STS 146/2019, 27 de Febrero de 2019

1º. - Con fecha 30 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º. - D. David nació el día NUM000 de 1955, con DNI NUM001 con número de afiliación NUM002 solicitó pensión de jubilación. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de junio de 2015 se le reconoció pensión de jubilación a cargo de España, factor prorrata temporis el 50,12% sobre a una base reguladora de 2.262,44 €, y conforme días de cotización en España de 6.495, días de cotización en otros países 8.072, límite de días 12.958. Frente a esta resolución se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 31 de julio de 2015. Frente a esta resolución se interpuso la presente demanda en fecha 1 de julio de 2015.

2. - Los trabajos justificados y tenidos en cuenta por el INSS son los siguientes:

   EmpresaCategoríaFecha altaFecha bajaDíasCohef.Bonifi.

   R.GRAL-KOPEX

   KOPEX

   KOPEX

   KOPEX

   KOPEX

   MECANIZACIONES CARBONÍFERAS

   MECANIZACIONES CARBONÍFERAS

   Ope. Rozadora arranque

   Ayudante mecánico

   Ayte. Mecánico frentes arranque

   Ayudante mecánico

   Ayudante mecánico frentes de arranque

   Oficial de Oficio 1ª interior

   Vigilante 1ª interior arranque

   06/11/1995

   16/02/1998

   19/03/1999

   08/04/2002

   30/11/2002

   04/05/2004

   01/02/2012

   22/07/1997

   18/03/1999

   21/12/2001

   29/11/2002

   30/04/2004

   31/01/2012

   30/09/2014

   604

   396

   1009

   236

   518

   2829

   903

   50

   20

   40

   20

   40

   20

   40

   302

   79,2

   403,6

   47,2

   207,2

   565,8

   361,2

   Conforme informe de fecha 11 de junio de 2015 el actor prestó servicios con la categoría de minero interior en el período de 1 de junio de 1974 al 30 de abril de 2004 con un total de 8.014 días efectivos coeficiente 0,20 y 1.602,8 días de bonificación fijando la fecha de nacimiento ficticia el día NUM003 de 1945. Un total de bonificación de 3569 días.

3. - Si se tienen en cuenta los hechos aducidos por la parte actora la base reguladora resultante ascendería a 2.679,39€ con la que la actora muestra su conformidad.

4. - Si se toma en consideración los días de bonificación solicitados para el cálculo de la prorrata el porcentaje ascendería a 65,30%.

5. - Se aporta y consta certificado KOPEX de fecha 17 de noviembre de 2014 en el que se indica que el actor fue empleado a tiempo completo en las minas de carbón de piedra en España en los períodos: Desde el 16 de febrero de 1998 hasta el 20 de diciembre de 2001 en las minas de carbón de piedra Figaredo, Candín y Samuno en los puestos de minero bajo tierra desde el 16 de febrero de 1998 hasta el 31 de agosto de 1999, y minero de frente de arranque bajo tierra desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 20 de diciembre de 2001. Desde el 8 de abril de 2002 hasta el 30 de abril de 2004 en las minas de carbón de piedra Samuno y Figaredo en el puesto de minero de fuente de arranque bajo tierra. Ha trabajador bajo tierra 518 jornadas de frente de arranque.

6. .- Se aporta y consta certificado de MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A. de fecha 30 de septiembre de 2014 en el que se indica que el actor trabajó para esa empresa en interior de mina en los pozos de HUNOSA en frente de arranque en tajo mecanizado desde el 4 de mayo de 2004 hasta el 31 de enero de 2012 en la categoría de oficial de oficio 1ª y desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2014 en la categoría de vigilante de 1ª. Durante los citados períodos desempeñó labores mineras en frente de arranque en tajos mecanizados en condiciones iguales o similares a las que están sujetas el resto de categorías del apartado a) del Art. 9 del Decreto 298/1973 .

7. - Durante el período de noviembre de 1995 hasta julio de 1997 el actor estuvo encuadrado en el Régimen General para la empresa KOPEX ESPAÑA. A partir del febrero de 1998 pasó a estar encuadrado en el Régimen del Carbón para las empresas KOPEX S.A. y MECANIZACIONES CARBONÍFERAS.

8. .- En fecha 6 de marzo de 2008 el INSS remitió a HUNOSA oficio en el que se hace referencia a la existencia de un posible error de encuadramiento de algunas empresas que realizan trabajos en interior de minas, indicando que la inscripción actual de esa empresa en el Régimen General no es correcta y que de acuerdo con la normativa en vigor debería quedar incluida en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, con lo que se inició procedimiento de revisión de oficio que culminó con resolución de fecha 30 de mayo de 2008 en el que se resuelve asignar de oficio el CCC 33 1111821 90 en el Régimen Especial de la Minería del carbón con fecha de efectos de 1 de junio de 2008.

