STS 155/2019, 28 de Febrero de 2019

Con fecha 26 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Adolfo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ISM y el trabajador D. Argimiro en reclamación de recargo por falta de medidas de seguridad, y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El trabajador D. Argimiro sufrió un accidente de trabajo el día 07/11/12. SEGUNDO.- En fecha 11/03/14 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad por el accidente sufrido por dicho trabajador imponiendo un recargo del 30%. TERCERO.- Contra dicha resolución el trabajador interpuso reclamación previa que fue desestimada por la de la entidad gestora de fecha 13/06/14 que confirmó su pronunciamiento inicial. CUARTO.- El demandado posee una pequeña embarcación, de aproximadamente 6 metros, para realizar labores de pesca, fundamentalmente pesca del sonso. D. Argimiro prestaba servicios para D. Adolfo desde el 29/08/12 ostentando la categoría profesional de patrón de barco. CUARTO.- D. Argimiro sufre un accidente el día 07/11/12 cuando estaba lanzando la red para calar, en un momento dado, la red se enganchó en el rodete que está situado en la popa de la barca y que sirve para que el arte venga parejo, el trabajador tiró de la red para intentar desengancharla del rodete y la red le seccionó la tercera falange del segundo dedo de la mano izquierda. En el momento del accidente el trabajador no llevaba guantes de seguridad".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Adolfo , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017, recurso 7240/2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el empresario D. Adolfo contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Mataró , dimanante de autos 831/14 seguidos a instancia del recurrente contra el trabajador D. Argimiro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ISM y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y la obligación de abonar la cantidad de 200 euros al letrado impugnante del recurso".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la letrada Dª. Silvia Pique Robles, en nombre y representación de D. Adolfo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 9 de diciembre de 2013, recurso 354/2013 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Argimiro se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión objeto de este recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en resolver si procede el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por un patrón de barco -categoría superior a la ostentada por el empresario- que al engancharse la red, tras ser lanzada por el trabajador, al tirar de ella para desengancharla, se seccionó la tercera falange del segundo dedo de la mano izquierda, estando faenando sin guantes. El empresario no había proporcionado guantes al trabajador.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Mataró dictó sentencia el 26 de septiembre de 2016 , autos número 831/2014, desestimando la demanda formulada por D. Adolfo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA ISM y D. Argimiro sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor D. Adolfo posee una pequeña embarcación de aproximadamente 6 metros para realizar labores de pesca, prestando servicios como patrón de barco D. Argimiro . Cuando el trabajador estaba lanzando la red para calar, en un momento dado, la red se enganchó en el rodete que está situado en la popa de la barca y que sirve para que el arte venga parejo, el trabajador tiró de la red para intentar desengancharla del rodete y la red le seccionó la tercera falange del segundo dedo de la mano izquierda. En el momento del accidente el trabajador no llevaba guantes de seguridad. El empresario no había proporcionado guantes al trabajador. En fecha 11/03/14 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad por el accidente sufrido por dicho trabajador imponiendo un recargo del 30%.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Silvia Piqué Robles, en representación de D. Adolfo , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 20 de febrero de 2017, recurso número 7240/2016 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que siendo el núcleo fundamental del alegato del recurrente "la existencia de una "Norma Técnica de Prevención" (NTP) número 624 sobre prevención de riesgos laborales en la pesca de bajura que se refiere a la utilización de guantes de trabajo y que no recoge su necesaria utilización en la acción de lanzado y recuperación de la red, impediría entender que se ha infringido la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8- 11-95 y el RD 773/97 tal como ha realizado la resolución que se recurre, en base al informe de la Inspección de Trabajo, y ello porque tal como ya ha señalado la sentencia del TSJ de Andalucía de 16-11-2005, los Normas Técnicas de Prevención emitidas por El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, carecen de la naturaleza de norma jurídica y por lo tanto no pueden sustentar un recurso de suplicación.

