ATS 338/2019, 21 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 7ª), se dictó sentencia de 30 de julio de 2018 en el Rollo de Sala 816/2016 dimanante del procedimiento sumario 1193/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, por la que se condenó a Calixto , como autor responsable de:

- Un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas y medidas: pena de prisión de dos años y seis meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a Isidora ., a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 4 años.

Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada durante 4 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Isidora . y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de 6 años.

- Un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas y medidas: pena de prisión de once años, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a Noelia ., a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 13 años.

Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada durante 6 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Noelia . y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de diez años.

Procede imponer al acusado las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

El acusado, asimismo, deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, en las cantidades de 3.000 euros para Isidora . y de 6.000 euros para Noelia .

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

Contra la sentencia anteriormente citada, Calixto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Florez, formula recurso de casación, alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 183.1 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y artículos 852 LECrim y 24.2 de la Constitución . El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21. 5 º y 6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Natividad . a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marina de la Villa Cantos, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en lo relativo a la exigencia de motivación de la resolución.

1. Considera que no concurre prueba de cargo suficiente que avale el pronunciamiento condenatorio y sostiene que se ha practicado prueba de descargo que no ha sido tenida en cuenta en la sentencia. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta los informes del médico forense y del ginecólogo que obran en autos, así como tampoco la ratificación de los mismos practicada en el plenario. Según sostiene, la resolución se apoya en una interpretación subjetiva del informe de las psicólogas de la Clínica Médico Forense. Cuestiona que el testimonio prestado por las víctimas reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada como única prueba de cargo con la virtualidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, por cuanto, las menores incurren en numerosas contradicciones que no han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia. Cuestiona, con especial incidencia, la valoración que hace el órgano a quo al respecto de las fechas en las que ocurrieron los hechos, a tenor de las declaraciones de las menores, así como al respecto de las declaraciones vertidas en el plenario que versan sobre el mensaje de WhatsApp que una de las menores dice haber enviado al acusado y que éste niega haber recibido. Finalmente sostiene que no solo hay que tener en cuenta el testimonio prestado por las menores en el plenario, sino también el resto de sus declaraciones sumariales, tanto ante la policía, como en el Juzgado de Instrucción nº 8 y ante las psicólogas. Impugna expresamente el valor de las transcripciones de las manifestaciones de las menores ante las psicólogas al haberse perdido la grabación del acto y considera que la falta de incorporación de tal grabación a la causa le ha generado indefensión.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: las hermanas Noelia (nacida el NUM000 de 2012) y Isidora . (nacida el NUM001 de 1999) mantenían una estrecha relación con sus primas Tomasa y Vanesa , hijas del acusado Calixto , por lo que con cierta frecuencia acudían a jugar con ellas en la casa del acusado, sita en la AVENIDA000 , en Madrid. Ello y el parentesco fueron generando una confianza en Noelia . y en Isidora . hacia él, lo que aprovechó el acusado para satisfacer con ellas sus lúbricos deseos, en las siguientes ocasiones:

   - En el verano del año 2010, el procesado llevó a sus sobrinas a un apartamento del que disponía, sito en DIRECCION000 (Alicante). Aprovechando el viaje y que Isidora ., que entonces contaba 11 años, viajaba en el asiento del copiloto, conduciendo el acusado, le tocó uno de los muslos por debajo de la falda.

   Una vez en DIRECCION000 , una noche, el acusado introdujo su mano por debajo de la camiseta de Isidora ., tocándole los pechos. Más tarde, aprovechando que ésta estaba acostada, volvió a introducirle la mano por debajo de la camiseta, tocándole los pechos e intentando tocarle la vagina, si bien se lo impidió la menor, al mismo tiempo que le besaba en la boca.

   En fecha no precisada, pero comprendida entre los años 2010 y 2011, encontrándose Isidora . en casa del acusado y apoyada en el brazo de un sofá, éste introdujo la mano por debajo de la camiseta de la menor, tocándole los pechos, diciéndole cuánto le habían crecido.

   Asimismo, en fechas no determinadas, siendo Isidora . menor de 13 años, con ocasión de ir al cine con su hermana y primas y llevadas por el acusado, aprovechó éste para ponerle la mano en la pierna, tocándole el interior del muslo, si llevaba pantalón por encima y si llevaba falda por debajo y por encima de la ropa interior.

