STS 837/2020, 22 de Junio de 2020

La representación de Naturgy Energy Group, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 17 de septiembre de 2019 en el que, tras relatar los antecedentes del caso, expone sus argumentos de impugnación y termina el suplico de la demanda solicitando que se dicte sentencia que se declare:

(...)

1. La nulidad de pleno derecho de la Orden TEC/271/2019 de 6 de marzo por infringir el art. 17.4 y la DA 15ª del RD Ley 20/2012 por no reconocerse el derecho de mi representada a recuperar todos los costes incurridos para efectuar las refacturaciones derivadas de la Orden impugnada, y carecer de un mecanismo de cierre que asegure la recuperación por los agentes implicados de todas las cantidades derivadas de los suplementos territoriales, incluidos los intereses de demora.

2. La nulidad del art. 2 por no reconocer el derecho a percibir suplementos territoriales a las instalaciones titularidad de mi mandante que recibieron retribución regulada durante su participación en el procedimiento de resolución de restricciones técnicas aprobado por RD 134/2010 (CT Anllares y CT La Robla) y que se vieron en la obligación de pagar el Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos Castilla-León aprobado por Ley 1/2012.

3. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica a que elabore una metodología de cálculo adecuada en relación con, i) la recuperación de los costes vinculadas a las refacturaciones de los suplementos territoriales, y ii) de los intereses devengados desde la fecha en que debió hacerse efectivo del pago hasta el momento que se restituya el daño.

4. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica a que dicte una nueva Orden incorpore un mecanismo de cierre de los suplementos territoriales en el que el coste derivado del mismo deberá ser imputado a los consumidores ubicados en la concreta Comunidad Autónoma de que se trate

.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2019 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

La representación de la codemandada Aseme no presentó escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2019 se declaró caducado el trámite correspondiente.

En la misma diligencia de ordenación se tuvo por apartada del procedimiento a Red Eléctrica de España, S.A.U, que inicialmente se había personado también como parte codemandada.

Habiendo sido acordado por auto de 10 de diciembre de 2019 el recibimiento a prueba, fue admitida la prueba documental propuesta por la parte actora consistentes en tener por reproducida la documentación que integra el expediente administrativo.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con los días 227 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020 respectivamente.

La representación de la codemandada Aseme no presentó escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2020 se declaró precluido el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 19 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 9 de junio de 2020, fecha en la que se llevó a cabo por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Por lo demás, la deliberación se produjo de manera conjunta con la de los recursos contencioso-administrativos nº 180/2019, 185/2019, dirigidos por distintos recurrentes contra la misma Orden TEC/271/2019 que es aquí objeto de impugnación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 174/2019 lo formula la representación de Naturgy Energy Group, S.A. contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Como hemos señalado en el antecedente sexto, la Sala ha examinado el presente recurso de manera conjunta con los recursos contencioso-administrativos nº 180/2019, 185/2019, dirigidos por distintos recurrentes contra la misma Orden TEC/271/2019 que es aquí objeto de impugnación.

En el antecedente primero hemos visto que las pretensiones que formula la demandante consisten, en esencia, en que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Declare la nulidad de pleno derecho de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo por infringir el art. 17.4 y la DA 15ª del RD Ley 20/2012 por no reconocerse el derecho de mi representada a recuperar todos los costes incurridos para efectuar las refacturaciones derivadas de la Orden impugnada, y carecer de un mecanismo de cierre que asegure la recuperación por los agentes implicados de todas las cantidades derivadas de los suplementos territoriales, incluidos los intereses de demora.

2. Declare la nulidad del artículo 2 de la Orden TEC/271/2019 por no reconocer el derecho a percibir suplementos territoriales a las instalaciones de la demandante que recibieron retribución regulada durante su participación en el procedimiento de resolución de restricciones técnicas aprobado por Real Decreto 134/2010 (CT Anllares y CT La Robla) y que se vieron en la obligación de pagar el Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos Castilla-León aprobado por Ley 1/2012.

3. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica a que elabore una metodología de cálculo adecuada en relación con, i) la recuperación de los costes vinculadas a las refacturaciones de los suplementos territoriales, y ii) de los intereses devengados desde la fecha en que debió hacerse efectivo del pago hasta el momento que se restituya el daño.

4. Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica a que dicte una nueva Orden incorpore un mecanismo de cierre de los suplementos territoriales en el que el coste derivado del mismo deberá ser imputado a los consumidores ubicados en la concreta Comunidad Autónoma de que se trate».

Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce que la Orden TEC/271/2019 es nula por infracción del artículo 17.4 de la ley 54/1997 y del artículo 16 de la ley 24/2013. Dicho ahora en forma resumida, tal vulneración se concreta -según la recurrente- en los siguientes aspectos o apartados:

A/ La Orden impugnada no incluye el coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la propia orden. Invoca lo declarado por esta Sala en sentencia de 14 de marzo de 2019, que vino a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que interpuso la propia entidad aquí demandante contra la Orden ETU/35/2017 de 23 de enero.

B/ En lo que se refiere al cálculo de intereses devengados, se debe cumplir lo resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2014, que exige, atendiendo a la obligación legal prevista en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, restituir a los interesados las cantidades abonadas durante el periodo citado más los intereses correspondientes desde la fecha en que debió hacerse efectivo del pago hasta el momento que se restituya el daño. Sin embargo -argumenta la recurrente- la Orden impugnada incumple lo previsto en la Ley del Sector Eléctrico ya que sólo se reconocen los intereses desde el 10 de marzo de 2017, tal y como se recoge en la Memoria Económica de la Orden [documentos 04.03. MAIN (2018-07-31) y 15.01. 2019-02-21, MAIN propuesta Orden_Suplementos Territoriales del expediente administrativo], siendo así que se deberían reconocer los intereses del periodo que abarca del 31 de diciembre de 2013 hasta el 10 de marzo de 2017.

C/ Derecho de la demandante a percibir suplementos territoriales a las instalaciones de su titularidad que percibieron retribución regulada durante su participación en el procedimiento de resolución de restricciones técnicas aprobado por Real Decreto 134/2010. Aduce en este punto la demandante que no pude admitirse el cumplimiento parcial y a conveniencia de la Ley; y que la redacción del artículo 17.4 es clara cuando dispone que el suplemento territorial cubrirá la "totalidad del sobrecoste provocado por el tributo o recargo" y no ofrece ninguna distinción sobre si los tributos o sobrecostes a considerar deben ser unos u otros en función del carácter regulado o no de la actividad o instalación sometida a gravamen o en función de cualquier otro criterio que se le pueda ocurrir años después, y forzado por las circunstancias, al Gobierno. Añade la recurrente que el no reconocimiento de dicho sobrecoste a aquellas instalaciones de generación que no dispongan de un régimen retributivo específico o retribución regulada (incluso a algunas actividades de generación que perciben retribución regulada pero no son reconocidas para percibir suplementos territoriales) introduce una evidente diferencia de trato dentro de la actividad de generación. En definitiva, a pesar de que la LSE se refiere claramente a la totalidad de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sin que quepa invocar dudas interpretativas, la Orden impugnada incumple dicho mandato y reduce su ámbito de aplicación, a conveniencia, limitándolo a aquellas actividades que a su entender perciben retribución regulada, omitiendo sin embargo en esta categoría aquellas instalaciones de producción con carbón que participaron en el mecanismo de resolución de restricciones durante los años 2012 y 2013 y que percibieron también retribución regulada. Nos estamos refiriendo a las Centrales térmicas de Anllares y la Robla, ubicadas ambas en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que durante el periodo de vigencia de la LSE 1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, se vieron obligadas a satisfacer el Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos Castilla-León aprobado por Ley 1/2012.

Algunos de estos motivos de impugnación que se dirigen contra la Orden TEC/271/2019 ya fueron esgrimidos por la propia recurrente recurrente en el incidente de ejecución de sentencia que fue resuelto por auto de esta Sala de 27 de mayo de 2019 (recurso contencioso-administrativo 102/2013). Allí la representación de Naturgy Energy Group, S.A. aducía que la Orden TEC/271/2019 no completaba las actuaciones necesarias para dar por cumplimentada la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 dictada en aquel proceso. En el auto que resolvió el incidente tuvimos por ejecutada la sentencia, sin perjuicio de reconocer a los intervinientes la posibilidad de entablar un recurso contencioso-administrativo directo contra la Orden TEC/271/2019, lo que efectivamente hicieron varias empresas interesadas, entre ellas la entidad Naturgy Energy Group, S.A.

Para un adecuado examen de las cuestiones planteadas en este proceso procede recordar algunas notas sobre el origen de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, que es aquí objeto de impugnación. Si bien, como las partes actora y demandada sin duda conocen la secuencia de lo sucedido -así lo demuestran en sus respectivos escritos- sólo reseñaremos a continuación, de manera sintetizada, algunos de los hitos más relevantes.

