STS 1788/2020, 17 de Diciembre de 2020

El representante legal de Iberdrola España SAU, que actúa en nombre de varias sociedades pertenecientes al grupo empresarial que desarrollaron actividades de transporte, distribución y producción de energía eléctrica con régimen primado en el ejercicio de 2013, interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Tras relatar los antecedentes normativos y jurisprudenciales la entidad recurrente afirma que no pretende volver a discutir ninguna de las cuestiones que ya han sido resueltas por esa Sala y Sección en estos procedimientos anteriores. En particular, Iberdrola no pretende discutir aquí los concretos tributos autonómicos que han de formar parte de los peajes de acceso (i.e. si los tributos que gravaron las actividades liberalizadas debían incluirse o no), ya que esta cuestión fue resuelta por la Sentencia del TS de 2019.

En el presente procedimiento Iberdrola impugna tres aspectos muy concretos de la Orden recurrida, a saber:

(i) Con la información actualmente disponible, Iberdrola no puede saber si la Orden Recurrida incluye todos los importes que han de ser reintegrados a las empresas de su grupo;

(ii) La Orden Recurrida no incluye los intereses legales devengados entre el año 2013 y el 10 de enero de 2017; y

(iii) La Orden Recurrida no incluye los costes de refacturación en los que va a incurrir el grupo Iberdrola para poder recaudar los suplementos territoriales.

1. En primer lugar, cuestiona si la Orden recurrida incluye todos los importes que han de ser reintegrados a las empresas del grupo Iberdrola.

   La Orden Recurrida aprueba los suplementos territoriales de once comunidades autónomas y, tras un complejo proceso de recaudación y liquidación (regulado con detalle en los artículos 3 y 4), ordena su reintegro a "los sujetos pasivos que soportaron tributos autonómicos que gravaban las actividades eléctricas en el año 2013" (entre ellos, varias empresas del grupo Iberdrola).

   Así pues, para Iberdrola, el aspecto más relevante de la Orden Recurrida es saber si los "suplementos territoriales" aprobados incluyen de manera completa todos los importes que han de ser reintegrados a las sociedades de su grupo empresarial. Si no es así, es evidente que las cantidades recaudadas serán insuficientes, e Iberdrola no podrá recuperar todos los tributos autonómicos satisfechos en 2013.

   Para ello, Iberdrola necesita saber qué importes ha reconocido exactamente la Orden recurrida y a qué sujetos pasivos le van a ser reintegrados esos importes. Sin embargo, la documentación actualmente obrante en el expediente administrativo no permite a mi representada comprobar esta cuestión (i.e. si la Orden recurrida incluye todos los importes indebidamente soportados por las empresas de su grupo), por lo que es necesario esta información sea aportada por la Administración en fase de prueba.

   El Ministerio dice haber calculado los suplementos territoriales de cada comunidad autónoma, que ha repartido entre los consumidores correspondientes en función de los diferentes términos de potencia y de energía activa contratados (Anexos I a XI de la Orden recurrida). Sin embargo, como hemos anticipado, con la información actualmente disponible en el expediente administrativo mi representada no puede comprobar si la Orden recurrida efectivamente incluye todos los importes indebidamente soportados por las empresas de su grupo (i.e. si los importes que aparecen en los Anexos I a XI de la Orden Recurrida se han calculado tomando en consideración los tributos autonómicos que soportaron las empresas del grupo Iberdrola en el año 2013). La única información sobre los importes que aparece en el expediente administrativo se refiere a los importes "globales" considerados por la Orden Recurrida (documentos 7 -página 4- y 8.03 -página 37- del expediente administrativo), pero sin desglosarlos entre los distintos sujetos pasivos.

2. En segundo lugar, la Orden recurrida debería haber incluido los intereses legales devengados desde el año 2013 (y no solo los devengados desde el 10 de marzo de 2017) y el coste de las refacturaciones que va a tener que realizar Iberdrola.

   La Sentencia del TS de 2019, que resuelve el recurso contra la Orden ETU/35/2017, define el alcance del principio de indemnidad o reparación integral afirmando que "[D]eclarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar [en este caso, la Orden de Peajes de 2013 y la Orden de Revisión], ésta tiene derecho que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que la parte haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria [..]." afirmando a continuación, "lo cierto es que la determinación de tales cantidades relativas a intereses y refacturaciones no podían concretarse sin determinar previamente los suplementos territoriales en cuestión, esto es, sin aprobarse una nueva orden como la que ahora se ha dictado y es impugnada en este proceso. Es natural, por todo ello, que ahora se reclamen los intereses de las cantidades que se debieron recuperar en su momento y coste de las refacturaciones de los suplementos contemplados en las Comunidades Autónomas que se contemplan en la orden".

   Considera que lo afirmando en la sentencia del TS de 2019 es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, por lo tanto, en aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 2019 y de los principios de indemnidad y reparación integral, la Orden Recurrida debería arbitrar los mecanismos necesarios para:

   - compensar a las empresas del grupo Iberdrola que indebidamente soportaron tributos autonómicos en el año 2013 por el interés legal del dinero devengado (a) desde que cada uno estos sujetos pasivos debieron recuperar estos importes, mediante el cobro de los suplementos territoriales (si se hubieran aprobado, recaudado y liquidado en el año 2013, como exigía la normativa aplicable), (b) hasta que se produzca el completo abono de estos importes; y

   - compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras del grupo Iberdrola de los gastos en los que incurran por la regularización del suplemento territorial.

   Sin embargo, la Orden Recurrida infringe gravemente la doctrina expuesta en el apartado anterior en relación a los intereses, solo reconoce los devengados a partir del 10 de marzo de 2017 (y excluye indebidamente los devengados entre 2013 y el 10 de marzo de 2017). Así se desprende de la Exposición de motivos y de lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Orden Recurrida ("A los efectos de poder liquidar los intereses correspondientes, el órgano encargado de las liquidaciones informará a la Secretaría de Estado de Energía de las cuantías asignadas a cada sujeto y de la fecha de pago de dichas cantidades"). La Orden recurrida parece reconocer la procedencia del pago de intereses devengados a partir del 10 de marzo de 2017 (sin indicar quién los va a pagar y cuándo y cómo se van a reintegrar), pero excluye indebidamente los intereses devengados entre 2013 (fecha en la que se tendría que haber pagado el suplemento territorial si el Ministerio hubiera cumplido con su obligación legal) y el 10 de marzo de 2017.

3. Y por lo que respecta a los costes de refacturación no incluye ninguna mención, con lo que este coste habrá de ser asumido por las empresas distribuidoras y comercializadoras (a las que, insistimos, no les corresponde hacerlo, ya se incurre en ellos es como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración, que no aprobó el suplemento territorial en 2013 cuando debería).

   Por todo ello solicita la nulidad de la Orden recurrida por:

   (a) No incluir en los suplementos territoriales el importe de todos los tributos autonómicos que gravaron las actividades eléctricas (reguladas y generación renovable) en el año 2013 y que fueron indebidamente soportados por empresas del grupo Iberdrola (pretensión que se precisará o de la que se desistirá en función del contenido de la documentación aportada por la Administración en fase de prueba);

   (b) No incluir el interés legal devengado desde que cada uno de los sujetos pasivos del grupo Iberdrola debió cobrar el suplemento territorial (si se hubiera aprobado, facturado y recaudado en el año 2013) hasta el 10 de marzo de 2017; y

   (c) No compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras del grupo Iberdrola los costes en los que incurran por la regularización del suplemento territorial.

   Y así mismo solicita que se acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, ordenando al Ministerio para la Transición Ecológica que, en ejecución de la sentencia que se dicte, apruebe las disposiciones y resoluciones conducentes a lo siguiente:

   (a) Incluir en el suplemento territorial de las Comunidades Autónomas a que se refiere la Orden Recurrida todos los importes soportados por empresas del grupo Iberdrola en el año 2013 en concepto de tributos autonómicos que gravaron las actividades eléctricas (reguladas y generación renovable);

   (b) Arbitrar las medidas necesarias para compensar a las empresas del grupo Iberdrola que fueron sujetos pasivos de los tributos autonómicos a que se refiere la Orden Recurrida con el interés legal devengado desde que cada uno de estos sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial (si se hubiera aprobado, facturado y recaudado en el año 2013) hasta el 10 de marzo de 2017, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

   (c) Arbitrar los mecanismos necesarios para compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras del grupo Iberdrola por los gastos en los que incurran en el proceso de regularización del suplemento territorial, en atención a los costes de ese proceso de regularización, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia; y

   (d) Reconocer a mi mandante los intereses legales de las cantidades que cobre con retraso en ejecución de lo previsto en el apartado 2, letras (a), (b) y (c) del presente apartado 2 del "Suplico".

