SAP Barcelona 194/2019, 19 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 194/2019 |
| Fecha | 19 Marzo 2019 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178062395
Recurso de apelación 443/2018 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 773/2017 Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: Mª DEL MAR PIRLA GOMEZ
Parte recurrida: Marcelino, Almudena, Amelia, Nemesio Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes, Jose Mª Verneda Casasayas Abogado/a:
SENTENCIA Nº 194/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 19 de marzo de 2019
En fecha 10 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 773/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Francisco Ruiz Castel, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra Sentencia - 12/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jose Mª Verneda Casasayas, en nombre y representación de Dª Almudena .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DESESTIMO la demanda interpuesta por CAIXABANC S.A. contra Almudena y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con imposición a la actora de las costas respecto de dicha demandada.
ESTIMO parcialmente la demanda deducida por CAIXABANC S.A. contra Marcelino y Amelia y, en consecuencia declaro la resolución del contrato de préstamo de autos y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 132.200,79.- euros, deuda resultante del acta de liquidación de deuda aportada con la demanda, que devengará el interés remuneratorio pactado en los términos expuestos en los fundamentos de esta resolución. Todo ello sin imposición de costas respecto a dichos demandados. TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .
Posiciones de las partes.
-
- La actora, Caixabank SA, ejercita acción frente a D. Marcelino, Dª Amelia, D. Nemesio y Dª Almudena (los dos primeros en calidad de deudores y los dos segundos en su condición de hipotecantes no deudores), pidiendo:
-
que se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes en fecha 22 de abril de 2005.
-
que se condene a todos los demandados a pagar la cantidad de 132.200,79 euros, más la que se devengue a partir de la demanda, con aplicación del artículo 576 Lec a partir de sentencia.
-
que se ordene, a efectos de la realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta de la finca NUM000 de Badalona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de esa ciudad, al libro NUM001, tomo NUM002, folio NUM003, de acuerdo con lo previsto en el artículo 681 ss Lec, aplicándose el importe de la venta al pago del préstamo, incluidos los intereses en los términos interesados, sirviendo de tipo de subasta el pactado en la escritura de hipoteca.
-
que se condene a la parte demandada a pagar las costas.
Con carácter subsidiario, y para el caso de que se desestime la petición de resolución, interesa la actora:
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que se condene solidariamente a los demandados al pago de las cuotas vencidas e impagadas al tiempo de la demanda, por un total de 22.725,44 euros, extendiéndose la condena a los sucesivos incumplimientos de pago hasta el total cumplimiento de la deuda.
-
que se proceda a la ejecución de la hipoteca conforme a las normas específicas del artículo 681 ss Lec, aplicándose el producto de la venta al pago de las cuotas dichas, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria, sirviendo de tipo para la subasta el convenido en la escritura de hipoteca, y siendo transmitido con la carga hipotecaria pendiente, en la forma prevista en el artículo 693.1 Lec .
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que se condene en costas a los demandados.
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- Fallecido D. Nemesio con anterioridad a la presentación de la demanda, se dicta auto dejándolo fuera de la relación procesal.
Los restantes demandados se oponen a la pretensión de la actora, alegando:
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que todos ellos son consumidores.
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que la acción referida a la ejecución de la hipoteca, recae sobre la vivienda habitual de D. Marcelino (sin duda, un error, pues según la escritura la finca hipotecada es propiedad y domicilio del fallecido D. Nemesio y Dª Almudena ).
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inaplicabilidad del artículo 1129 CC porque la deuda está garantizada por la hipoteca.
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abuso de derecho y fraude de ley al pretender la ejecución de la hipoteca por un cauce distinto del artículo 681 ss Lec, en el que, tras las sucesivas reformas operadas, se establecen una serie de ventajas a favor del deudor, que desaparecen en el proceso de ejecución ordinario.
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concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario (vencimiento anticipado, interés de demora y cláusula suelo)
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falta de prueba de que el incumplimiento imputado a la deudora sea grave y esencial. SEGUNDO.- Decisión de la jueza y recurso.
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- La sentencia apelada estima la acción de resolución del préstamo concertado con D. Marcelino y Dª Amelia
, pero desestima la acción ejercitada frente a Dª Almudena referida a la ejecución de la garantía hipotecaria. Entiende el juez que, en cuanto a las cláusulas abusivas denunciadas, la propia actora ha admitido su nulidad y no se aplican en la presente reclamación.
En cuanto a la acción dirigida a obtener la efectividad de la garantía hipotecaria, el juez la rechaza por entender que el artículo 129 LH limita las posibilidades de ejecución de la hipoteca al procedimiento de ejecución hipotecaria o a la venta extrajudicial del bien hipotecado, si se ha pactado la posibilidad.
Por lo tanto, dice, la pretensión de realizar la hipoteca fuera de esos cauces carece de base legal. Finalmente, dice, aunque la Sra. Almudena es fiadora personal, además de hipotecante, no ha sido demandada en ese concepto.
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- Interpone recurso de apelación la actora, Caixabank SA, alegando:
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el derecho derivado de la constitución de una hipoteca pueda hacerse valer a través de un juicio declarativo.
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incongruencia de la sentencia al declarar la falta de legitimación de la Sra. Almudena cuando no fue opuesta por ésta.
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carácter de fiadora personal, además, de la Sra. Almudena, debiéndose a un error no haberse solicitado su condena por ese título.
En todo caso, la Sra. Almudena es garante real de la obligación de pago contraída por los deudores. TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación .
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- Vaya por delante que la parte demandada ha consentido la sentencia en todo cuanto hace referencia a la resolución del contrato de préstamo concertado entre actora y D. Marcelino y Dª Amelia, por lo que lo resuelto en ese punto ha quedado firme.
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- El objeto de este proceso queda limitado al ejercicio de la acción dirigida a la realización del derecho derivado de la hipoteca. La viabilidad del ejercicio de esos derechos a través de la vía declarativa no ofrece ninguna duda. De hecho, la propia parte demandada lo acepta expresamente al contestar la demanda, atribuyendo, sin embargo, un designio fraudulento a la decisión de la actora al elegir la vía del juicio declarativo para ejercitar los derechos derivados de la hipoteca. Sobre esto volveremos más adelante.
En cuanto a la posibilidad del ejercicio de la hipoteca en la vía declarativa, la STS 44/06, 25 enero, dice: " Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran:
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El proceso declarativo ordinario que corresponda...
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