1. - Las tarifas y primas y los peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013) se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando la sentencia que el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   A su vez, por sentencia nº 2040/2016 de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 378/2013) se declara que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes promovidos no sólo por los recurrentes en aquellos procesos sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, sobre las que ya nos hemos pronunciado en varias sentencias a las que luego nos referiremos y que son es los antecedentes inmediatos de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, que es objeto de este proceso.

   A.- En la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

   El Preámbulo de esta Orden explica que con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la Orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial.

   (...) Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación

   B.- Por su parte, con relación a las restantes comunidades autónomas, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, tiene, según explica su Preámbulo, un objetivo doble :

   (...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...] En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, qué concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas. En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información. Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso

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   C.- Por último, la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, establece los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y establece asimismo el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales. Esta Orden ofrece en su preámbulo, en lo que ahora interesa, las siguientes explicaciones:

   (...) Con el fin de dar cumplimiento, aun de forma parcial, a los tales pronunciamientos judiciales, se aprobó la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Para proceder al cumplimiento completo de las citadas sentencias, en mayo de 2017 se requirió a las Comunidades Autónomas para que remitieran los datos necesarios con el fin de concretar e identificar a los sujetos pasivos que desarrollen actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y con régimen retributivo adicional así como las cuantías líquidas devengadas para determinados tributos o recargos en el periodo impositivo correspondiente al ejercicio 2013.

   Tomando en consideración la información remitidas por las Comunidades Autónomas y la información del Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de su página web, resultó razonable establecer, de manera complementaria, un sistema de recogida de información por parte del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para aquellos los sujetos que hubieran tributado en Comunidades Autónomas que no habían aportado la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales.

   Así, con fecha 30 de enero de 2018 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

   Con fecha 2 de abril, se pronuncia el Tribunal Supremo en incidente de ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014 , en el que indica, entre otras cuestiones que junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. Asimismo, establece que las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de incidente de ejecución de fecha 10 de marzo de 2017 .

   Es por ello que se volvió a requerir la colaboración de todas las Comunidades Autónomas y, de forma adicional, se habilitó una aplicación en la sede electrónica del Ministerio (denominada SOTER) para que los sujetos pasivos de los impuestos recogidos en la citada Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, entregasen la documentación justificativa necesaria. Así, en el BOE de 7 de junio de 2018 se dio publicidad a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 5 de junio de 2018, y por el que se abre el plazo para la presentación de la información necesaria para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a los suplementos territoriales a través de la sede electrónica del extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.

   Con el fin de ejecutar íntegramente las sentencias citadas, en la presente orden se fijan los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de todas las Comunidades Autónomas que hubieran tenido los tributos fiados en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, a partir de cuya recaudación, se procederá a la compensación a los sujetos que hayan sido gravados con los tributos referidos en cada Comunidad Autónoma. Asimismo, se establece el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

   La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013.

   Han quedado excluidas las Comunidades Autónomas de Illes Balears, Canarias y País Vasco del ámbito de esta propuesta de orden. De acuerdo con el procedimiento de recogida de información señalado, no se han recabado datos suficientes para la determinación de los suplementos correspondientes. Así, y de acuerdo con la información aportada, ninguna de estas tres comunidades tenía en el ejercicio 2013 figuras tributarias relacionadas con los suplementos, además, no se ha recibido información adicional por ningún medio habilitado por el Ministerio, por lo que no se establecen suplementos territoriales para el año 2013, considerándose, no obstante, ejecutada la sentencia objeto de esta Orden al no haberse presentado información de ningún sujeto pasivo. Asimismo, se excluye a la Comunidad Autónoma de La Rioja, de Castilla La Mancha y de la Comunitat Valencia puesto que se ha constatado que la cuantía remitida por dichas comunidades y que sirvió de base para la determinación de los suplementos de la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero, son prácticamente las mismas que las que se obtiene tras el procedimiento de recogida de información indicado.

   Respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña se procede a aprobar los precios de peajes necesarios para recaudar las cuantías resultantes de la diferencia entre las obtenidas del proceso de recogida de información indicado y las que en su día comunicó la citada Comunidad. Por lo tanto, los precios totales de los suplementos territoriales en la Comunidad Autónoma de Cataluña sería la suma de los precios aprobados en la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero y los establecidos en la presente Orden. En este sentido y, con el fin de informar a los consumidores, se incluye un modelo de carta informativa específica para los consumidores afectados por esta medida.