   - En fecha no precisada, pero entre los meses de enero y febrero de 2013, el acusado, con ocasión de ir a llevar a sus dos hijas y a las sobrinas al cine en su vehículo, antes de introducirse él y Noelia ., que entonces tenía 11 años de edad, aprovechó para darle un beso en la boca, diciéndole que le quería mucho y que si contaba a alguien lo que había pasado, iría a la cárcel.

   Una vez en el cine, el acusado sentó a Noelia . en su regazo, desabrochándole a continuación los pantalones e introduciéndole un dedo en el interior de la vagina. Como quiera que la menor le dijo que le hacía daño el acusado la sentó a su lado y cogiéndole la mano, la dirigió a sus genitales, obligándole a tocarlos por encima de su ropa.

   En otra ocasión, ya en casa del acusado, dónde se quedaron a dormir las menores, cuando ya dormían, acudió donde lo hacía Noelia . y quitándole los pantalones del pijama, le introdujo un dedo en la vagina, a la vez que le besaba en la boca y también en los genitales externos.

   El motivo no puede ser acogido. De la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance.

   Así, de forma pormenorizada analiza en el fundamento jurídico segundo la prueba practicada, y la principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de las menores.

   La Sala valora que cada una de ellas ha prestado declaración de forma diferenciada, narrando cada una la forma en la que vivieron los hechos sometidos a enjuiciamiento y que sendos relatos han sido prestados con coherencia y se encuentran dotados del suficiente contenido como para inferir, de ellos, su relevancia penal.

   Cabe advertir que el órgano a quo cae en la cuenta de las divergencias en las que incurren las menores a la hora de relatar los hechos, si bien considera que tales imprecisiones no constituyen propiamente contradicciones y que son fruto del tiempo transcurrido y de la edad que tenían al tiempo de los hechos. Estas impresiones robustecen, a juicio del Tribunal, la credibilidad del testimonio de las víctimas, al excluir la posibilidad de que se trate de un relato aprehendido, elaborado o rígido.

   Como decimos, el órgano a quo otorga plena credibilidad al relato ofrecido por las menores, los cuales considera suficiente prueba de cargo como para enervar la presunción de inocencia del acusado y ello por cuanto superan, según se analiza, los distintos parámetros que esta Sala ha venido exigiendo para que la declaración de la víctima alcance se alce como única y válida prueba de cargo.

   En este sentido, la Sala descarta la presencia de móviles espurios o cualquier sentimiento que pudiera haber viciado la voluntad de las menores o hubiera determinado el sentido de la denuncia interpuesta o el contenido de sus declaraciones. El distanciamiento o la mala relación que pudo haber entre sus progenitores y el acusado o su mujer aparece en el relato de éstas de forma anecdótica, tal y como refleja la resolución, y solo en cuando son preguntadas por ello de forma expresa.

   En cuanto a la incredibilidad objetiva, o verosimilitud de su testimonio, el órgano deja patente que los testimonios han sido coherentes y constantes en el tiempo, sin contradicciones -como ya hemos dicho- y sin retractaciones. Si bien advierte cierta imprecisión en cuanto a la ubicación temporal de los hechos, con imposibilidad de concretar las fechas en las que tuvieron lugar, considera que tales omisiones resultan salvadas a través de la profusión de detalles que contienen los testimonios, los cuales, en consonancia con la declaración prestada por el acusado, permiten ubicar temporalmente los distintos actos de naturaleza sexual padecidos.

   Finalmente, y en cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Sala analiza de forma pormenorizada los elementos periféricos que corroboran el relato de hechos prestado por las menores y que son, en esencia, los siguientes:

   - Las pruebas periciales psicológicas practicadas por las psicólogas forenses, así como su ratificación en el plenario. Tal y como concluyen, Isidora relató los hechos, al tiempo de ser entrevistada, de forma lógica, homogénea y de forma consistente. Los actos de naturaleza sexual fueron relatados cronológicamente y ubicados en los diferentes lugares y situaciones en los que tuvieron lugar. Destaca, asimismo, que no se aprecia rigidez en su relato y que aportó gran cantidad de detalles, algunos de los cuales los manifestó de forma espontánea a medida que los fue recordando. Con la misma estructura lógica, homogeneidad y consistencia interna relató los hechos Noelia ., con gran profusión de detalles y ubicados en su contexto espacio-temporal. Las peritos entienden que, a diferencia de su hermana, Noelia . aportó algún detalle a la narración de los hechos algo inusual, pero ello no implica que fuese irreal. En ambos casos, las psicólogas entienden que los testimonios de las menores son altamente creíbles.