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Con carácter previo plantea, como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa.

Considera que el recurso debe ser declarado inadmisible porque quien lo ha interpuesto carece de la legitimación necesaria para hacerlo puesto que no nos consta que diga sea la sociedad matriz de un grupo que no identifica con precisión. Es un hecho público y notorio que existe un grupo Iberdrola que engloba diferentes sociedades. No nos consta que la cabe-cera de ese grupo sea la recurrente. Tampoco conocemos las concretas sociedades que lo integran y el grado de participación que en ellas pueda tener la actora. De igual forma, la recurrente carece de la legitimación precisa para pedir en favor de otros sujetos jurídicamente independientes de ella. Puede pedir para sí, no para otros, aunque llegara a acreditar que esos "otros" son sociedades de su grupo.

Afirma que no le consta que IBERDROLA ESPAÑA, S.A. sea la sociedad matriz de las indeterminadas sociedades a las que se refiere en su demanda cuando dice estar legitimada en la medida en que "varias sociedades pertenecientes al grupo empresarial de mi representada desarrollaron actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado, y producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional durante el ejercicio 2013".

El representante del Estado alega que no conoce cuales fueron (en el año 2013) exactamente esas sociedades, cuál era su relación con la recurrente y cuáles fueron sus respectivos ámbitos territoriales de actuación, lo que resulta decisivo en un recurso como el presente en el que se cuestionan extremos relacionados con los concretos suplementos territoriales de cada compañía en cada Comunidad Autónoma. La recurrente tampoco lo acredita, de igual manera que, caso de existir y como medida de su interés, no explica ni justifica el grado de participación que pueda tener en las señaladas sociedades.

Finalmente, al margen de la indeterminación subjetiva de las entidades por las que dice actuar y, por consiguiente de lo indeterminado de las pretensiones que plantea y del alcance de los pronunciamientos que pide a la Sala, consideramos que la actora carece de legitimación en el recurso porque no tiene la aptitud necesaria para pedir lo que pide en el recurso (legitimatio ad causam) que es que se le reconozca a ella el derecho a los intereses legales de las cantidades que cobre con retraso (ella?) en concepto de suplementos territoriales, costes de refacturación e intereses.

Por eso entiende, que aunque llegara a considerarse (previa la correspondiente justificación) que por el simple hecho de ser la sociedad matriz de un grupo del que forman parte las sociedades comercializadoras por las que dice actuar, no tiene la legitimación necesaria para impugnar disposiciones como la Orden TEC/271/2019 o cualquiera otra que pueda dictar se en base a la simple circunstancia de que indirectamente le afectan en cuanto que afectan a sociedades en cuyo capital participa puesto que -primero- el interés legitimador en casos como el presente debe ser personal y directo y puesto que -segundo y en cualquier caso- no puede pedir para si el reconocimiento y la compensación de unos perjuicios (gastos e intereses) que tendrán que soportar quienes incurran directamente en ellos. Por eso se sostiene que carece de la aptitud necesaria para pedir lo que pide en el recurso, consideración esta última que, a diferencia de la primera que afecta a las dos pretensiones ejercitadas en la demanda, con toda claridad es más directamente referible a la segunda de las mismas.

Es también inadmisible la pretensión de IBERDROLA de que se le reconozca el derecho a la percepción de los costes de refacturación e intereses en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia y ello, entre otros motivos, porque en contra de lo establecido en el artículo 219 de la LEC la recurrente no establece las bases sobre las que tal cálculo debería realizarse por lo que no resulta posible diferir a tal fase de ejecución la cuantificación del importe de los gastos de que se trata.

Y por lo que respecta a las pretensiones de fondo, alega:

1. En primer lugar, aborda la primera de las pretensiones actoras referida a nulidad de pleno derecho de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por el hecho de no incluir el importe de todos los tributos autonómicos que gravaron en el año 2013 las actividades eléctricas de cada una de las empresas del grupo Iberdrola.

   Esta pretensión debe ser desestimada, a juicio del Abogado del Estado, por la falta de fundamento legal alegado y/o conocido de tal exigencia. Afirma que las sentencias de la Sala de 8, 12 y 14 de marzo de 2019 establecieron que para proceder a la cuantificación de los suplementos territoriales "la Administración deberá aprobar la metodología necesaria" y eso es justamente lo que hace la Orden impugnada cuando regula en su articulado el procedimiento y los criterios para llevar a efecto esa refacturación y cobro por parte de las afectadas. Como dijo la Sala en su Auto de fecha 30 de octubre pasado tras afirmar con toda claridad que "la Orden recurrida no fija las cantidades, ni global ni individualmente, que deben reintegrarse a las diversas empresas por las distintas Comunidades Autónomas en relación con los suplementos territoriales" "Tal y como afirma el Abogado del Estado, la Orden impugnada establece un procedimiento y unos criterios para la liquidación de los suplementos, sin prejuzgar las cantidades o importes que corresponde recibir. La Orden no establece cantidades o importes concretos sino tan solo criterios y metodología para su determinación futura". Ese procedimiento aparece especificado en los arts. 3 y 4 de la Orden impugnada que establecen:

   Existe un procedimiento regulado para que quienes soportaron los tributos autonómicos a compensar mediante los llamados suplementos territoriales y, como consecuencia, carece de fundamento la reclamación actora que, en realidad, lo que pretende es que la compensación que reclama y la regularización que para ello será necesario realizar se produzcan de otra forma distinta a la que la Orden TEC/271/2019 establece, esto es, mediante la inclusión en ella de las cantidades y conceptos por los que litiga.

   Debe destacarse el artículo 4 de la Orden recurrida, que regula la liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales, afirma:

   "3. [...] La cuantía a pagar por el órgano encargado de las liquidaciones será la suma de las cantidades acreditadas y validadas por este.

   4. El órgano encargado de las liquidaciones podrá recabar tanto de los distintos sujetos como de las Comunidades Autónomas respectivas la información que considere necesaria para realizar la liquidación.

   5. A los efectos de poder liquidar los intereses correspondientes, el órgano encargado de las liquidaciones informará a la Secretaría de Estado de Energía de las cuantías asignadas a cada sujeto y de la fecha de pago de dichas cantidades.

   En los supuestos en los que las cantidades asignadas a los sujetos resulten superiores a las cantidades declaradas al órgano encargado de las liquidaciones, dicho órgano lo comunicará al Ministerio para la Transición Ecológica a efectos de establecer, en su caso, el procedimiento de cierre.".

   Considera que no es de recibo que afirma que la recurrente, que dice ser la matriz de un grupo de sociedades (que no especifica) pretenda no conocer el importe de los tributos soportados en las diferentes Comunidades Autónomas por esas mismas sociedades (de su grupo) y por tanto el de los suplementos territoriales que ahora puedan corresponderles, y argumente que, por no serle conocidos tales importes, "no está en condiciones de saber si en ejecución de la Orden recurrida las empresas del grupo recuperarán efectivamente o no los importes que les corresponden" razón por la cual en fase de prueba aspira a conocerlos como condición necesaria para no sufrir indefensión,

   De esta manera, y con independencia de posibles errores tanto en los cálculos realizados por el Ministerio como en la información remitida por los diferentes sujetos pasivos, las cantidades a pagar a cada sujeto pasivo al que resulte de aplicación la Orden recurrida serán las acreditadas y validadas por el órgano competente de las liquidaciones, y en los supuestos en los que las cantidades asignadas a los sujetos resulten superiores a las cantidades declaradas al órgano encargado de las liquidaciones, el Ministerio para la Transición Ecológica establecerá, en su caso, el procedimiento de cierre que se estime más conveniente teniendo en cuenta la información real del proceso de liquidaciones.