   Para el cálculo de los suplementos territoriales se han tomado los importes declarados por cada una de las Comunidades Autónomas citadas en relación con los tributos establecidos en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que gravan las actividades con retribución regulada para el año 2013, los certificados remitidos por cada sujeto a través de la aplicación electrónica del ministerio y el resto de información acreditativa remitida por los sujetos al ministerio, así como la información sobre el número de consumidores, potencia facturada, consumo y facturación desagregado por Comunidades y Ciudades Autónomas referida al año 2013 contenida en el Informe sobre la propuesta de orden por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes a 2013 aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) con fecha 17 de enero de 2017.

   Además de ello, se ha considerado en los cálculos que en 2013 los precios de los peajes de acceso de aplicación fueron los establecidos en la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, entre el 1 de enero y el 31 de julio, y los fijados en la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, a partir de 1 de agosto y hasta el 31 de diciembre.

   Asimismo, se ha considerado que el abono de los intereses que en su caso correspondan no deben ser integrados como cuantía a cubrir a través de los peajes que paguen los consumidores.

   [...]

   Para la ejecución de lo dispuesto en esta disposición resulta necesario, además, fijar tanto el procedimiento de cálculo como las particularidades del procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales [...]

   .

Ya hemos tenido ocasión de explicar en diferentes ocasiones la razón de que la Orden ETU/35/2017 viniese referida únicamente a los suplementos territoriales de las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, quedando fuera de su ámbito de aplicación las restantes Comunidades Autónomas. Sirva de muestra la exposición que hicimos al respecto en nuestra sentencia nº 185/2019, de 18 de febrero (recurso 430/2017, F.J. 7º).

Como allí señalábamos, sucedió que, habiendo sido requerido el Ministerio por esta Sala para la ejecución de lo resuelto en nuestras sentencias de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso- administrativo 102/2013) y de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 378/2013), se dictó la Orden ETU/35/2017, que venía a dar cumplimiento a las citadas sentencias si bien de forma parcial, esto es, con relación a aquellas comunidades autónomas de las que se disponía de información suficiente, quedando pendiente el cumplimiento de las sentencias en lo relativo a los suplementos territoriales de las demás comunidades autónomas.

A tal efecto se dictó luego la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que, como explica en su Preámbulo, se dicta con un objetivo doble: de un lado, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso; de otra parte, desarrollar un mecanismo de recogida y tratamiento de la información a fin de concretar y cuantificar tales suplementos territoriales.

Es claro, por tanto, que la ejecución de las sentencias de esta Sala a las que nos venimos refiriendo no se agota con la Orden ETU/35/2017; y tampoco queda completada con la Orden ETU/66/2018. Todo ello tuvimos ocasión de explicarlo en nuestro auto de 2 de abril de 2018, dictado en uno de los numerosos incidentes de ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013). En dicho auto se rechazó la pretensión que allí se formulaba de que declarásemos la nulidad de la Orden ETU/66/2018; y también dejábamos claramente establecido que no considerábamos íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017, dictado también en ejecución de dicha sentencia (F.J. 5º y parte dispositiva del citado auto de 2 de abril de 2018).

En fin, esta secuencia regulatoria constituida por las órdenes ETU/35/2017, ETU/66/2018, TEC/271/2019, de 6 de marzo, ha sido examinada por esta Sala en recurso contencioso-administrativo 127/2018, en el que era objeto de impugnación la segunda de las órdenes citadas (Orden ETU/66/2018) . Dicho recurso 127/2018 ha sido resuelto por nuestra reciente sentencia nº 775/2020, de 15 de junio, de cuyo F.J. 6º extraemos el siguiente fragmento:

(...) Ante todo debe señalarse que la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que estableció los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, señala en su preámbulo, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"[...] Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación [...]".

Y en consonancia con lo indicado en el preámbulo, el artículo 4 de la propia Orden ETU/35/2017, relativo a la "liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales", establece en su apartado 5 lo que sigue:

"Artículo 4. Liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales.

[...]

5. Al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las liquidaciones enviará en el plazo de un mes un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el que se refleje el detalle de las cuantías y sujetos afectados y, en su caso, una propuesta de modificación de los suplementos aprobados y de los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación, si se recibiera información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales que constituyen el objeto de la orden".

Por tanto, es claro que ya la Orden ETU/35/2017, al tiempo que fijaba, con respecto a las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, los suplementos territoriales correspondientes al ejercicio 2013, dejaba expresamente señalado que, en virtud de información adicional sobrevenida, podría producirse una modificación de los suplementos allí aprobados, con la consiguiente regularización de las cantidades que ya hubiesen sido objeto de facturación. Y esto es precisamente lo que viene a hacer la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, con relación a las comunidades de Cataluña, La Rioja y Comunidad Valenciana (no así, en cambio, respecto de la Comunidad de Castilla-La Mancha.