   Que al margen de lo dicho, ciertamente no consta en el relato de hechos probados que el empresario hubiera incumplido ninguna obligación relativa a la proveer de los elementos de protección o la evaluación de riesgos laborales, pero ello no obsta para que mantenga su responsabilidad, dado el carácter quasi objetivo de su responsabilidad y máxime si, tal como señala la recurrente aunque no consta en el relato de hechos probados, el propio empresario realizaba tareas de pesca en la propia embarcación, aunque con categoría inferior a la del demandado que era el patrón de la embarcación, pues tal título no estaba en posesión del empresario". Continúa razonando que no puede recurrirse a la figura de la imprudencia "pues tal como ha señalado la Sala en su sentencia de 6-6-16 , citando otra de 11-3-05 , "el Tribunal Supremo ha diferenciado claramente la imprudencia profesional de la temeraria, entre otras, en sentencia de 16.07.86 , indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando "el trabajador consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Doña Silvia Piqué Robles, en representación de D. Adolfo , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 9 de diciembre de 2013, recurso número 354/2013 .

   La Letrada Doña Meritxell Pi Pérez, en representación de D. Argimiro , se ha personado pero no ha impugnado el recurso.

   La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado por no existir contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 9 de diciembre de 2013, recurso número 354/2013 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Frapont SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Barcelona el 17 de octubre de 2012 , procedimiento número 924 y 959/2011, acumulado, seguido a instancia de D. Salvador y la recurrente frente el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , revocando la sentencia dictada, absolviendo a la empresa demandada de la responsabilidad por falta de medidas de seguridad en su día declarada.

Consta en dicha sentencia, teniendo en cuenta la revisión de los hechos probados realizada por la sentencia de suplicación, a la vista del recurso formulado por la empresa al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , que D. Salvador viene prestando servicios para la empresa Frapont SA, dedicada a la actividad de carpintería-fabricación de muebles, ostentando la categoría de oficial de 1º, siendo el encargado del almacén, y por lo tanto, de mantener el orden y adecuada colocación de los objetos en el mismo, al que tiene acceso cualquier trabajador para coger o dejar material cuando él no está. En fecha 5-1-2.010, D. Salvador , se hallaba realizando sus tareas habituales en el Almacén, situado en el altillo de la nave donde se ubica la empresa, cuando sobre las 10,45 horas se subió a una escalera de mano para subir material a unas estanterías situadas a 2,40 metros de altura, después de dejar el material en las mismas, al bajar por la escalera, observó que en el penúltimo peldaño había un rollo de papel de almacén y al empujarlo con el pie, perdió el equilibrio y cayó desde una altura de 1,20 metros contra la propia estructura de la escalera, sufriendo fractura de la cabeza del fémur que requirió cirugía y prótesis. En el almacén existen varias escaleras manuales de tijera a disposición de los trabajadores, fabricadas bajo normas estándares legalmente reconocidas (UNE EN 131-1- 2:94, UNE-EN-ISO 9001:2000). La escalera utilizada por el trabajador es una escalera de madera no convencional, que consiste en una escalinata con peldaños desplazados longitudinalmente y verticalmente, y para facilitar el movimiento tiene unas ruedecillas en la base de un lado; la altura máxima de la misma es de 1,40 metros, 52 cm. de anchura y la profundidad de los peldaños de 20 cm.; y no disponía de barandas. La escalera donde ocurrió el accidente estaba en el almacén, junto a material de deshecho, y era utilizada habitualmente por los trabajadores de la empresa, sin que existiera instrucción expresa de los responsables de la empresa sobre su no utilización. La empresa ha proporcionado formación al trabajador sobre los riesgos en su puesto de trabajo. En los sucesivos Planes de Prevención y Evaluación de Riesgos Laborales de la empresa, viene recogido como riesgo en el puesto de trabajo del Almacén la caída de personas a diferente nivel, derivado del uso de escalera. La escalera que utilizó no era la única disponible en el almacén siendo decisión del trabajador utilizar esta escalera. No consta defecto en la escalera utilizada. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 26 de mayo de 2011, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo el recargo del 30% con cargo a la empresa Frapont SA. La empresa y el trabajador accidentado interpusieron sendas demandas, desestimadas por sentencia de 17 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Social número 18 de Barcelona . Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa Frapont SA.