   En contra de lo que sostiene la parte recurrente, la Sala de instancia si valora de forma pormenorizada la prueba de descargo, en particular, el informe psicológico aportado por la defensa, cuyo objeto de estudio fue el análisis del informe pericial que acabamos de analizar, cuyas conclusiones se emiten teniendo a la vista la documentación aportada por la parte, las transcripciones de las entrevistas mantenidas por las psicólogas con las menores y el informe psicológico forense y a través del cual se pretende el análisis de la credibilidad del testimonio prestado por las víctimas. Pues bien, tras detallar las distintas conclusiones a la que llegan los psicólogos y los respectivos informes médicos forenses, la Sala opta por otorgar prevalencia al informe emitido por las psicólogas al considerar que fueron las únicas que se entrevistaron con las víctimas y con su madre, que las conclusiones fueron sometidas a debate y contradicción en el plenario y que éstas respondieron a los distintos puntos divergentes respecto del informe aportado por la defensa, así como que éste último no deja de ser un estudio teórico del trabajo realizado por las psicólogas.

   - La testifical prestada por la madre de las menores. La importancia de su relato estriba en los detalles que aporta al respecto de la conflictividad familiar y a tenor del cual la Sala descarta que tuviera intervención o influencia alguna en sus hijas en cuanto a la denuncia origen del procedimiento. Asimismo, valora la testifical de Berta , novia de un tío de las menores y a quien, en un primer momento, éstas le cuentan lo sucedido con su tío Calixto . Tanto Noelia . como Isidora . le cuentan a Berta , tal y como expuso en el plenario, los distintos episodios de naturaleza sexual de las que habían sido partícipes. Finalmente, la Sala analiza la testifical de Delia , amiga de las víctimas, quien relató como éstas le contaron todo lo sucedido con su tío Calixto .

   Frente a ello, el órgano a quo descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria sostenida por el acusado, quien se limitó a negar los hechos, si bien reconoció ciertos extremos tales como el viaje que hizo con sus sobrinas a DIRECCION000 o que había llevado a éstas al cine en unas 10 ó 15 ocasiones, y circunscribe la relevancia del testimonio prestado por Noelia ., esposa del acusado y tía de las víctimas, a los extremos relativos a la confrontación familiar.

   Por ello, las alegaciones del recurrente relativas al efectivo envío del mensaje de WhatsApp que una de las menores dice haber enviado al acusado o la falta de la grabación de la entrevista mantenida por las psicólogas con las menores, en nada afecta a la convicción del Tribunal, que se obtiene tras dotar de plena credibilidad al relato prestado por las víctimas.

   Por todo ello, se advierte que el Tribunal, tras la necesaria inmediación en la apreciación de la prueba, otorga plena credibilidad al relato ofrecido por las menores, no sólo por la forma en la que han relatado lo acontecido, tal y como hemos hechos constar anteriormente, sino verificando que concurren en su testimonio elementos periféricos de corroboración.

   De conformidad con lo expuesto debemos concluir, en primer lugar, que la prueba de cargo practicada y referida por el Tribunal de instancia en sentencia fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio por el que fue condenado el recurrente y, en segundo lugar, que el Tribunal de instancia valoró racionalmente y de forma conjunta la prueba de cargo antes expuesta lo que le permitió concluir que los hechos por los que aquel fue condenado, constatados en el factum de la sentencia, fueron realizados por el mismo, sin que tal conclusión pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   Finalmente, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   En el caso se colman, por otro lado, las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta). No cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho a que las mismas sean estimadas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por indebida aplicación de los artículos del Código Penal por los que ha sido condenado y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. De forma subsidiaria al motivo anterior, considera que no han quedado acreditados los delitos de abusos sexuales por los que resultó condenado, así como tampoco la continuidad delictiva y que los hechos no resultan incardinables, siquiera, en una falta de vejaciones. Sostiene que no ha agredido sexualmente a nadie ni amenazado a nadie, y que debe tenerse en cuenta que el informe pericial del médico forense excluye la circunstancia prevista en el apartado 3º del artículo 183 C.P . Además reitera lo expuesto en el motivo anterior relativo a la ausencia de motivación al respecto de la pericial del médico forense y del ginecólogo que examinó a la menor, así como del resultado del interrogatorio efectuado por la defensa en el plenario.

