STS 345/2019, 14 de Marzo de 2019

La representación procesal de Naturgy Energy Group S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2017, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2017, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma el 6 de septiembre 2018, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que declare:

1. La nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por infringir los art. 17.4 y 18.5 de la LSE y la DA 15ª del RD Ley 20/2012 , por no tomar en consideración para la determinación de los suplementos territoriales correspondientes, la totalidad de los tributos autonómicos que gravaron las actividades destinadas al suministro eléctrico (tanto actividades libres, como actividades que percibieron retribución regulada) durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 y el 26 de diciembre de 2013.

2. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que dicte una nueva Orden que, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 17.4 y 18.5 de la LSE de 1997 , reconozca a los efectos de la determinación de los suplementos territoriales la totalidad de los tributos autonómicos que graven el conjunto de las actividades del sector eléctrico, tanto reguladas como liberalizadas.

3. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que dicte una nueva Orden que, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 17.4 y 18.5 de la LSE de 1997 , determine como ámbito temporal de aplicación de los Suplementos Territoriales el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 y el 26 de diciembre de 2013.

4. Subsidiariamente, declare la nulidad de la Orden ETU/35/2017 por incumplir el mandato contenido en el art. 17.4 y 18.5, al no incorporar en el procedimiento de regularización un mecanismo que asegure la íntegra recuperación i) a los titulares de instalaciones o actividades destinadas al suministro eléctrico del importe total de los suplementos territoriales y ii) a los comercializadores y distribuidores responsables de efectuar la regularización, de los costes en que incurran para llevar a cabo las refacturaciones correspondientes.

5. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que modifique el mecanismo de regularización, incorporando los mecanismos que garanticen la recuperación de todas las cantidades satisfechas en concepto de tributos autonómicos por los titulares de instalaciones o actividades destinadas al suministro eléctrico y por los comercializadores y distribuidores de los costes incurridos para llevar a cabo las regularizaciones correspondientes.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda el día 10 de octubre de 2018, en el que solicitó a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que lo inadmita o, en su defecto, lo desestime, con imposición de costas.

Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2018, se tuvo por apartada del presente recurso a la codemandada Red Eléctrica de España SAU, y por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2018, se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda respecto de las demás partes comparecidas como codemandadas (Hidroeléctrica del Cantábrico S.A.U., Viesgo Intraestructuras Energéticas S.L. y la Asociación de Empresas Eléctricas, ASEME).

Por auto de 28 de noviembre de 2018 se recibió el recurso a prueba, y se admitieron los medios de prueba propuestos en el primer otrosí del escrito de demanda, consistentes en que se tengan por reproducidos los documentos que obran en el expediente administrativo.

La parte recurrente y el Abogado del Estado presentaron escritos de conclusiones y se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar, continuando la deliberación en sesiones sucesivas, hasta el día 5 de marzo de 2019.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Antes del examen de las cuestiones que plantea la parte recurrente, debemos resolver la causa de inadmisibilidad que invoca el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

Considera el Abogado del Estado que la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que constituye el objeto del presente recurso, tiene como punto de partida la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014 , por lo que las cuestiones que ahora se plantean, bien han sido resueltas, bien están en trance de serlo, en la ejecución de la sentencia citada, por lo que concurren las causas de inadmisión de cosa juzgada o litispendencia.

Es cierto que la Orden ETU/35/2017 tiene una evidente conexión con la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013 ), pues como veremos más adelante, la Orden fue dictada precisamente en ejecución de la indicada sentencia, pero lo anterior no significa que las cuestiones que ahora plantea la parte recurrente, en relación con la Orden ETU/35/2017, hayan sido resueltas o vayan a serlo en el citado incidente de ejecución de sentencia, como sostiene el Abogado del Estado sin ninguna precisión ni identificación, ni de las cuestiones resueltas -o en trance de serlo- en el incidente de ejecución de los autos 102/2013, ni de las correspondientes resoluciones que contengan los pronunciamientos de este Tribunal en dicho incidente sobre las cuestiones planteadas en este recurso.