En efecto, el preámbulo de la Orden ETU/66/2018 señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"[...] Asimismo, se establecerá el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013".

Y, en concordancia con esa previsión del preámbulo, el artículo 1 define el objeto de la ETU/66/2018 en los siguientes términos:

"Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, así como de las demás concordantes, el desarrollo del mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de cada una de las Comunidades Autónomas que en dicho ejercicio aplicaran tributos o recargos que deban ser tenidos en cuenta a los efectos del referido precepto, cuyas cuantías han de ser certificadas por las mismas.

Este mecanismo será de aplicación a los sujetos que, durante el ejercicio 2013, hubieren tributado en las siguientes Comunidades Autónomas: Andalucía, Cantabria, Cataluña, Castilla y León, Comunidad Foral de Navarra, Comunitat Valenciana, Extremadura, Illes Balears, Islas Canarias, La Rioja, y Principado de Asturias.

2. Asimismo, se determinan en el anexo I los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los suplementos territoriales".

Existiendo en la Orden ETU/35/2017 la previsión en la que expresamente se contemplaba la posibilidad de que se produjese una modificación de los suplementos territoriales que allí se establecían, con la consiguiente regularización de las cantidades que ya hubiesen sido objeto de facturación, no cabe considerar contrario a derecho, o siquiera anómalo, que la Orden ETU/66/2018 ahora impugnada haya venido a dar continuidad a aquella previsión estableciendo que el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales que en dicha Orden se regula pueda aplicarse también a algunas de las comunidades autónomas a las que se refería la Orden ETU/35/2017.

Y aun cabe añadir que el resultado de la información recabada por el cauce que se regula en la Orden ETU/66/2018 aquí controvertida dio lugar a que se dictase luego la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales [...]

.

Entrando ya a examinar las concretas cuestiones y pretensiones que se formulan en este proceso, la representación de Naturgy Energy Group, S.A. pide, en primer lugar, que se declare la nulidad de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, al no reconocerse en la Orden el derecho de la demandante a recuperar todos los costes incurridos para efectuar las refacturaciones derivadas de la Orden impugnada.

La cuestión ha sido ya examinada por esta Sala con ocasión de recursos interpuestos por diversas empresas -incluida la propia Naturgy Energy Group, S.A. aquí recurrente- contra las órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018, que, como sabemos, constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden TEC/271/2019 ahora impugnada. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017, F.J. 4º) y nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017, F.J. 8º).

Esta última sentencia de 14 de marzo de 2019 (recurso 175/2017), que estimó en parte el recurso interpuesto por Naturgy Energy Group, S.A. contra la Orden ETU/35/2017, señala en su F.J. 8º que « (...) declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho a que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria, lo que conduce a la conclusión de reconocer a la parte recurrente el derecho que reclama a que se le abone el coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la orden ETU/35/2017 impugnada, y a tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos».

En el caso que ahora examinamos la demandante no formula de manera expresa y directa la pretensión indemnizatoria pero lo hace, sin duda, de manera indirecta o implícita cuando pide que la sentencia « (...) Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que elabore una metodología de cálculo adecuada en relación con, i) la recuperación de los costes vinculados a las refacturaciones de los suplementos territoriales, [...]».

Debe también destacarse que esta cuestión relativa al coste de las refacturaciones derivadas de la Orden TEC/271/2019 fue ya abordada por esta Sala en el auto de auto de 27 de mayo de 2019, al que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo, que vino a resolver uno más de los numerosos incidentes planteados con relación a la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013).

En ese auto de 27 de mayo de 2019 (F.J. 2º, apartado 3) reseñábamos algunos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden TEC/271/2019 y recogíamos las manifestaciones realizadas por la Abogacía del Estado en aquel incidente en el sentido de que la Orden satisface las pretensiones de la parte recurrente "inclusive los costes de refacturación y los intereses". Y por todo ello el auto resolvió el incidente en el sentido de tener por ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 102/2013; si bien el propio auto señalaba que los interesados podían interponer recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, lo que efectivamente hicieron varias entidades, entre ellas Naturgy Energy Group, S.A. aquí recurrente, que pide un pronunciamiento específico en orden al resarcimiento por el coste de las refacturaciones.

Pues bien, en consonancia con lo declarado en aquellas otras sentencias a las que antes nos hemos referido, en particular la sentencia de 14 de marzo (recurso 175/2017), y como complemento de lo acordado por esta Sala en el citado auto de 27 de mayo de 2019, procede que declaremos el derecho de la demandante a que se le abone el coste de las refacturaciones que deban hacerse en aplicación de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo; y a tal efecto la Administración deberá determinar el modo de fijar su importe y la forma de hacer efectivo su abono.