   Tomando en consideración lo anterior, la información solicitada por la demandante, que ha servido de base para la elaboración de la Orden, debe considerarse como una aproximación a las cuantías que, en su caso, recibirán las empresas del grupo de la demandante, pues, tal y como recoge el precitado artículo 4, la cuantía a percibir será el resultado de la suma de las cantidades acreditadas al órgano liquidador y validadas por este, cuantía que será sin duda impugnable por las interesadas, por los cauces legales, si llega el caso.

2. Sobre los costes de refacturación.

   Considera que queda fuera de toda discusión el alcance del denominado "principio de indemnidad" y por tanto, también, el derecho a que se compense a quienes incurran en ellos los costes que deban soportar para realizar las refacturaciones derivadas de la regularización de los llamados suplementos territoriales. Tampoco que esa compensación alcance a los intereses correspondientes.

   Esas son cuestiones decididas por la Sala y por consiguiente asuntos sobre los que resulta perfectamente inútil polemizar en este momento.

   Así las cosas, frente a la pretensión de nulidad de la Orden TEC/271/2019 por no reconocer todos los costes en los que incurrirán las desconocidas sociedades del grupo Iberdrola que deben realizar refacturaciones a sus clientes, lo primero que cabe recordar es que se trata de una cuestión que ya ha sido tratada en sentencias anteriores de la Sala (entre otras, las dictadas en los recursos núms. 174/2017, 175/2017 y 417/2017).

   A tenor de tales pronunciamientos, aunque la recurrente tiene derecho a que los costes de las refacturaciones que deban hacer sus Sociedades dependientes no sean de su cuenta, debe ser indemnizada siempre que haya formulado correctamente su pretensión indemnizatoria, lo que, desde otro punto de vista, -supuesto que la reclamación debe ejercitarse por la vía que corresponda y cuando corresponda- significa que la nulidad de la Orden no puede fundamentarse en tal circunstancia.

   La recurrente tendrá o tiene derecho a que se le indemnice por los costes que pueda llegar a incurrir por causa de la realización futura, en la forma que reglamentariamente se determina y con arreglo a la metodología aplicable.

   Lo que, en cambio, considera que no tiene derecho a pedir es que anticipadamente se determinen esos gastos en los que cuando se dictó la Orden TEC/271/2019 aún no había incurrido y tampoco -menos aún- a que se declare nula la Orden que impugna porque no la indemnice expresa y concretamente de tales costes, cuya existencia e importe ni siquiera se conoce.

   Sobre el cálculo de intereses devengados desde el año 2013.

   Iberdrola señala que la Orden Recurrida debería haber incluido los intereses legales de-vengados desde el año 2013 y no solo los devengados desde el 10 de marzo de 2017.

   La demandante apela a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2019 en relación con el recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero (P.O. 174/2017). La precitada Sentencia acuerda en su parte dispositiva "Declarar que la Orden ETU/35/2017 es contraria a derecho en cuanto no incluye los intereses correspondientes a las cantidades pagadas como consecuencia de los suplementos territoriales a que se refiere la Orden y que no se contemplaron en su momento en las órdenes de peajes relativas al año 2013 [...]". En términos de la demandante, "la decisión adoptada por la Sentencia del TS de 2019 es plenamente aplicable al caso que nos ocupa [...]".

   En este punto cabe señalar que la memoria de la Orden que se recurre recoge expresa-mente un apartado en relación con el reconocimiento de los intereses correspondientes a las cantidades asociadas a los suplementos territoriales. Por tanto, se contempla el reconocimiento de mismos, los cuales serán determinados una vez se conozcan las fechas de liquidación.

   En relación con la fecha de devengo de estos intereses, se atiende a lo establecido por el Tribunal Supremo. "Es necesario tener en cuenta el Auto del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018, recaído en el incidente de ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014, procedimiento contencioso-administrativo nº 102/2013, en el que el Tribunal Supremo concluye que las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017. A este respecto cabe señalar que, los intereses se reconocerán de acuerdo con el citado Auto de 2 de abril de 2018 y con el procedimiento que se establezca.". Por tanto, habrá que tener en cuenta la fecha de notificación del citado auto de 10 de marzo de 2017.

3. Sobre el establecimiento de mecanismos que permitan compensar el coste de las refacturaciones necesarias.

   La demandante considera que la Orden debería haber incluido el coste de las refacturaciones en que incurrirán las empresas distribuidoras y comercializadoras del grupo Iberdrola.

   Pues bien, el tema de las refacturaciones ya ha sido tratado en otras sentencias anteriores (entre otros, recursos núms. 174/2017, 175/2017 y 417/2017). En estas sentencias, el Tribunal Supremo reconocía la existencia de un perjuicio económico indemnizable. Sin embargo, establecía una serie de premisas que habrá que tener en cuenta a la hora de reconocer estas refacturaciones, en concreto:

   "[...] Pues bien, lo cierto es que la determinación de tales cantidades relativas a intereses y refacturaciones no podían concretarse sin determinar previamente los suplementos territoriales en cuestión, esto es, sin aprobarse una nueva orden como la que ahora se ha dictado y es impugnada en este proceso. Es natural, por todo ello, que ahora se reclamen los intereses de las cantidades que se debieron recuperar en su momento y coste de las refacturaciones de los suplementos contemplados en las Comunidades Autónomas que se contemplan en la orden. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la parte ha formulado correctamente su pretensión indemnizatoria, primero al impugnar la orden 1491/2013, pretensión que se le reconoció en la sentencia de 22 de septiembre de 2016, y ahora en el recurso contra la orden 35/2017175."

   Por tanto, no parece baladí, a resultas de los señalado por el propio Tribunal en estas sentencias, el momento procesal en el que se solicitan estas refacturaciones, debiendo constar la impugnación de la orden 1491/2013, en primer lugar, y, posteriormente, la solicitud de reintegro en los recursos contra las respectivas órdenes de suplementos.

   Sobre los intereses de las cantidades que la actora pueda cobrar con retraso.

   Por último, Iberdrola solicita el reconocimiento de "los intereses legales de las cantidades que cobre con retraso en ejecución de los previsto en el apartado 2, letras (a), (b) y (c) del presente apartado 2 del 'Suplico'", esto es, los intereses legales de las cantidades que cobre con retraso en ejecución de:

   1. La inclusión en el suplemento territorial de las Comunidades Autónomas a que se refiere la Orden recurrida de todos los importes soportados por empresas del grupo Iberdrola en el año 2013 en concepto de tributos autonómicos que gravaron las actividades eléctricas (reguladas y renovable);

   2. La compensación a las empresas del grupo Iberdrola sujetos pasivos de los tributos autonómicos a que se refiere la Orden recurrida con el interés legal devengado desde que cada uno de los sujetos debió cobrar el suplemento territorial hasta el 10 de marzo de 2017;

   3. El establecimiento de un mecanismo que compense el coste de regularización del suplemento territorial para las empresas comercializadoras y distribuidoras del grupo Iberdrola.

   En este punto cabe señalar que, tal y como se ha indicado anteriormente, en caso de que la cuantía final asignada a los sujetos pasivos resulte superior a las cantidades que han sido declaradas al órgano encargado de las liquidaciones, el Ministerio para la Transición Ecológica establecerá, en su caso, el procedimiento de cierre que se estime más conveniente teniendo en cuenta la información real del proceso de liquidaciones.

   Asimismo, como se ha señalado anteriormente, los intereses deberán (solamente podrán) determinarse una vez se conozcan las efectivas fechas de liquidación y teniendo en cuenta el citado Auto de 2 de abril de 2018, es decir, los correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017.

La recurrente pidió el recibimiento a prueba del proceso sobre los tributos autonómicos y sujetos pasivos que han sido tomados en consideración a la hora de calcular los suplementos territoriales de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo. En concreto, aportación del listado de los tributos soportados por empresas del grupo Iberdrola en el año 2013 que han sido tomados en consideración para calcular los suplementos territoriales de la Orden recurrida indicando el importe específico que le corresponde a cada una de las sociedades por cada tributo autonómico.