Por el contrario, en el incidente de ejecución 102/2013, la Sala declaró, en auto de 10 de marzo de 2017, que la Orden ETU/35/2017, dictada en ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 , estableció los suplementos territoriales de únicamente 4 comunidades autónomas, concretamente de las comunidades de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, por lo que consideró que la ejecución de sentencia era parcial o incompleta, y tras reconocer que las dificultades de solventar en el incidente de ejecución el estricto ajuste de la Orden impugnada a la legalidad y a la sentencia del Tribunal, al haberse incorporado al incidente una pluralidad de partes que no intervinieron en el pleito principal, con intereses contrapuestos, estimó preferible la Sala, a fin de procurar la mejor tutela de los derechos de las partes, que las cuestiones de impugnación de cada uno de los interesados fueran planteadas en recursos independientes, lo que permitiría una plenitud de conocimiento, alegaciones y prueba mayor que el limitado cauce del incidente de nulidad, y por dichas razones, el apartado segundo de la parte dispositiva del citado auto remitió a los interesados a la impugnación separada de la Orden ETU/35/2017, con la indicación expresa de que el plazo de dos meses para la interposición del correspondiente recurso se computaría desde la notificación del auto de la Sala a que nos venimos refiriendo.

Para un adecuado examen de las cuestiones planteadas en este proceso conviene recordar algunas notas sobre el origen de la Orden ETU/35/2017 aquí controvertida.

1. - Las tarifas y primas y peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso administrativo 102/2013 ), se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando la sentencia que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   A su vez, por sentencia nº 2040/2016, de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso administrativo 378/2013 ), se declaró que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no eran conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluían los suplementos territoriales a que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes, promovidos no solo por los recurrentes en aquellos procesos, sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que es objeto de este proceso, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero.

   1. En la Orden ETU/35/2017, aquí impugnada, se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

      El Preámbulo de esta Orden explica que, con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales, se requirió a las distintas comunidades autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravasen actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas comunidades autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la Orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial. "Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, así mismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

   2. Por su parte, con relación a las restantes comunidades autónomas, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero -que no es aquí objeto de impugnación- tiene, según explica su Preámbulo, un objetivo doble:

      "(...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...]

      En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, que concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas.

      En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información.

      Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso."

La parte actora fundamenta las pretensiones de nulidad de la Orden ETU/35/2017 que deduce en su demanda, y que han quedado transcritas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, en las siguientes alegaciones:

En primer lugar, considera la parte recurrente que la Orden ETU/35/2017 incurre en nulidad por infracción de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , porque la Orden no se dicta en desarrollo de la sentencia de este Tribunal de 14 de junio de 2014 , que obviamente no tiene entre sus atribuciones la posibilidad de investir a la Administración de potestad reglamentaria, sino que se dicta, por orden del Tribunal Supremo, en desarrollo de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , que en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, hicieron obligatorio para el Ministerio demandado la inclusión entre los peajes de acceso de los denominados suplementos territoriales, que deben incluir todos los tributos autonómicos satisfechos por todas las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, tanto libres como reguladas, por lo que la Orden impugnada incurre en nulidad al restringir los suplementos territoriales a los tributos relacionados con la retribución regulada, y también incurre la Orden recurrida en nulidad por limitar su ámbito temporal al año 2013, cuando el ámbito temporal durante el que estuvo vigente la obligación de la Administración de incorporar en los peajes de acceso el suplemento territorial comprende desde el 15 de julio de 2012 hasta el 27 de diciembre de 2013.

En segundo término, invoca la parte recurrente que el procedimiento establecido en la Orden ETU/35/2017 no garantiza la recuperación íntegra por los titulares de instalaciones eléctricas de la totalidad de las cantidades satisfechas en conceptos de tributos autonómicos durante el tiempo de vigencia de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, pues no establece ningún mecanismo que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades satisfechas por los agentes en concepto de tributos autonómicos, de forma que el impago de los consumidores redundará en un claro perjuicio de los agentes que sufragaron inicialmente dichos tributos, que no tienen el deber jurídico de soportar, por cuanto no tienen acción directa contra dichos consumidores, ni la norma impugnada prevé mecanismo de compensación alguna.

En tercer lugar, la parte recurrente considera que la Orden impugnada es nula por no permitir la recuperación de los costes que los agentes se vean obligados a soportar para llevar a cabo las regularizaciones procedentes.