En lo que se refiere al cálculo de intereses devengados la demandante aduce que se debe cumplir lo resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2014, que exige, atendiendo a la obligación legal prevista en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, restituir a los interesados las cantidades abonadas durante el periodo citado más los intereses correspondientes desde la fecha en que debió hacerse efectivo del pago hasta el momento que se restituya el daño. Sin embargo -la Orden impugnada incumple lo previsto en la Ley del Sector Eléctrico ya que sólo se reconocen los intereses desde el 10 de mayo de 2017, tal y como se recoge en la Memoria Económica de la Orden [que se recoge en los documentos 04.03. MAIN (2018-07-31) y 15.01. 2019-02-21 -MAIN propuesta Orden_Suplementos Territoriales del expediente administrativo], siendo así que se deberían reconocer los intereses del periodo que abarca del 31 de diciembre de 2013 hasta el 10 de marzo de 2017.

Pues bien, aunque la sentencia de 11 de junio de 2014 no hacia pronunciamiento en materia de intereses, es cierto que en resoluciones anteriores esta Sala ha declarado ya su procedencia, cuestión que no es aquí controvertida pues lo único que se discute es la fecha desde la que deben computarse. Veamos.

Cuando la Memoria el Análisis de Impacto Normativo examina el contenido de la Orden ahora impugnada (apartado 2.1, páginas 13 y siguientes de la Memoria), al referirse a lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden indica lo siguiente:

(...) El órgano encargado de las liquidaciones, con el fin de proceder a las liquidaciones, tendrá que validar la información a la que se hace referencia en el artículo 1.2 de la presente propuesta de orden.

Para determinar la cuantía a pagar a cada sujeto, el órgano encargado de las liquidaciones deberá tomar las cuantías tenidas en cuenta para la determinación de los peajes de esta orden, comprobar la correcta acreditación del pago por lo sujetes y determinar los intereses legales que correspondan desde el 24 de mayo de 2017. Esta fecha corresponde a la fecha de notificación del auto de 10 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo recaído en el incidente de ejecución de sentencia, tal y como ha señalado el propio Tribunal Supremo en el otro auto de fecha 2 de abril de 2018

(página 15 de la Memoria).

Como oportunamente destaca el representante procesal de la Administración, cuando la Memoria de la Orden alude al devengo de intereses "...desde la fecha de notificación del auto el 10 de marzo de 2017" no hace sino atenerse a lo acordado por esta Sala en auto de 2 de abril de 2018, que resolvió incidente suscitado con ocasión de la ejecución de nuestra sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013), a la que ya nos hemos referidos en diversas ocasiones. Y es indudable que la aquí recurrente Naturgy Energy Group, S.A. conoce ese dato, pues la entidad entonces denominada Gas Natural SDG, S.A. fue parte en aquel proceso y en el concreto incidente que el citado auto de 2 de abril de 2018 vino a resolver.

En efecto, en materia de intereses el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013) dejó establecido lo siguiente : « (...) 10/ Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017 » (F.J. 5º, apartado 10/) .

Por tanto, no cabe considerar contrario a derecho, ni, desde luego, contrario a lo resuelto por esta Sala, que la Memoria de la Orden contemple el devengo de intereses desde la fecha de notificación del auto del 10 de marzo de 2017, pues, según acabamos de ver, esto es precisamente lo que había acordado esta Sala en el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013).

Alega también la demandante, según hemos visto, que la redacción del artículo 17.4 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, es clara cuando dispone que el suplemento territorial cubrirá la "totalidad del sobrecoste provocado por el tributo o recargo" y no ofrece ninguna distinción acerca de si los tributos o sobrecostes a considerar deben ser unos u otros en función del carácter regulado o no de la actividad o instalación sometida a gravamen o en función de cualquier otro criterio que se le pueda ocurrir años después, y forzado por las circunstancias, al Gobierno.

Añade la recurrente que el no reconocimiento de dicho sobrecoste a aquellas instalaciones de generación que no dispongan de un régimen retributivo específico o retribución regulada introduce una evidente diferencia de trato dentro de la actividad de generación. En definitiva, a pesar de que la Ley del Sector Eléctrico se refiere claramente a la totalidad de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sin que quepa invocar dudas interpretativas, la Orden impugnada incumple dicho mandato y reduce su ámbito de aplicación, limitándolo a aquellas actividades que a su entender perciben retribución regulada.

