarios por las otras tareas reguladas del artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , no prevé excepción alguna respecto de la retribución por las tareas de planificación y por costes de estructura a que se refiere la demanda, por lo que refuerza la tesis de que la retribución por las otras tareas reguladas descritas en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 puede calcularse -sin excepciones- por aplicación de los valores unitarios.

En cuanto a la falta de motivación que se denuncia en el motivo II, en reiteradas ocasiones hemos manifestado que no es posible exigir a una disposición general una motivación específica de todos sus aspectos, y menos aún una referencia expresa a todos los informes y alegaciones que puedan producirse a lo largo del procedimiento. Por lo demás, también es preciso tener en cuenta lo que expresamos más adelante en el fundamento de derecho tercero en relación con el procedimiento seguido para la elaboración de la Orden recurrida.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, al ser rechazados todos los motivos de impugnación, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 1739/2016 interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A. contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. José M. Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.