Por Auto de 12 de marzo de 2020 (rec. 157/2019) se acordó:

"Estimar el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de Iberdrola España SAU contra el Auto de 13 de febrero de 2020 acordando recibir el pleito a prueba y admitir la prueba propuesta por la parte recurrente solicitando de la Administración que remita a este Tribunal "el listado de los tributos autonómicos soportados por empresas del grupo Iberdrola en el año 2013 que han sido tomados en consideración por el Ministerio para calcular los suplementos territoriales de la Orden recurrida, indicando el importe específico (la cuantía a imputar) que le corresponde a cada una de estas sociedades por cada tributo autonómico"".

Iberdrola presentó escrito de conclusiones.

Por lo que respecta a la causa de inadmisión invocada afirma que el presente recurso contencioso-administrativo es el tercer procedimiento judicial que se sigue ante esa Excma. Sala y Sección sobre la misma cuestión de fondo (la procedencia de aprobar el suplemento territorial del año 2013 y los términos en los que han de reintegrarse a las empresas eléctricas los tributos autonómicos que indebidamente soportaron) y, en los dos anteriores (uno de ellos concluido con sentencia de esa Sala parcialmente estimatoria), Iberdrola España ha sido la recurrente, justificando su interés legítimo en la existencia de trece filiales de su grupo que habían satisfecho suplementos territoriales, sin que se cuestionara su legitimidad. La Orden recurrida complementa a dos órdenes ministeriales anteriores (la Orden ETU/35/2017 y la Orden ETU/66/2018, que resultaron "insuficientes" para cumplir con la obligación de fijar los suplementos territoriales) e Iberdrola España recurrió estas dos Ordenes ante esa Sala y Sección (P.O. 174/17 y 127/18, respectivamente) sin que la Abogacía del Estado cuestionase entonces la legitimación activa de Iberdrola España o la identidad de las trece filiales del grupo Iberdrola afectadas.

Iberdrola España, como sociedad cabecera de las actividades del grupo en España, actuó en vía administrativa invocando como interés legítimo la situación de sus trece sociedades filiales afectadas: su legitimación fue aceptada por la Administración, que no puede cuestionarla ahora en la vía judicial. En efecto, como puede verse en el documento 5.02 del expediente administrativo, con fecha 11 de agosto de 2018 Iberdrola España presentó (como accionista de control de sus trece filiales afectadas) un escrito de alegaciones a la Propuesta de Orden Recurrida, alegaciones que fueron aceptadas y contestadas por la Administración, que en ningún momento se cuestionó la legitimación de Iberdrola España o la identidad de sus filiales.

Como ha declarado esa Sala en reiteradísimas ocasiones (por todas, sentencias de 28 de noviembre de 1994, 8 de mayo de 2015 y 7 de julio de 2016): "Es principio jurisprudencial, generalmente admitido y conectado con la doctrina de los actos propios, que, reconocida por la Administración la legitimación activa en vía administrativa, no la puede negar después en vía jurisdiccional".

La Administración sabe perfectamente que Iberdrola España es la sociedad cabecera de su grupo empresarial en España y conoce la identidad de las trece sociedades filiales afectadas: habría bastado con que revisase los presentes autos o la numerosa documentación que obra en su poder sobre la cuestión controvertida para poder comprobarlo.

Así, como puede verse en la imagen, en la página 9 de nuestro escrito de demanda enumerábamos cuáles son las trece sociedades del grupo Iberdrola afectadas: "Iberdrola Generación SA", "Iberdrola Distribución Eléctrica SA", "Iberenova Promociones SA", "Biovent Energía SA", Iberdrola Renovables de Castilla y León SA", "Sistemas Energéticos Chandrexa SA", Iberdrola Renovables Galicia SA", "Tarragona Power SL", "Iberdrola Renovables Energía SA", Energías Eólicas de Cuenca SA", "Sistemas Energéticos el Moncayo SA", Cruz de Carrutero SL y "Bionor Eólica SA".

Y esta información también aparece en las citadas alegaciones de Iberdrola España a la Propuesta de Orden Recurrida que figuran como documento 5.02 del expediente. Además, tras más de siete años de controversia, son innumerables los documentos que obran en poder de la Administración y en los que se acredita la identidad de las sociedades filiales del grupo Iberdrola afectadas, su relación con mi representada (la empresa cabecera del grupo en España), y los importes soportados por cada una de ellas en concepto de tributos autonómicos en el año 2013, cuestiones todas ellas que han sido corroboradas, además, por un experto independiente.

Así, por ejemplo, toda esta información podría haberla comprobado la Administración si hubiera revisado el certificado elaborado por E&Y, auditor de cuentas del Grupo Iberdrola en 2013, que fue remitido al Ministerio por Iberdrola España mediante escrito de 12 de mayo de 2017 (que se adjunta como Documento 1) y está incorporado también como Documento 6 al escrito de demanda presentada por Iberdrola España en el seno del P.O. 14/2017.

Es decir, la Administración está solicitando una información que conoce perfectamente y que, además, es pública y notaria: basta con una sencilla búsqueda en internet () para saber que la recurrente es la empresa cabecera del grupo Iberdrola en España.

Esa Sala y Sección ha declarado en innumerables ocasiones que "no hay obstáculo" a que las empresas cabeceras de un grupo empresarial reclamen el reintegro de cantidades de otras filiales de su grupo empresarial: así lo señala, por ejemplo, en su reciente sentencia de 3 de febrero de 2020. Y en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esa Sala 19 de diciembre de 2018 (Sección Tercera; recurso de casación núm. 1113/2018).

Así pues, en el presente procedimiento está debidamente acreditado que Iberdrola España es la sociedad cabecera de su grupo empresarial en España y que está legitimada para reclamar los importes indebidamente soportados por sus filiales. También consta en autos la identidad de esas trece filiales afectadas (aparecían mencionadas en el escrito de demanda) y los concretos importes que soportaron en concepto de tributos autonómicos en el año 2013 (así consta acreditado en el certificado de E&Y, tantas veces aportado a la Administración y a esta Sala).

Por lo que respecta a las bases sobre las que habrá de calcularse en ejecución de sentencia la indemnización a Iberdrola España en concepto de intereses y costes de refacturación aduce que en el suplico de su demanda se explica con detenimiento cómo han de calcularse:

- respecto de los intereses, su dies a quo (el año 2013, la fecha "desde cada uno que cada uno de estos sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial"), su dies ad quem ("el 10 de marzo de 2017") y el tipo de interés aplicable ("interés legal devengado"). Con estos datos, y una vez determinado el importe de los suplementos territoriales, es perfectamente posible calcular el importe total de los intereses;

- respecto de los costes de refacturación como todavía no se han completado a fecha de presentación del presente escrito (la Orden Recurrida fija un periodo temporal de un año para realizarlas) no es posible concretar los importes con más detalle. Pero las bases de cálculo están perfectamente determinadas en nuestra pretensión: lo que se pide es que se indemnice los gastos en los que se incurra durante el proceso de regularización, y eso ni más ni menos es lo que se habrá de determinar en ejecución de sentencia (cuando las regularizaciones ya hayan terminado y puedan acreditarse esos costes).

En lo relativo al fondo, y respecto a la falta de constancia de que las cantidades reconocidas en la Orden Recurrida sean las efectivamente soportadas por las empresas en el año 2013. Iberdrola España insiste no ha podido aún acceder a una información que es esencial para su derecho a la defensa, afirma que la Orden recurrida sí fija los "importes concretos" que tienen que abonar los consumidores de cada comunidad autónoma y que tienen derecho a recibir las empresas eléctricas en concepto de suplemento territorial: no se limita a establecer "criterios y metodología para su determinación futura".

Una cosa es la determinación del importe de los suplementos territoriales a abonar en cada Comunidad Autónoma, y otra bien distinta el reparto de lo liquidado entre las empresas afectadas.

Respecto del primer paso, la Administración debe calcular el importe de los tributos autonómicos satisfechos por las empresas eléctricas en el año 2013. Con esta finalidad, la Orden ETU/66/2018 arbitró mecanismos de obtención de información, y el Auto de esa Sala de 10 de marzo de 2017, dictado en el incidente de ejecución del P.O. 102/2013 dejó claro que el Ministerio debía aprobar los suplementos con toda la información que tuviera disponible (con "los datos que recabe de las Comunidades Autónomas o con los que tiene disponibles, así como los que hayan aportado las propias partes"). Una vez conocidos los importes de los tributos satisfechos en cada Comunidad Autónoma (mediante la agregación de lo pagado por las distintas empresas), la Administración debe calcular el importe a pagar por cada consumidor en concepto de suplemento territorial para que lo recaudado coincida con los tributos satisfechos en cada Comunidad Autónoma. Esto lo ha hecho la Orden Recurrida en su artículo 2 ("Valores de los suplementos territoriales") y en sus Anexos I a XI.