La sentencia entendió que "en el presente caso, tal como argumenta el escrito de recurso, no concurren los elementos necesarios para entender producida la responsabilidad por parte de la empresa. Conforme a los hechos declarados probados, la única circunstancia que produjo el accidente, fue la existencia de un rollo de papel que sobresalía de un peldaño de la escalera. A estos efectos ha de recordarse que el trabajador, con unos 15 años de antigüedad y con la formación adecuada, según los hechos probados, era precisamente el encargado del almacén y por tanto el responsable de su limpieza y orden, ya que su trabajo consistía específicamente en la ordenación y control de los elementos existentes en el mismo. Más concretamente, para la realización de específico trabajo que debía de realizar, que consistía en subir una caja a poco más de 2 m de altura, eligió y colocó la escalera en el sitio adecuado. Ha de entenderse por elementales razones de lógica, que el rollo de papel, que produjo el accidente, existía en el momento en que el trabajador colocó la escalera, lo cual hizo dejando sobresalir este rollo por sobre el peldaño correspondiente. Tuvo que subir sorteando el rollo y cuando bajó pretendió apartarlo empujándolo con el pie o dándole una patada, lo que provocó su desequilibrio y caída al suelo. Por todas estas razones no fue una actitud imputable a la empresa la que causó el accidente de trabajo, sino exclusivamente la del propio trabajador, que colocó la escalera ya con el rollo sobresaliendo, sin molestarse en colocarlo adecuadamente o quitarlo, de modo que no puede exigirse que un representante del empresario,-que en el almacén era precisamente el accidentado mismo- debiera de vigilar el modo de realización del trabajo, y evitar la imprudencia del trabajador en la ejecución del mismo".

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaidos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

2 .- La sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2012, recurso 1202/2011 , ha puesto de relieve la dificultad de la concurrencia del requisito de la contradicción en asuntos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y lo ha hecho en los siguientes términos:

"De otra parte, la dificultad de apreciar la exigible contradicción en los supuestos de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, es una proclamación constante de la Sala (aparte de otras muchas anteriores y posteriores, SSTS 24/03/04 -rcud 747/03 -; 29/04/04 -rcud 2147/03 -; 16/01/06 -rcud 1709/04 -; 14/02/08 -rcud 3172/06 -; y 09/03/12 - rcud 3351/10 -), habiéndose afirmado al respecto que "... la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene [criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002]. Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad"" ( SSTS 21/02/02 -rcud 2328/01 -; y 14/02/12 -rcud 1535/11 -)".

3. - La sentencia invocada como contradictoria resulta inidónea para sustentar la existencia de contradicción -como también pone de relieve el Ministerio Fiscal- dada la disparidad de los hechos de las sentencias comparadas.

   1. En la sentencia recurrida el accidente se produce cuando el trabajador, patrón del barco, intenta desenganchar la red, que había quedado enganchada en un rodete situado en la popa de la barca, tras ser lanzada para calar, seccionándose la falange tercera del segundo dedo de la mano izquierda.

      En la sentencia de contraste el accidente se produjo al bajar el trabajador -jefe de almacén y oficial de 1º, siendo el encargado del almacén, y por lo tanto de mantener el orden y adecuada colocación de los objetos en el mismo- por una escalera de mano que se encontraba en el almacén y, al empujar con el pie un rollo de papel que había en el penúltimo peldaño, perdió el equilibrio y cayó desde una altura de 1,20 m.

   2. En la sentencia recurrida la empresa no había proporcionado al trabajador guantes para realizar el trabajo.

      En la sentencia de contraste, en el almacén, existían varias escaleras manuales de tijera a disposición de los trabajadores, siendo decisión del trabajador utilizar esta escalera, sin que conste defecto en la escalera utilizada.

   3. En la sentencia recurrida no consta que la empresa hubiere proporcionado formación al trabajador, ni que existieran Planes de Prevención y Evaluación de riesgos.

      En la sentencia de contraste consta que la empresa ha proporcionado formación al trabajador sobre los riesgos en su puesto de trabajo y que ha elaborado los pertinentes Planes de Prevención y Evaluación de Riesgos Laborales, estando contemplado como riesgo la caída de personas a diferente nivel, derivado del uso de escalera.

4. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , por lo que en esta fase procesal el recurso de casación para la unificación de doctrina, que en su día debió ser inadmitido, ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Silvia Piqué Robles, en representación de D. Adolfo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 20 de febrero de 2017, recurso número 7240/2016 . En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas al recurrente, incluyendo en las mismas los honorarios de los Letrados de las recurridas que han intervenido en este recurso.