Además, termina señalando la demandante, la Orden no incluye en esta categoría de actividades que perciben retribución regulada aquellas instalaciones de producción con carbón (centrales térmicas de Anllares y La Robla, ambas en Castilla y León) que participaron durante los años 2012 y 2013 en el mecanismo de resolución de restricciones regulado por Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, que fueron perceptoras de retribución regulada y que se vieron obligadas a satisfacer el impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos de Castilla-León aprobado por Ley 1/2012.

La cuestión de alcance más general, esto es, que no se contemplen los tributos o sobrecostes que recaigan sobre instalaciones que no dispongan de un régimen retributivo específico o retribución regulada, ha sido ya examinada por esta Sala en diversas ocasiones, al resolver los recursos que varias empresas -incluida la propia Naturgy Energy Group, S.A. aquí recurrente- interpusieron en su día contra las anteriores órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018 y en los que se formulaba el mismo reproche. Pueden citarse, entre otras, las sentencias nº 169/2019 de 13 de febrero de 2019 (recurso contencioso-administrativo 205/2017), nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017), nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017), nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017), nº 775/2020, de 15 de junio (recurso 127/2018) y nº 823/2020, de 18 de junio (recurso 156/2018); siendo de destacar que dos de las resoluciones que acabamos de mencionar - sentencias de 14 de marzo (recurso 175/2017) y de 18 de junio (recurso 156/2018) que la propia entidad Naturgy Energy Group, S.A. (o Gas Natural SDG, S.A.) interpuso en su día contra las órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018.

Como afirmaban los diversos recurrentes en aquellos recursos dirigidos contra las órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018, en la demanda que ahora estamos examinando se aduce que también la Orden TEC/271/2019 incumple lo decidido en las sentencias de 11 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016 porque en ellas se declara la obligación del Ministerio de aprobar un suplemento territorial que incluyera todos los tributos que gravaran todas las actividades eléctricas, sin distinción alguna, no sólo las reguladas sino también las liberalizadas.

Pues bien, ante todo debemos reiterar lo que ya hemos señalado en esas ocasiones anteriores en las que hemos abordado esta cuestión, esto es, que para determinar la conformidad a derecho de la Orden impugnada -en este caso, la Orden TEC/271/2019- el parámetro normativo de enjuiciamiento no puede ser el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción que dio a dicho precepto el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, puesto en relación con la disposición adicional decimoquinta del mismo Real Decreto-ley, toda vez que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad del citado Real decreto-ley 20/2012 ( STC 136/2015, de 11 de junio).

Ello determina que debamos limitarnos a enjuiciar si la Orden impugnada ha dado debido cumplimiento a lo resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias ya citadas de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015, y, en su caso, verificar si la Orden introduce alguna norma o determinación que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Establecido lo anterior, debemos reiterar las consideraciones que expusimos en la sentencia antes citada nº 169/2019, de 13 de febrero (recurso 205/2017), de cuyo F.J. 3º extraemos el siguiente fragmento:

(...) Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe "peajes de acceso a las redes", trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- "en los costes de las actividades reguladas".

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes (...)

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Pues bien, por estas razones que expusimos en nuestras sentencias nº 169/2019 de 13 de febrero de 2019 (recurso contencioso-administrativo 205/2017) y nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017), y que luego hemos reiterado en pronunciamientos posteriores, el motivo de impugnación debe ser desestimado en lo que se refiere a que en la Orden se circunscriba a los tributos o sobrecostes que recaigan sobre actividades sujetas a retribución regulada.

Queda por resolver el alegato específicamente referido a las instalaciones de producción con carbón, centrales térmicas de Anllares y La Robla, ambas en la Comunidad autónoma de Castilla y León.

Como hemos visto, la recurrente alega que la Orden no las considera incluidas en la categoría de instalaciones sujetas a retribución regulada siendo así que tales instalaciones percibieron retribución regulada durante su participación en el procedimiento de resolución de restricciones técnicas aprobado por Real Decreto 134/2010, y que en el ejercicio 2013, durante el período de vigencia de la Ley del Sector Eléctrico de 1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, se vieron obligadas a satisfacer el impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos de Castilla-León aprobado por Ley 1/2012.

En este punto de la controversia el planteamiento de la demandante es muy escueto, sin apenas desarrollo argumental; y, además, no viene respaldado por ningún medio de prueba. Y dado que la Abogacía del Estado, en sus escritos de contestación y de conclusiones, no alude siquiera a este alegato de la demandante, bien podemos afirmar que se trata de una cuestión sobre la que no ha existido propiamente debate.