Respecto del segundo paso, una vez aplicados los suplementos territoriales y recaudado el importe correspondiente por las empresas distribuidoras (que lo entregarán a la CNMC), procede su reparto entre las empresas que soportaron el pago de los suplementos territoriales. Y de esto (de establecer el procedimiento de regularización y de liquidación) se ocupan, efectivamente, los artículos 3 y 4 de la Orden Recurrida.

El artículo 1.1 de la Orden Recurrida explica claramente que ese es el doble objetivo de la Orden recurrida:

"Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, y en ejecución de sentencia, la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra a incluir en los peajes de acceso de energía eléctrica.

Asimismo, se establece el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y finalmente se establece el procedimiento de liquidación a los sujetos afectados en las Comunidades Autónomas indicadas en el párrafo anterior y en las comunidades autónomas de Castilla La Mancha, La Rioja y Comunitat Valenciana".

Así pues, la Orden Recurrida no se limita a regular una "metodología", un "procedimiento" o unos "criterios" para la determinación futura de cantidades a pagar a cada empresa, sino que, antes que eso, fija con toda precisión cuál es el importe exacto del suplemento territorial en cada una de las once comunidades autónomas a las que se refiere.

En el artículo 2 y, en su desarrollo, en los Anexos I a XI de la Orden recurrida se establece el importe a pagar y un calendario de pagos mensuales que tiene que hacer cada uno de los consumidores ubicados en cada una de las once comunidades autónomas a las que se refiere la Orden (cuyos importes varían en función de los diferentes términos de potencia y energía activa contratadas y están perfectamente precisados, con hasta seis decimales) Es decir, en sus Anexos I a XI la Orden Recurrida fija para cada Comunidad Autónoma el importe máximo que se va a poder recuperar para su reparto entre el conjunto de las empresas eléctricas en concepto de suplemento territorial.

Una vez recaudados los importes correspondientes, es necesario establecer un procedimiento de distribución de lo recaudado entre las empresas afectadas, de lo que también se ocupa la Orden recurrida en su artículo 4. La CNMC repartirá lo recaudado, aunque sea inferior al importe de los tributos autonómicos soportados por las empresas.

Por eso, es tan importante que la base del cálculo de los suplementos (el importe satisfecho en 2013 en concepto de tributos autonómicos) sea correcta; y por eso Iberdrola España quiere saber si en esa base de cálculo se han incluido correctamente los tributos satisfechos en 2013 por las empresas de su grupo.

El Ministerio dice haber calculado la suma de todas las cuotas líquidas abonadas por todas las empresas eléctricas a lo largo del año 2013 en concepto de tributos autonómicos que gravaron las actividades eléctricas reguladas y generación renovable en cada Comunidad Autónoma, que se corresponderían con las cantidades globales, que obran en el expediente administrativo, por cada Comunidad Autónoma. Este sería el importe total a recaudar en concepto de suplementos territoriales en cada Comunidad Autónoma. Estos importes totales (que no aparecen desglosados por sujetos pasivos y que, insistimos, son el importe máximo que se pretende recaudar en cada Comunidad Autónoma) se han dividido entre los consumidores de cada Comunidad Autónoma, en función de los diferentes términos de potencia y de energía activa contratados (importes que los consumidores deberán abonar en pagos mensuales). El resultado de esta división son las cuantías que figuran en las tablas de los Anexos I a XI de la Orden Recurrida.

Es decir, con la información actualmente disponible, Iberdrola España puede saber (i) el importe total de tributos autonómicos que se va a considerar a la hora de calcular el suplemento territorial total en cada Comunidad Autónoma (i.e. cuánto dinero se pretende recaudar y se va a repartir entre todas las empresas eléctricas afectadas en cada Comunidad Autónoma) y (ii) cuánto va a tener que pagar cada consumidor en cada Comunidad Autónoma en concepto de suplemento territorial (qué importe exacto, con seis decimales, y durante cuántas mensualidades). Sin embargo, lo que no puede saber Iberdrola España con la información actualmente disponible es, si entre los importes considerados por la Orden Recurrida para hacer sus cálculos del suplemento territorial, están las cuotas líquidas de los tributos autonómicos soportados en el año 2013 por las empresas de su grupo. Es decir, y siguiendo con el caso de Galicia, Iberdrola España no puede saber si entre los 34.020.374,13 € calculados por la Orden Recurrida (el importe "total") están los 4.360.300 € que soportó Iberdrola Renovables Galicia, S.A. en el año 2013 en concepto de canon eólico. Lo que Iberdrola España necesita es poder comprobar si los cálculos de la Orden Recurrida están bien hechos, y si entre los importes totales de Galicia (y el resto de Comunidades Autónomas) están los importes correctos soportados por las empresas del grupo Iberdrola España.

Sobre la procedencia de indemnizar a Iberdrola España por los intereses legales devengados desde el año 2013 y el coste de las refacturaciones que va a tener que llevar a cabo: el principio de indemnidad y la doctrina de la Sentencia del TS de 2019.

En coherencia con los pronunciamientos de la Sentencia del TS de 2019 y los principios de indemnidad y reparación integral, la Orden Recurrida debería haber arbitrado los mecanismos necesarios para compensar a las sociedades del grupo Iberdrola España por (i) el interés legal del dinero devengado desde el año 2013 (fecha en la que los sujetos pasivos deberían haber recuperado el importe de los tributos autonómicos indebidamente soportados, si el Ministerio hubiera cumplido con su obligación y hubiera aprobado el suplemento territorial como le exigía la normativa aplicable) y (ii) por los gastos en los que han de incurrir las empresas distribuidoras y comercializadoras por los gastos en los que incurran al regularizar el suplemento territorial.

Sin embargo, la Orden Recurrida se separa por completo de lo ordenado por la Sentencia del TS de 2019 (sin dar ninguna explicación al respecto) y no incluye correctamente ninguno de estos conceptos:

(i) En relación a los intereses, solo reconoce (párrafo decimocuarto de la parte expositiva y en el artículo 4.5) los devengados a partir del 10 de marzo de 2017 (sin indicar quién los va a pagar y cuándo y cómo se van a reintegrar), pero excluye indebidamente los intereses devengados entre 2013 (fecha en la que se tendría que haber pagado el suplemento territorial si el Ministerio hubiera cumplido con su obligación legal) y el 10 de marzo de 2017.

No incluye ninguna mención a los costes de refacturación, con lo que este coste habrá de ser asumido por las empresas distribuidoras y comercializadoras (a las que, insistimos, no les corresponde hacerlo, ya si se incurre en ellos es como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración, que no aprobó el suplemento territorial en 2013 como debía).

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones.

Por lo que respecta a la causa de inadmisibilidad insiste en la misma por más que diga ser la sociedad matriz de un grupo que hoy engloba a las sociedades que pretende, puesto que no justifica que lo mismo ocurriera en el año 2013 ni tampoco los concretos importes de los tributos autonómicos ahora compensables con los suplementos que aquí nos importan y que cada una de aquellas hubo de soportar en su momento. Como se tiene dicho no damos por cierta esa circunstancia y tampoco nos consta el grado de participación (si es que existe) que la actora pudiera haber tenido en el año 2013 en el capital social de las que dice son compañías de su grupo. En realidad, lo que consta, porque lo reconoce la actora, es que IBERDROLA ESPAÑA, S.A. no existía en el año 2013 y, por lo tanto, que no era -no podía ser- ni la empresa cabecera del grupo Iberdrola en España ni "accionista de control de sus trece filiales afectadas".

Sabemos que tales sociedades no tenían en el año 2013 relación alguna con la actora porque esta no existía en tal fecha. No conocemos cuales fueron (en el año 2013) exactamente las sociedades que soportaron los suplementos y cuáles fueron sus respectivos ámbitos territoriales de actuación, lo que resulta decisivo en un recurso como el presente en el que se cuestionan extremos relacionados con los concretos suplementos territoriales de cada compañía en cada Comunidad Autónoma. La recurrente tampoco lo acredita, de igual manera que, caso de existir y como medida de su interés, no explica ni justifica el grado de participación que hoy pueda tener en las señaladas sociedades.