Como acabamos de indicar, la primera cuestión que plantea la parte recurrente es la del ámbito de los suplementos territoriales que regula la Orden, limitados a las actividades reguladas, mientras que la parte recurrente considera que la Orden, dictada por orden del Tribunal Supremo en desarrollo de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , debía incluir todos los tributos autonómicos satisfechos por todas las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, tanto libres como reguladas.

La cuestión ha sido examinada por esta Sala en la sentencia 169/2019, de 13 de enero (recurso contencioso administrativo 205/2017 ), en la que nos hemos pronunciado acerca de un alegato planteado por otra recurrente en términos sustancialmente coincidentes con los del caso que ahora examinamos. Por ello, a continuación, no haremos sino reiterar lo que hemos razonado sobre esta cuestión en el F.J. 3º de la citada sentencia:

"Cabe partir como premisa para abordar este primer motivo de impugnación de la constatación de que la Orden ministerial ETU/35/2017, de 23 de enero, impugnada en este recurso contencioso-administrativo tiene como objeto ejecutar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015 .

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada Orden ministerial:

"(...) Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso aplicables, respectivamente, desde el 1 de enero y desde el 1 de agosto de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma, directa o indirecta.

De esta forma, mediante sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Supremo vino en declarar la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando que debía el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Asimismo, con fecha 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia , esta vez referida a la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. En ella se declara que el artículo 1 y el anexo I de dicha Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

(...) Con el fin de dar cumplimiento a los tales pronunciamientos judiciales, se ha requerido a las distintas Comunidades Autónomas, a través del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública, la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Dichos requerimientos han sido atendidos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

Debe precisarse, por tanto, que el parámetro normativo adecuado para enjuiciar la legalidad de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, no puede ser la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad de dicha disposición.

En este sentido, resulta incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar dicha Orden ministerial amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adopta, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en dichas resoluciones judiciales y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los Autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe "Peajes de acceso a las redes", trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- "en los costes de las actividades reguladas".

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes."

Por estas razones, que hemos expuesto en nuestra sentencia nº 169/2019, de 13 de febrero , y que ahora reiteramos, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

En su primer motivo del recurso, la parte actora alega asimismo que la Orden recurrida también incurre en nulidad por limitar su ámbito temporal al año 2013, cuando el ámbito temporal durante el que estuvo vigente la obligación de la Administración de incorporar en los peajes de acceso el suplemento territorial comprende desde el 15 de julio de 2012 hasta el 27 de diciembre de 2013.

También nos pronunciamos sobre esta cuestión en la citada sentencia 169/2019 , con los siguientes razonamientos:

"En lo que se refiere a la impugnación de la Orden ETU/35/2017, basada en el argumento de que se delimitan los suplementos territoriales a los peajes correspondientes únicamente a 2013, no incluyéndose los tributos y recargos autonómicos exigidos en el año 2012, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, cabe poner de manifiesto que, tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el alcance de las sentencias de esta Sala de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 , se limitan a ordenar a la Administración a fijar los suplementos territoriales que hubiesen podido exigirse al tiempo de aplicación de las Ordenes IET/221/2013 e IET/149/2013, esto es entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

Cabe, asimismo, significar que en el Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 ya rechazamos de forma expresa que pudiera cuestionarse la legalidad del ámbito de aplicación temporal de la Orden ETU/35/2018, por solo contemplar los suplementos territoriales correspondientes al ejercicio regulatorio de 2013, teniendo en cuenta que la sentencia de 11 de junio de 2014 se refiere siempre al año 2013, considerando que en tal extremo la Orden no se había apartado de lo acordado en la sentencia."

En consecuencia, si lo que determinó la anulación de determinados preceptos de la Orden IET/221/2013 por las sentencias citadas de este Tribunal, fue la no inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013, que era lo allí regulado, no cabe considerar contrario a derecho que la Orden ETU/35/2017, que viene a dar cumplimiento a lo resuelto en las sentencias de esta Sala, venga referida al mismo ámbito temporal, esto es, al ejercicio 2013.

En su demanda, la parte recurrente aduce como segundo motivo de nulidad de la Orden ETU/35/2017, que la misma no establece ningún mecanismo que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades satisfechas por los agentes en concepto de tributos autonómicos, de forma que el impago de los consumidores redundará en un claro perjuicio de los agentes que sufragaron inicialmente dichos tributos, que no tienen el deber jurídico de soportar.

