SAP Barcelona 22/2021, 21 de Enero de 2021
| Ponente | REBECA GONZALEZ MORAJUDO |
| ECLI | ES:APB:2021:496 |
| Número de Recurso | 445/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 22/2021 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120188093784
Recurso de apelación 445/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 618/2018
Parte recurrente/Solicitante: Gracia, Fructuoso
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan, Oscar Bagan Catalan
Abogado/a: Sonia Segura Segura
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Irene, Gines, Josefina
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: LARA FERNANDEZ CASTILLEJO
SENTENCIA Nº 22/2021
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño Carles Vila i Cruells
Rebeca Gonzalez Morajudo
Barcelona, 21 de enero de 2021
Ponente : Rebeca Gonzalez Morajudo
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Gavá a instancia de BANCO BILBAO VIZCAY ARGENTARIA S.A contra D. Fructuoso, Dª. Irene, D. Gines, Dª. Josefina y Dª. Gracia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, D. Fructuoso, y Dª. Gracia contra la sentencia dictada el dia 3.4.03 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:
" ESTIMAR la demanda principal interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Fructuoso
, Dª. Irene, D. Gines, Dª. Josefina y Dª. Gracia, y, en su consecuencia, declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 3 de abril de 2.003 y su posterior novación, y condeno a éstos a que abonen en favor de la demandante principal la suma de 165.376,35 euros así como el interés remuneratorio pactado desde el cierre de la cuenta hasta la demanda y el interés legal desde ésta hasta el completo pago.
DESESTIMAR totalmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Fructuoso contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y, en su consecuencia, absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.
Condeno a la parte demandante reconvencional a que abone el pago de las costas devengadas por esta demanda.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y demandante reconvencional mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Por providencia s e señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2021.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.
Pla nteó la representación procesal de D. Fructuoso, y Dª. Gracia recurso de apelación frente a la sentencia de 3.4.03 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en los autos de juicio ordinario nº 618/18 .
La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAY ARGENTARIA
S.A en el ejercicio de las distintas acciones ejercitadas en régimen de subsidiariedad, acogiendo la principal de resolución del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y condena al pago de la suma adeudada por los distintos conceptos de principal e intereses ordinarios adeudados.
Por otro lado, la resolución recurrida desestimó la demanda reconvencional presentada por los demandados solicitando, la limitación temporal de los intereses y la cuantificación del importe satisfecho por los deudores en virtud de la clausula suelo declarada nula y, una vez, efectuado por la entidad bancaria compensación de dicho importe con la suma reclamada.
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que funda en:
Fraude de ley e inadecuación de procedimiento.
Procedencia de la estimación de la demanda reconvencional, insistiendo en que el auto que declaró la nulidad de la clausula suelo no se pronunció sobre los efectos de la misma.
La parte apelada presentó oposición a la apelación de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia.
De la inadecuación de procedimiento.-Cuestion previa. De la posibilidad de acudir al declarativo en los supuestos de préstamo hipotecario por impago de cuotas pactadas. Inexistencia de fraude procesal y jurídico.
La SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 19 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP B 2114/2019 -ECLI:ES:APB:2019:2114 ) Sentencia: 194/2019 Recurso: 443/2018, se refiere recientemente a esta cuestión en los siguientes términos que se comparten:
" En cuanto a la posibilidad del ejercicio de la hipoteca en la vía declarativa, la STS 44/06, 25 enero, dice: " Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran:
-
El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio
más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial;
-
El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) El llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento, cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 .
Se trataba, como se ha dicho, de una opción perfectamente legítima para el acreedor que se desenvolvía dentro de los límites propios del ejercicio de su derecho en cuanto quedaba a su arbitrio apreciar la insuficiencia de valor del bien hipotecado, anticipándose así al supuesto previsible de que, iniciado en primer lugar el procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria, finalizara el mismo con la realización del bien hipotecado sin conseguir cubrir la totalidad del préstamo por principal e intereses "
Por otra parte, en el auto 1752/14, 8 de febrero de 2017 por el que el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se dice: "En el Derecho español, cuando en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el prestatario incumple su obligación de devolución de la cantidad recibida, el acreedor tiene las siguientes opciones:
-
Iniciar un juicio declarativo, en el que puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses. ...
La sentencia firme que recaiga en este juicio declarativo podrá ser objeto de ejecución, en la que se podrán embargar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo su vivienda habitual.
-
Iniciar un proceso especial de ejecución hipotecaria, en el que puede perseguir y enajenar mediante subasta el bien hipotecado, que sirve de garantía a la devolución del préstamo. Cuando ese bien hipotecado es la vivienda habitual del deudor consumidor, la regulación de este proceso especial de ejecución hipotecaria contempla una serie de beneficios o ventajas, para proteger la conservación de dicha vivienda, o por lo menos, que su enajenación sea menos gravosa para el deudor, que no se contienen en la ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo ".
No se contempla en esta resolución la vía del proceso de ejecución ordinaria, no obstante lo cual, es incuestionable su procedencia al amparo del artículo 517.2.4 Lec, tal y como vimos en la anterior resolución.
La STS 705/15, 23 diciembre, también deja clara la posibilidad de acudir a la vía declarativa para hacer valer el derecho derivado de la hipoteca: " De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan...
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