Aun así, la falta de respuesta por parte de la Administración demandada no puede llevarnos a acoger la concreta pretensión que formula la parte actora referida a las citadas centrales térmicas de Anllares y La Robla.

Por lo pronto, aun aceptando la alegación de que tales instalaciones percibieron retribución regulada durante su participación en el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro aprobado por Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero (las dos centrales aparecen incluidas en el Anexo-II, apartado 1, del citado Real Decreto), no alcanzamos a comprender que la demandante pida que declaremos la nulidad del artículo 2 de la Orden TEC/271/2019 de 6 de marzo, precepto que no guarda relación con el ámbito de aplicación de la Orden.

Quizá la parte actora haya querido referirse al artículo 1.1 de la Orden TEC/271/2019, relativo al objeto y ámbito de aplicación de dicha Orden; pero aunque así fuese, lo cierto es que la demandante no ha desarrollado argumentalmente las razones por las que ese precepto debería ser declarado nulo.

Por otra parte, el concreto tributo al que se refiere la demandante -Impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos en Castilla y León- aparece expresamente incluido en el Anexo-I de la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, donde se enumeran los tributos autonómicos que han de tomarse en consideración para la determinación de los suplementos territoriales en cada una de las comunidades autónomas. Por tanto, no cabe sostener que el mencionado impuesto autonómico no haya sido tenido en consideración para la determinación de los suplementos territoriales. Ahora bien, de la lectura de los artículos 26 a 35 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras de la Comunidad Autónoma de Castilla León, no resulta de manera explícita e indubitada que la actividad de las citadas centrales térmicas de Anllares y La Robla quedase sujeta al impuesto sobre la eliminación de residuos en vertederos que allí se regula; y nada se razona en la demanda para justificar la sujeción al impuesto. Y no hay duda de que para la parte actora habría resultado bien sencilla la acreditación de este extremo pues habría bastado con que aportase un justificante de pago de alguna liquidación del referido impuesto, lo que no ha sucedido.

Por último, la demandante aduce que la Orden TEC/271/2019 no establece ningún mecanismo de cierre que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades satisfechas por los agentes en concepto de tributos autonómicos, de forma que el impago de los consumidores redundará en un claro perjuicio de los agentes que sufragaron inicialmente dichos tributos, que no tienen el deber jurídico de soportar.

Una vez más, la cuestión ha sido ya examinada por esta Sala con ocasión de recursos que en su día interpusieron diversas empresas contra la anterior Orden ETU/35/2017, de 23 de enero. Pueden verse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias nº 185/2019, de 18 de febrero (recurso 430/2017, F.J. 8º), nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017, F.J. 5º) y nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017, F.J. 7º), debiendo recordarse que esta última sentencia de 14 de marzo de 2019 vino a resolver el recurso interpuesto precisamente por la entidad aquí recurrente Naturgy Energy Group, S.A. contra la Orden ETU/35/2017.

Como tuvimos ocasión de señalar en esas ocasiones anteriores, en esta alegación la demandante no denuncia una infracción legal de presente sino que alude a una hipótesis de futuro como sería el impago por parte de los consumidores.

Por lo demás, la demandante formula su reproche de una forma genérica, sin detenerse a examinar los distintos apartados de los artículos 3 y 4 de la Orden TEC/271/2019, en los que se regulan las regularizaciones y la liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales. Por ello, sin entrar aquí en un análisis pormenorizado de esos preceptos, baste señalar que, de cara precisamente a la corrección de posibles desajustes, el artículo 3.6 de la Orden TEC/271/2019 establece lo siguiente :

"[...] 6. En el caso en que se hubieran producido cambios de titularidad o bajas de suministros, en los que no se pueda aplicar la regularización contemplada en este artículo, los distribuidores deberán comunicarlo al órgano encargado de las liquidaciones del sector eléctrico. No obstante lo anterior, en el caso de que durante el periodo de regularización establecido en este artículo se efectúe una baja de un punto de suministro afectado o cambio de titularidad, la comercializadora facturará las cantidades restantes de dicho fraccionamiento al consumidor en la última factura. Asimismo, en el caso de que se produzca un cambio de comercializador, el comercializador entrante continuará con el calendario de fraccionamiento del pago. Asimismo, en los casos en los que se haya producido un cambio en la titularidad de las redes a las que se conecta un punto de suministro afectado por lo dispuesto en esta orden, el titular de dichas redes en el año 2013 deberá suministrar al actual distribuidor los datos de potencias y consumos necesarios para la aplicación de lo dispuesto en esta norma en un plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente orden».

Por las razones que hemos expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva; no procediendo la imposición de las costas de este proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.