Que la Sala haya admitido que sociedades cabecera reclamen el reintegro a las filiales de su grupo empresarial de cantidades que puedan serles debidas o que impugnen, al margen de reclamaciones concretas de cantidad, disposiciones reglamentarias que puedan afectarlas directa o indirectamente, no exonera a la recurrente de acreditar en este recurso que esas sociedades le pertenecían al 100% en el año 2013 en el que se dice que sufragaron los tributos que ahora deben serle reintegra-dos y la realidad es que la recurrente no ha acreditado ni una cosa ni la otra.

Es un hecho cierto que en el presente procedimiento no está acreditado que la actora en el año 2013 era titular al 100% de las sociedades que pretende y no está por ello legitimada para reclamar en su nombre los tributos autonómicos que hayan podido soportar "los concretos importes que soportaron [cada una de ellas] en concepto de tributos autonómicos en el año 2013". Lo que consta, porque así lo ha reconocido la actora en sus conclusiones, es que Iberdrola España S.A. no existía en 2013 y, por lo tanto, que en el año 2013 no era titular al 100% de las sociedades que pretende y no está por ello legitimada para reclamar en su nombre los tributos autonómicos que hubieran podido afectarles.

Por lo que respecta al fondo, afirma que las cantidades a pagar a cada sujeto pasivo al que resulte de aplicación la Orden recurrida serán las acreditadas y validadas por el órgano competente de las liquidaciones, y en los supuestos en los que las cantidades asignadas a los sujetos resulten superiores a las cantidades declaradas al órgano encargado de las liquidaciones, el Ministerio para la Transición Ecológica establecerá, en su caso, el procedimiento de cierre que se estime más conveniente teniendo en cuenta la información real del proceso de liquidaciones.

Tomando en consideración lo anterior, la información solicitada por la demandante, debe considerarse como una aproximación a las cuantías que, en su caso, recibirán las empresas del grupo de la demandante, pues, tal y como recoge el precitado artículo 4, la cuantía a percibir será el resultado de la suma de las cantidades acreditadas al órgano liquidador y validadas por este, cuantía que será sin duda impugnable por las interesadas, por los cauces legales, si llega el caso.

En relación con los costes de refacturación, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en su sentencia 859/20 (RCA 180/19), de 23 de junio, en términos idénticos a los de la número 837/2020 ( RCA 174/2019), de 22 de junio.

Y por lo que respecta a los intereses trae a colación los pronunciamientos de la Sala en sus ya señaladas sentencias número 859/20 ( RCA 180/19), de 23 de junio, y 837/2020 ( RCA174/2019), de 22 de junio, en las que resolvió la cuestión.

Por lo que respecta a los listados solicitados en periodo probatorio, y tras sucesivos requerimientos a la Administración para que enviase dicha información, la Subdirección General del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto demográfico remitió un informe sobre la prueba solicitada. En dicho informe se afirma que respecto de las empresas que cumplan los requisitos del artículo 1.2 de la Orden impugnada deberán acudir al proceso de liquidación ante la CNMC, como órgano encargado de las liquidaciones (art. 4 de la Orden TEC/271/2019. Afirmando que "serán las propias empresas las que tengan que acreditar el cumplimiento de estos dos requisitos ante la CNMC, en la forma y mediante el cauce procedimental que haya establecido la propia CNMC. No se ha establecido ninguna otra limitación que afecte al ámbito subjetivo de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo".

En dicho informe se añade "Es importante destacar que, según lo que se acaba de señalar, la cuantía a imputar a cada una de las empresas del grupo Iberdrola por cada tributo autonómico será lo que hayan comunicado o bien a la propia Comunidad Autónoma (cuando realizaron el pago del tributo correspondientes) o bien al Ministerio, en el caso de no figurar en la información aportada por la Comunidad Autónoma". El informe concluye respecto al proceso de liquidación lo siguiente "En este proceso existen, por tanto, dos fases: la primera fase en que la información aportada según lo descrito ha servido para la fijación y determinación de los suplementos territoriales aplicables a cada Comunidad Autónoma, y, una segunda fase en que, tras acreditar el cumplimiento de determinados requisitos ante la CNM, ésta, como órgano encargado, procederá a las liquidaciones de los suplementos territoriales den los importes que los sujetos hayan acreditado".

Se dio traslado a las partes para que pudiesen formular alegaciones.

Iberdrola presentó su escrito de alegaciones en el que afirmaba que la documentación remitida no es suficiente para cumplir con los términos del Auto por entender que el listado es incompleto por cuanto el que se remita debe aparecer las cuotas líquidas soportadas por cada sociedad del grupo Iberdrola. Se remite un mero listado en el que se enumeran las empresas del grupo Iberdrola que soportaron tributos autonómicos en el año 2013.

El ministerio ha reconocido que el listado obra en su poder y que la Orden recurrida sí calcula los tributos autonómicos satisfechos por las empresas eléctricas en cada Comunidad Autónoma en el año 2013. También admite que la Orden recurrida procede a la fijación y determinación de los suplementos territoriales aplicables a cada Comunidad Autónoma, por lo que entiende que se está admitiendo que la Orden calcula el importe de los suplementos territoriales sin perjuicio de que en una segunda fase los importes recaudados serán liquidados por la CNMC.

Subsidiariamente, y en caso de que el Ministerio no completase el listado, la Orden recurrida infringiría el principio de transparencia. En caso de no disponer de la información relativa a las cuotas liquidad de las sociedades del grupo Iberdrola que ha tomado en consideración, es evidente que mi representada no dispondría de la información necesaria para saber cómo se han realizado los cálculos de los suplementos territoriales aprobados por la Orden recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 1 de diciembre de 2020, fecha en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso, interpuesto por Iberdrola España SAU, que dice actuar en nombre de varias sociedades pertenecientes al grupo empresarial que desarrollaron actividades de transporte, distribución y producción de energía eléctrica con régimen primado en el ejercicio de 2013, interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Sobre las causas de inadmisibilidad planteadas.

El Abogado del Estado plantea dos causas de inadmisibilidad: la falta de legitimación activa y la inadmisibilidad parcial respecto de las pretensiones referidas a la determinación de los intereses y costes de recuperación en ejecución de sentencia, por falta de determinación de las bases para su liquidación.

En primer lugar, y por lo que respecta a la falta de legitimación, aduce que la entidad Iberdrola España SAU afirma actuar en su condición de sociedad matriz del grupo al que pertenecen un grupo de empresas afectadas por el reintegro de los suplementos territoriales gravados en el 2013. Sin embargo, el representante del Estado afirma que no le consta que sea la sociedad matriz de un grupo que no identifica con precisión, ni que lo fuese en el 2013; tampoco dice conocer las concretas sociedades que lo integran y el grado de participación que en ellas pueda tener la actora. De igual forma, la recurrente carece de la legitimación precisa para pedir en favor de otros sujetos jurídicamente independientes de ella. Puede pedir para sí, no para otros, aunque llegara a acreditar que esos "otros" son sociedades de su grupo.

Debe rechazarse esta causa de inadmisibilidad.

En primer lugar, porque esta misma entidad ha tenido ocasión de actuar, en su condición de sociedad matriz del grupo, impugnando otras Ordenes, antecedentes inmediatos de la que ahora nos ocupa, entre ellas la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica (2013). En dicho recurso se solicitaba también la nulidad de dicha Orden por no incluir en las cantidades a abonar a las empresas que desarrollan actividades eléctricas, además del importe de los tributos autonómicos soportados, el interés legal devengado desde que cada uno de los sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial (si se hubiera aprobado, facturado y recaudado en el año 2013) hasta que se produzca el completo abono de dichos importes, y por no compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras los costes en los que incurran por la regularización del suplemento territorial. Recurso que fue resuelto por STS nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017) en la que no se cuestionó por la Abogacía del Estado su condición de sociedad matriz de este grupo empresarial ni se negó su legitimación activa para actuar en nombre las sociedades que lo integran. Y lo mismo sucedió en la STS nº 775/2020 de 15 de junio de 2020 (rec. 127/2018) que resolvió el recurso interpuesto por IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U, contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijaban los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Por otra parte, y por lo que respecta a este mismo asunto, esta entidad presentó escrito de alegaciones en vía administrativa y la Administración no cuestionó su legitimación activa.