La cuestión de la omisión por la Orden impugnada de un mecanismo que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades pagadas por los agentes en concepto de tributos autonómicos, en caso de impago por los consumidores, ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala 185/2019, de 18 de febrero, recaída en el recurso contencioso administrativo 430/2017 , promovido por otra entidad contra la ORDEN ETU/35/2017 y deliberado conjuntamente con el presente recurso, que coincidiendo con los argumentos opuestos por la Abogacía del Estado, señala que:

"[...] no se trata aquí de una alegación en la que la demandante denuncie una infracción legal de presente, pues alude a una hipótesis de futuro como sería el impago por parte de los consumidores.

Por lo demás, la demandante formula su reproche de una forma genérica, sin detenerse a examinar los distintos apartados de los artículos 3 y 4 de la Orden ETU/35/2017, en los que se regulan las regularizaciones y la liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales. Por ello, sin entrar aquí en un análisis pormenorizado de esos preceptos, baste señalar que, de cara precisamente a la corrección de posibles desajustes, el artículo 4 de la Orden establece lo siguiente: "[...] 5. Al finalizar las oportunas liquidaciones enviará en el plazo de un mes un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el que se refleje el detalle de las cuantías y sujetos afectados y, en su caso, una propuesta de modificación de los suplementos aprobados y de los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación, si se recibiera información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales que constituyen el objeto de la orden".

El tercer motivo de nulidad alegado en la demanda se basa en que el procedimiento de recaudación de los suplementos territoriales, que prevé la Orden ETU/35/2017 impugnada, no permite la recuperación de los costes de regularización necesarios para el cumplimiento de la obligación derivada de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley del Sector Eléctrico y de la ejecución de la sentencia de este Tribunal de 11 de junio de 2014 .

Esta misma cuestión se ha planteado en los recursos 174/2017 y 417/2017, que fueron objeto de señalamiento conjunto y deliberados en las mismas fechas que el presente recurso, y en la sentencia dictada por la Sala en el primero de los indicados recursos tuvimos en cuenta los precedentes de la Sala sobre la cuestión debatida, con cita del recurso contencioso administrativo 1/769/2011, en la que la parte (Endesa) solicitaba la nulidad parcial de la orden de peajes ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la insuficiencia para hacer frente a los pagos legalmente previstos, reclamaba asimismo que se le indemnizase por los daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la orden en cuantía a determinar en ejecución de sentencia. La sentencia de 11 de junio de 2013 estimó en parte el recurso y en cuanto a las pretensiones indemnizatorias dijimos lo siguiente en relación con el coste de las refacturaciones:

"En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado."

Y, en auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 añadimos:

"TERCERO.- Sobre los costes de la refacturación de peajes.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que se aclara, la Orden impugnada -en particular su artículo 1.2 y la parte correspondiente del anexo- resultaba ilegal por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes que los mismos debían cubrir. En consecuencia, en el fundamento de derecho sexto reconocemos el derecho de la recurrente a realizar las facturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban; ahora bien, añadíamos que dicha pretensión estaba ya satisfecha mediante la Orden IET/843/2012, dictada en ejecución de la medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.

La parte solicita que se aclare o complemente la Sentencia en relación con el coste de tales refacturaciones. Tiene razón la empresa actora en que los costes de tales refacturaciones, que han debido hacerse a consecuencia de la ilegalidad de la Orden impugnada, no deben correr de su cuenta, sino que debe ser indemnizada por tal concepto. Pues bien, tal como hemos declarado en la ya citada Sentencia de 12 de julio de 2.013, esta Sala entendía que las refacturaciones habían de incorporar los costes de su cálculo y efectiva cumplimentación. En consecuencia, en la medida en que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y que los mismos no hayan sido incluidos en las refacturaciones contempladas por la Orden IET/843/2012, la actora tiene derecho a que se le reintegren dichos costes por parte de la Administración."

De todo lo anterior se deduce que declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho a que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria, lo que conduce a la conclusión de reconocer a la parte recurrente el derecho que reclama a que se le abone el coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la orden ETU/3572017 impugnada, y a tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , al estimarse en parte el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.