9. - No consta contrato de HUNOSA para la prestación de servicios en sus instalaciones o explotaciones suscrito con la empresa KOPEX desde enero de 2005 hasta la actualidad.

10. - La empresa HOPEX S.A. sucursal en España causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social en el año 1995 en la actividad de la construcción, realizando en distintos centros de la Minería actividad de montaje e instalación de la maquinaria con la que se efectuaban sondeos.

11. - El actor desde noviembre de 1995 a julio de 1997 estuvo encuadrado en el Régimen General. Desde agosto de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2014, estuvo encuadrado en el Régimen Especial de la Minería.

12. - Para el caso de estimarse la pensión nacional la base reguladora se fija en 2.235,10 €/mensuales, y un porcentaje de 70,58%.

13. - Se fija la fecha de efectos al 1 de octubre de 2014".

2. - En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. David frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A., y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, HULLERAS DEL NORTE S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados".

3. - Con fecha 9 de junio de 2016 se dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda aclarar la precitada sentencia en los siguientes términos: "DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 486/2015, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN, en el que ha sido parte como demandante D. David , que comparece representado por la letrada Dª Elvira Guerrero Fernández y de otra como demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que comparecen representados por la letrada Dª Ana Ferrer Suárez, KOPEX S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, que comparece representada por el Letrado D. Miguel Ángel García Ríos, MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A., y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS que comparece representadas por el letrado D. Armando Díaz García, HULLERAS DEL NORTE S.A. que comparece representada por el letrado D. Luis Manuel García Martínez". "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. David frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KOPEX SA SUCURSAL EN ESPAÑA, MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A., y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, HULLERAS DEL NORTE S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados"".

4. - Con fecha 11 de julio de 2016 se dictó nuevamente auto en cuya parte dispositiva se acuerda estimar la solicitud de aclarar la antedicha sentencia en el sentido que consta en su fundamento de derecho segundo, en el que se recoge: "En este caso la aclaración ha sido solicitada dentro de plazo y procede acceder a la misma por cuanto se ha producido una omisión en la fundamentación jurídica de la sentencia debiendo indicar que en cuanto al cómputo de los días de bonificación de edad para establecer la prorrata, para determinar la proporción a cargo de la Seguridad Social Española (prorrata), el período de tiempo bonificado se ubica desde la fecha del hecho causante hasta la del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación por lo que el citado período de tiempo no puede computarse para el cálculo de la prorrata con desestimación de la citada pretensión".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. David contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas KOPEX SA SUCURSAL EN ESPAÑA, HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS SA y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS, sobre prestaciones Seguridad Social, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".

La parte recurrente solicitó complemento de la anterior resolución. La Sala, por auto de 19 de diciembre de 2016 , acordó "que no procede efectuar complemento ni aclaración de la sentencia recaída en el recurso de de suplicación 2393/2016 , que se mantiene en sus propios términos".

Por la representación del demandante se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo en fecha 27 de mayo de 2015 (RCUD 2829/2014 ). El recurso se fundamenta en la infracción de los arts. 52 1.b) del Reglamento UE 883/2004 y 21.4 de la OM 3-4-73.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que la buena doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser considerado procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si, dentro del régimen especial de la minería del carbón, las llamadas cotizaciones ficticias o por bonificación de edad se computan, además de para causar la pensión, para fijar el porcentaje que debe abonar la Seguridad Social Española cuando la pensión se causa con aplicación de los Reglamentos de la UE.

2. - En el caso de la sentencia recurrida al actor le fue reconocido en vía administrativa el derecho a lucrar pensión de jubilación con un prorrateo del 50,12 % a cargo de España, y lo que solicita es que dicho porcentaje se eleve al 65,30 % en razón de los días de bonificación por edad que corresponden por la prestación de trabajos en la minería del carbón.

   La sentencia del juzgado desestimó en su integridad la demanda y dejó en sus términos la resolución administrativa objeto del litigio.

   La sentencia de 7 de diciembre de 2016, rec. 2393/2016, de la Sala Social del TSJ de Asturias desestima el recurso de suplicación del trabajador y confirma la sentencia del juzgado.

   Contra dicha sentencia se formula el recurso de casación unificadora que invoca de contraste la STS 27 de mayo de 2015, rcud. 2829/2014 , y denuncia infracción de los arts. 52.1 b) del Reglamento CEE nº 883/2004 y art. 21.4 OM 3-4-73, para sostener que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos los días de cotización ficticias resultantes del periodo de prestación de servicios en la minería del carbón.

   El Ministerio Fiscal defiende la existencia de contradicción y consecuente estimación del recurso.