En definitiva, después de haber admitido la legitimación activa de Iberdrola España, como sociedad matriz del grupo empresarial, en los procedimientos judiciales en los que se impugnaban las Ordenes que constituyen el precedente de la que ahora nos ocupa, y que se encuentran íntimamente relacionados con el recurso que ahora se enjuicia, y después de hacerla aceptado también en vía administrativa, la Administración no puede ahora poner en tela de juicio el interés legítimo de dicha entidad. Como ha declarado esa Sala en reiteradísimas ocasiones (por todas, sentencias de 28 de noviembre de 1994, 29 de junio de 2007 (rec. 9811/2004), 8 de mayo de 2015 y 7 de julio de 2016) es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la Administración no puede desconocer en vía contenciosa la personalidad reconocida en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía administrativa con los propios de la vía jurisdiccional.

Por otra parte, en su condición actual de sociedad matriz del grupo en el que se incluyen diferentes sociedades, -identificadas en la demanda y de las que la Administración tiene sobrado conocimiento tal y como se acredita en el informe emitido por la Secretaria General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el reto demográfico- tiene la posibilidad de impugnar aquellas disposiciones que regularizar la situación de los suplementos territoriales por los que han de ser reintegrada. Esa Sala y Sección ha declarado en innumerables ocasiones que "no hay obstáculo" a que las empresas cabeceras de un grupo empresarial reclamen el reintegro de cantidades de otras filiales de su grupo. Así lo señala, por ejemplo, en su reciente sentencia de 3 de febrero de 20203 (recurso núm.184/2018):

"Es sobradamente conocida la jurisprudencia que viene interpretando el art. 19.1. a) LJCA en el que se reconoce legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a "Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo". Y aun cuando la respuesta debe ajustarse a las circunstancias concretas de cada caso se viene afirmando, con carácter general, que la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperase su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea suficiente un mero interés por la legalidad" ( STS de 16-12-2002). Por ello se ha sostenido que debe existir "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto", debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real -no potencial o hipotético- ( STC de 30-10-2000).

La amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el artículo 28.1.a) de la Ley, por exigencias del artículo 24.1 CE, y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llegan hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real. Y para tener legitimación no basta un simple interés por la legalidad y por muy amplio que fuera el sentido que quisiera darse al art. 19 de la Ley 29/98 reconociendo que existe interés legítimo y por tanto legitimación, sólo se produciría cuando el éxito de la pretensión reporta al que la formula beneficio, utilidad, ganancia o provecho; o dicho en sentido negativo, le evitaría un perjuicio repercutiendo de manera efectiva en el ámbito de su actividad y en el conjunto de sus atribuciones." ( STS 11/2/03).

[...]

La sociedad cabecera o matriz del grupo ostenta un interés legítimo, aunque sea indirecto, en las cargas y obligaciones a las que están sometidas las sociedades que se integran en el grupo empresarial, por lo que las aportaciones que las empresas de grupo están obligadas a realizar al Fondo Nacional de Eficiencia Energética afectan a los intereses económicos del grupo en el que se incluyen y, por ende, la sociedad matriz tiene un interés legítimo en impugnar las cargas y contribuciones que pesan sobre las sociedades que lo integran".

En el presente caso, al igual que el supuesto enjuiciado en dicha sentencia, se pretende la devolución de las cantidades satisfechas por dichas empresas y consiguientemente el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada, por lo que en su actual condición de sociedad matriz del grupo, poco importa que no lo fuera en el año 2013, ostenta un interés legítimo, aunque sea indirecto, en las prestaciones a la que tienen derecho las sociedades que se integran en el grupo empresarial, por cuanto afectan a los intereses económicos del grupo en el que se incluyen y, por ende, tiene un interés legítimo en litigar por el existo de una pretensión que redundaría en provecho del grupo empresarial que controla.

Se rechaza es causa de inadmisibilidad.

Se plantea también una inadmisibilidad parcial respecto a las pretensiones referidas a que se le reconozca el derecho a la percepción de los costes de refacturación e intereses en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia. Y ello porque, en contra de lo establecido en el artículo 219 de la LEC, la recurrente no establece las bases sobre las que tal cálculo debería realizarse por lo que no resulta posible diferir a tal fase de ejecución la cuantificación del importe de los gastos de que se trata.

Lo cierto es que en el suplico de su demanda establece las bases de cómo han de calcularse los intereses que reclama, fijando como dies a quo (el año 2013, la fecha "desde cada uno que cada uno de estos sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial"), su dies ad quem ("el 10 de marzo de 2017") al tipo de interés aplicable ("interés legal devengado"). Sin que se precise una mayor aclaración, sin perjuicio de que será el tribunal el que, de aceptar esta pretensión, establecerá la forma de cumplimiento.

Y respecto a los costes de refacturación todavía no se han solicitado su reclamación, pero lo que se solicita es que se indemnicen los gastos en los que se incurra durante el proceso de regularización, y eso considera se determinará cuando las regularizaciones ya hayan terminado y puedan acreditarse esos costes.

No se aprecia la concurrencia de causa de inadmisibilidad alguna, con independencia de su viabilidad que habrá de ser analizada más adelante.

Sobre la inclusión o no de todas las cantidades pagadas como impuestos por las empresas del grupo.

Por lo que respecta al fondo, la empresa recurrente sostiene que con la información de la que dispone y ha sido suministrada por la Administración, no puede saber si la Orden recurrida incluye todos los importes que han de ser reintegrados a las empresas de su grupo. Considera que la Orden impugnada prevé el importe total de tributos autonómicos que se va a considerar a la hora de calcular el suplemento territorial total en cada Comunidad Autónoma (i.e. cuánto dinero se pretende recaudar y se va a repartir entre todas las empresas eléctricas afectadas en cada Comunidad Autónoma) y cuánto va a tener que pagar cada consumidor en cada Comunidad Autónoma en concepto de suplemento territorial (qué importe exacto, con seis decimales, y durante cuántas mensualidades). Considera, sin embargo, que lo que no puede saber con la información actualmente dispone es, si entre los importes considerados por la Orden recurrida para hacer sus cálculos del suplemento territorial, están las cuotas líquidas de los tributos autonómicos soportados en el año 2013 por las empresas de su grupo.

A tal efecto, debe recordarse que la parte solicitó como prueba que se aportase el "listado de los tributos autonómicos soportados por empresas del grupo Iberdrola en el año 2013 que han sido tomados en consideración por el Ministerio al calcular los suplementos territoriales de la Orden recurrida, indicando el importe especifico (la cuantía a imputar) que le corresponde a cada una de estas sociedades por cada tributo autonómico". Este Tribunal consideró que "la Orden recurrida no fija las cantidades, ni global ni individualmente, que deben reintegrarse a las diversas empresas por las distintas Comunidades Autónomas en relación con los suplementos territoriales". Y añadió, "Tal y como afirma el Abogado del Estado, la Orden impugnada establece un procedimiento y unos criterios para la liquidación de los suplementos, sin prejuzgar las cantidades o importes que corresponde recibir. La Orden no establece cantidades o importes concretos sino tan solo criterios y metodología para su determinación futura" razón por la cual la Sala consideró que "el conocimiento del desglose concreto de los datos solicitados en principio no guarda relación alguna con el objeto de disposición impugnada [...] ni que su ausencia limite el derecho de defensa de la parte recurrente".

Y, en efecto, la Orden no establece las cantidades liquidas que deben percibir cada una de las empresas afectadas por el pago de dichos tributos autonómicos.

Iberdrola España considera, no obstante, que necesita poder comprobar si los cálculos de la Orden recurrida están bien hechos, y si entre las sumas recaudadas están los importes soportados por las empresas del grupo Iberdrola España, porque entiende que las cantidades que se repartirán por la CNMC tendrá como tope máximo la suma recaudada de los consumidores en cada Comunidad Autónoma. Sustenta esta afirmación en la previsión contenida en el artículo 4.3 apartado cuarto en el que se afirma "La asignación de la cuantía a cada uno de los sujetos pasivos se llevará a cabo en una proporción de la cuantías a pagar a dicho sujeto pasivo sobre las cuantías totales abonadas dentro de cada Comunidad Autónoma".