2. Hemos dicho de forma reiterada que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas. De un lado, el recurrente se aparta del íntegro respeto al relato de hechos declarados probados y ofrece su particular versión acerca de los hechos enjuiciados, en concreto, cuestionando la valoración que el Tribunal de instancia lleva a cabo de las pruebas personales y periciales practicadas en el plenario.

Pese al cauce procesal invocado, no se ha cuestionado la subsunción jurídica de los hechos, y en realidad la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones, en idénticos términos a los expuestos en el primer motivo de recurso. Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo resuelto en el primer fundamento jurídico de esta resolución en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo.

Por tanto y respetando el relato de Hechos Probados, la tipificación de los mismos en los delitos de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 183.1 y 3 del Código Penal no ofrece duda.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21 del Código Penal en sus apartados 5º y 6º.

1. Sostiene que debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, por ende, se debe rebajar la pena impuesta en dos grados. Argumenta que han transcurrido casi cinco años de los hechos enjuiciados, que la instrucción se demoró tres años y que hubo una paralización importante a consecuencia de la tramitación y resolución, en la Audiencia Provincial, del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Asimismo indica que, una vez que la causa llega a la Audiencia Provincial, se citó a las partes para la resolución de los artículos de previo pronunciamiento el 30 de mayo de 2017 y se resolvió por auto del día 16 de octubre de 2017. Finalmente alude al plazo de ocho meses transcurrido entre la celebración del plenario y el dictado de la resolución.

2. Cabe recordar que el examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2004, de 22 de enero , y nº 322/2004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Además de las distintas paralizaciones puestas de manifiesto por el recurrente, éste alude esencialmente al plazo de cinco años durante el que se ha demorado la tramitación de la causa.

   Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2001 y 705/2001 , de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE ) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   Por otra parte, el planteamiento recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal, quien rechazó la pretensión esgrimida por la defensa, pese a que no planteó formalmente la aplicación de la circunstancia atenuante ahora invocada y se refirió, tal y como expone la Sala en el fundamento jurídico cuarto, a que se tuviera en cuenta "el tiempo transcurrido". El órgano a quo rechaza la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en atención a que la complejidad de los hechos, así como a la necesidad de práctica de la prueba pericial psicológica sobre las menores. Además de ello, la Sala expone que, tras la interposición del recurso de apelación por parte de la defensa, su estimación dio lugar a la necesidad de practicar nuevas diligencias de investigación.

   Una vez recibida la causa en la Audiencia Provincial, tal y como refleja la resolución recurrida y, resuelto en fecha 16 de octubre de 2017 el artículo de previo pronunciamiento planteado por la defensa, ésta presentó su escrito de conclusiones en fecha 2 de noviembre de 2011 y se señaló fecha para su celebración el 16 de enero de 2018.

   Si bien se aprecia que existió una cierta ralentización en la tramitación de la causa, esencialmente durante la fase de la instrucción, que se prolongó durante tres años, no se aprecian en su tramitación periodos de paralización extraordinarios que justifiquen la aplicación de la atenuante pretendida. Por otro lado, la duración global del procedimiento tampoco es suficiente por sí misma para justificar dicha aplicación.

   Es por ello, que confirmando el pronunciamiento alcanzado en la instancia, no se aprecian periodos de paralización relevantes. Es decir, el procedimiento ha seguido su curso, en una forma más lenta que la que resulta deseable, pero no puede afirmarse que, atendiendo al delito cometido, un plazo de cinco años entre la fecha de incoación de las diligencias y la fecha de celebración del juicio oral, sea determinante de una atenuación penológica como la interesada.

   En definitiva, no concurren los requisitos para la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada por la recurrente, siquiera como simple, y menos como muy cualificada.

   La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada tiene un carácter excepcionalísimo y exige que los períodos de paralización y retraso sean de una entidad extraordinaria. Ello no ocurre en el presente caso, en el que las paralizaciones no adquieren entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia como simple.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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