3. - En este punto hemos de hacer constar que ya ha tenido ocasión esta Sala de resolver asuntos idénticos al presente, en los que se planteaba esa misma problemática y se invocaba la misma sentencia de contraste, en circunstancias de hecho y de derecho coincidentes con las que asimismo concurren en el caso de autos.

   Como decimos en la más reciente STS 27/2/2018, rcud. 2031/2016 , hemos de estar en esta materia a la doctrina ya establecida en las SSTS 11/2/2015, rcud. 1780/2014 ; 27/5/2015, rcud. 2829/2014 y 23/6/2016, rcud. 395/2015 .

1.- Al igual que concluimos en la precitada sentencia de 27 de febrero de 2018 , el análisis de las sentencias en comparación evidencia la concurrencia de los requisitos del art. 219.1 LRJS para la admisibilidad del recurso.

La sentencia recurrida examina la aplicabilidad al caso de los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas, no solo a los efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea -Polonia, en este caso- a fin de determinar el porcentaje de la pensión a cargo de España.

Acoge de esa forma la tesis del INSS, con la que se afirma que tales bonificaciones de edad son cotizaciones ficticias que no pueden tenerse en cuenta para fijar dicha prorrata.

La sentencia referencial conoce de un supuesto semejante, de un trabajador que igualmente acreditaba trabajos de minería y sumaba cotizaciones en España y en otro estado miembro de la U.E. (Polonia).

También negaba en ese caso la entidad gestora que pudiera aceptarse un incremento de la prorrata a cargo de España en atención a los periodos de bonificación de edad. Criterio que fue rechazado en la sentencia referencial para concluir en sentido contrario que el porcentaje se calcula computando los días de bonificación por la actividad minera en España.

1.- Como ya hemos avanzado, la cuestión del efecto de las bonificaciones o cotizaciones ficticias que las normas de Seguridad Social contienen en determinados casos, como en el supuesto de la prestación de servicios en determinadas circunstancias de especial penosidad, y, más concretamente, si esas cotizaciones ficticias son computables para el cálculo del porcentaje de la pensión a cargo de España en los supuestos de aplicación de la normativa europea, ya ha sido resuelto por esta Sala en los supuestos que hemos mencionado anteriormente, en favor de las tesis mantenidas por el recurso y por la sentencia de contraste, cuyo criterio debe mantenerse en aras al principio de seguridad jurídica y a que no se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina.

Esta solución se justifica por los argumentos que en esas sentencias se dan y que la última de las citadas resume diciendo: "en la STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 (rcud. 3650/2005 ) -con criterio posteriormente reiterado en la STS/4ª de 6 noviembre 2007 (rcud. 4239/2005 ), 30 septiembre 2008 (rcud. 1044/2007 ), 29 abril 2009 (rcud. 4519/2007 ) y 29 febrero 2012 (rcud. 1510/2011 )-, se acogía y extendía al caso de los trabajadores del mar la tesis plasmada en la STJCE de 3 octubre 2002 (Asunto Barreira Pérez, C-347/00 ), que da respuesta a la cuestión prejudicial del juez nacional español en relación a la Disp. Trans. 2ª de la OM de 1 enero 1967 que otorga una cotización ficticia en atención a la edad del trabajador y a los efectos del porcentaje de la pensión de jubilación".

"En ese tipo de supuesto, igual que sucede en el que aquí nos ocupa, si bien dichos períodos de bonificación no se tienen en cuenta a la hora de calcular el período de carencia necesario para el nacimiento del derecho a la pensión de jubilación, sí que se añaden a los períodos de seguro real para el cálculo del importe de la pensión, en la medida de tales periodos configuran el importe del porcentaje de la base reguladora de la pensión a reconocer".

"La doctrina del TJUE -acorde con la STJCE de 18 febrero 1992, Asunto Di Prinzio, C-5/91 - es plenamente aplicable aquí. Si, como sucede en este caso, la ficción tiene por objeto compensar la penosidad de los trabajos, es evidente que los periodos son necesariamente anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, pues la bonificación surge únicamente para aquellos periodos en que el trabajador desarrolló determinadas actividades".

1.- Conforme a lo expuesto, procede estimar el recurso del trabajador y casar y anular la sentencia recurrida, como también propone el Ministerio Fiscal en su informe, así como reconocer al actor el derecho a cobrar a prorrata un 65,30 % de la base reguladora reconocida con cargo al INSS que no ha controvertido la procedencia de ese porcentaje.

A cuyo pago debe ser condenada únicamente la entidad gestora española, al no existir razones para declarar la responsabilidad de ninguna de las empresas codemandadas.

2. - No ha lugar a la imposición de costas.