Si admitiésemos que la cantidad recaudada de los usuarios -cuyos cálculos se contienen en Anexo I de la Orden por Comunidades Autónomas referida a los precios de los términos de potencia y de energía activa- es la cantidad máxima a repartir, de forma proporcional, entre los sujetos que reúnan los condiciones previstas en el artículo 1.2 de la orden impugnada, tendría razón la parte recurrente, pues la suma recaudada por cada Comunidad Autónoma condicionaría la cantidad a percibir por las diferentes empresas afectadas.

Pero no es esta la interpretación correcta del conjunto de previsiones contenidas en dicha Orden.

En primer lugar porque, tal y como se detalla en el informe remitido por la Administración, para la determinación de los concretos tributos no se han tomado en consideración los tributos soportados de forma individual por cada una de las empresas. Las cantidades a liquidar a cada una de las empresas que cumplan los requisitos previstos en el artículo 1.2 de la Orden se realizarán en la segunda fase del proceso diseñado en la Orden, en concreto, por la liquidación practicada por la CNMC, en atención a los importes acreditados por los sujetos afectados. Será cuando se practique la liquidación por este organismo el momento adecuado para discutir el importe que le corresponde percibir a cada una de las empresas afectadas por el pago de dichos tributos.

En segundo lugar, porque la cantidad recaudada en virtud de las previsiones contenidas en los Anexos de la Orden no puede considerarse como el límite máximo a percibir por las empresas en el proceso de liquidación. Es cierto que la redacción de la Orden es bastante confusa y que la previsión contenida en el artículo 4.3 apartado cuarto, antes transcrita, puede inducir a pensar que una vez recaudado el importe global por Comunidades Autónomas, la cantidad a percibir por todos los sujetos afectados no podrá superar dicho importe.

Pero, a juicio de este tribunal, tal previsión no puede entenderse como un tope o límite máximo que condicionará la cantidad máxima a repartir entre los afectados, que imposibilite resarcirlos aunque las cantidades acreditadas por cada una de las empresas en el proceso de liquidación sea superior. Si la información disponible, no olvidemos que entre ella está la proporcionada por los propios sujetos afectados, es fiable y los cálculos son correctos la cantidad obtenida por las empresas distribuidoras que ingresaran al órgano encargado de las liquidaciones (art. 4.2 de la Orden) servirá para compensar a todas las empresas afectadas y, por ende, el reparto será proporcional entre ellas. Pero, aun en el caso de que los cálculos no fuesen correctos, la propia Orden se encarga de destacar que "la cuantía a pagar por el órgano encargado de las liquidaciones será la suma de las cantidades acreditadas y validadas por este" y en caso de discordancia ente las sumas debidas a cada empresa y la suma total recaudada la Orden dispone que "en los supuestos en los que las cantidades asignadas a los sujetos resulten superiores a la cantidades declaradas al órgano encargado de las liquidaciones, dicho órgano, lo comunicará al Ministerio para la Transición Ecológica a efectos de establecer, en su caso el procedimiento de cierre".

En definitiva, las previsiones contenidas en los Anexos de la Orden no limitan o condicionan la cantidad que como suplementos territoriales deben percibir las empresas que reúnan las condiciones previstas en el art. 2 de la Orden. Y así lo entiende la propia Administración, según admite en el informe emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica en el que se afirma "Se trata de un control expost, no una determinación exante de las cantidades a liquidar. Es más, en la propia Orden recurrida se ha establecido la necesidad de que exista un mecanismo de cierre con el fin de solventar las incidencias que vayan surgiendo una vez se obtenga la información real de las liquidaciones" y se añade más adelante que en la segunda fase "[...] tras acreditar el cumplimiento de determinados requisitios ante la CNMC, ésta como órgano encargado, procederá a las liquidaciones de los suplementos territoriales en los importes que los sujetos hayan acreditado".

Por ello, no procede anular la Orden impugnada por tal motivo, en cuanto no establece las cantidades que han de percibir individualmente cada una de las empresas afectadas, las cuales se determinarán en un momento posterior ante la CNMC.

Sobre los intereses y los gastos de refacturación.

Por lo que respecta a su pretensión referida a la inclusión en la Orden recurrida de los intereses legales devengados desde el año 2013 y no solo los devengados desde el 10 de marzo de 2017.

Este Tribunal en la STS nº 837/2020, de 22 de junio de 2020 (recurso 174/2019) interpuesto por la empresa Naturgy Energy contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, y en el mismo sentido la STS nº 859/2020, de 23 de junio de 2020 (rec. 180/2019) ya tuvo ocasión de resolver esta cuestión.

En dichas sentencias se afirmó que "Cuando la Memoria de la Orden alude al devengo de intereses "[...] desde la fecha de notificación del auto el 10 de marzo de 2017" no hace sino atenerse a lo acordado por esta Sala en auto de 2 de abril de 2018, que resolvió incidente suscitado con ocasión de la ejecución de nuestra sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013)".

En efecto, en materia de intereses el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013) dejó establecido lo siguiente: "[...] 10/ Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017" (F.J. 5º, apartado 10/).

Por tanto, no cabe considerar contrario a derecho, ni, desde luego, contrario a lo resuelto por esta Sala, que la Memoria de la Orden contemple el devengo de intereses desde la fecha de notificación del auto del 10 de marzo de 2017, pues, según acabamos de ver, esto es precisamente lo que había acordado esta Sala en el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013).

Y por lo que respecta a la procedencia de incluir la reparación por los costes de refacturación, la cuestión ha sido ya examinada por esta Sala con ocasión de recursos interpuestos por diversas empresas contra las órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018, que, como sabemos, constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden TEC/271/2019 ahora impugnada. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017, F.J. 4º) y nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017, F.J. 8º).

Esta última sentencia de 14 de marzo de 2019 (recurso 175/2017), que estimó en parte el recurso interpuesto por Naturgy Energy Group, S.A. contra la Orden ETU/35/2017, señala en su F.J. 8º que :

"[...] declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho a que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria, lo que conduce a la conclusión de reconocer a la parte recurrente el derecho que reclama a que se le abone el coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la orden ETU/35/2017 impugnada, y a tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos".

En el caso que ahora examinamos la demandante no formula de manera expresa y directa la pretensión indemnizatoria pero lo hace, sin duda, de manera indirecta o implícita cuando pide que la sentencia "[...)] Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que elabore una metodología de cálculo adecuada en relación con, i) la recuperación de los costes vinculados a las refacturaciones de los suplementos territoriales, [...]"".

Debe también destacarse que la cuestión relativa al coste de las refacturaciones derivadas de la Orden TEC/271/2019 fue ya abordada por esta Sala en el auto de 27 de mayo de 2019, que resolvió uno más de los numerosos incidentes planteados con relación a la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013), y en las sentencias STS nº 837/2020, de 22 de junio de 2020 (recurso 174/2019) y STS nº 859/2020, de 23 de junio de 2020 (rec. 180/2019).

En ese Auto de 27 de mayo de 2019 (F.J. 2º, apartado 3) reseñábamos algunos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden TEC/271/2019 y recogíamos las manifestaciones realizadas por la Abogacía del Estado en aquel incidente en el sentido de que la Orden satisface las pretensiones de la parte recurrente "inclusive los costes de refacturación y los intereses". Y por todo ello el Auto resolvió el incidente en el sentido de tener por ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 102/2013; si bien el propio Auto señalaba que los interesados podían interponer recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, lo que efectivamente hicieron varias entidades, entre ellas Iberdrola España SAU aquí recurrente, que pide un pronunciamiento específico en orden al resarcimiento por el coste de las refacturaciones.

Pues bien, en consonancia con lo declarado en aquellas otras sentencias a las que antes nos hemos referido, procede que declaremos el derecho de la demandante a que se le abone el coste de las refacturaciones que deban hacerse en aplicación de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo; y a tal efecto la Administración deberá determinar el modo de fijar su importe y la forma de hacer efectivo su abono.

Costas.

Por las razones que hemos expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva; no procediendo la imposición de las costas de este proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.