STS 859/2020, 23 de Junio de 2020

La representación procesal de VIESGO GENERACIÓN SL (luego REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU), interpuso recurso contencioso-administrativo el día 10 de mayo de 2019 ante este Tribunal Supremo, donde se ha seguido con el número 180/2019, contra la Orden TEC/ 271/2016, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia y Navarra, relacionados con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Admitiéndose a trámite se reclamó el expediente administrativo correspondiente.

Recibido el expediente, mediante Diligencia de Ordenación de 3 de octubre de 2019, se hizo entrega al actor para formalizar demanda.

En su escrito de demanda presentado el 30 de octubre de 2019, el representante de REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU (antes Viesgo Generación SL), alegó los hechos siguientes motivos de impugnación:

1. - La Orden impugnada es contraria a Derecho en cuanto no incluye el coste de las refacturaciones que es preciso realizar a fin de ejecutar íntegramente las sentencias de este Tribunal Supremo. Alega la infracción del principio de indemnidad frente a una actuación administrativa contraria a Derecho. Vinculado con lo anterior, la imposición a las compañías comercializadoras de las obligaciones previstas por la Orden impugnada sin el establecimiento de un mecanismo compensatorio carece de amparo jurídico.

2. - Pretensiones deducidas: al amparo del art. 31 LJCA

1. que se declare la nulidad de la Orden impugnada en cuanto no incluye los costes de refacturación e información que es preciso realizar a fin de ultimar la íntegra ejecución de las sentencias de ese Tribunal Supremo

2. que se reconozca a mi mandante (en su condición de sociedad matriz de las sociedades comercializadoras REPSOL COMERCIALIZADORA DE ELECTRICIDAD Y GAS SLU; y REGSITI COMERCIALIZADORA REGULADA SLU) el derecho a la percepción de las cantidades, debidamente actualizadas, relativas a los referidos costes de refacturación e información.

Termina suplicando dicte en su día sentencia en la que se estime el recurso de conformidad con las pretensiones anulatorias y de plena jurisdicción deducidas en el Fundamento de Derecho segundo y con el alcance ahí señalado. Fija la cuantía del procedimiento como indeterminada, y solicita el trámite de conclusiones escritas.

Dado traslado para contestación a la demanda, el ABOGADO DEL ESTADO en su escrito de 26 de noviembre de 2019, tras realizar las alegaciones que consideró oportunas a su derecho, plantea la causa de inadmisibilidad:

--por falta de legitimación de la parte actora, porque no se da por cierta el que sea la sociedad matriz de un grupo que englobe a las sociedades Repsol Comercializadora de Electricidad y Gas SLU y Regsiti Comercializadora Regulada SLU. Y tampoco consta el grado de participación, que la actora pueda tener en el capital social de las que dice son compañías comercializadoras de su grupo.

--En segundo término, porque carece de la aptitud necesaria para pedir lo que pide en el recurso (legitimatio ad causam) que es que se le reconozca a ella el derecho a ser indemnizada y a obtener una indemnización efectiva por razón de los costes que han tenido o tendrán que soportar otras compañías, jurídicamente independientes y en principio ajenas. El interés legitimador en casos como este debe ser personal y directo y puesto que no puede pedir para sí el reconocimiento y la compensación de unos perjuicios (gastos e intereses) que tendrán que soportar quienes incurran directamente en ellos.

--Debe inadmitirse en lo que se refiere a la pretensión de resarcimiento de los gastos ocasionados por los deberes de información que pesan sobre REPSOL COMERCIALIZADORA DE ELECTRICIDAD Y GAS SLU, y REGSITI COMERCIALIZADORA REGULADA SLU, puesto que se trata de unos gastos indeterminados y ajenos a las tareas de refacturación que deberán realizarse.

--Igualmente considera inadmisible la pretensión de que se le reconozca el derecho a la percepción de los costes de refacturación en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia.

--Y respecto a lo que Repsol llama el alcance de las pretensiones, y plantea que las pretensiones declarativas y de plena jurisdicción se refieren a los costes derivados de las obligaciones de refacturación e información impuestas por la Orden ETU/35/2017 y la Orden TEC/271/2019, esto es, también a los costes dimanados de la Orden ETU/35/2017.

--Tampoco debe admitirse la pretensión de nulidad de toda la Orden porque la propia actora reconoce que el art. 3 de la Orden impugnada es el precepto de referencia y solo a él y a su contenido se imputa la ilegalidad que se plantea.

--De igual manera cuestiona la admisibilidad de la pretensión dirigida a extender la reclamación de Repsol con motivo de la impugnación de la Orden TEC/271/2019 a los perjuicios causados por la Orden ETU/35/2017, y ello porque Viesgo (hoy denominada REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU) no reclamó compensación alguna y fue parte recurrida en tal contencioso.

Solicita dicte sentencia declarando el recurso inadmisible o, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando la disposición recurrida, con costas.

Por Decreto de 28 de noviembre de 2019 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada. Y se abrió el trámite de conclusiones sucintas.

A la vista de las manifestaciones sobre la inadmisibilidad del recurso la parte actora aporto documentación acreditativa de ser la sociedad matriz de las empresas alegadas, así como su participación en el capital social.

El trámite de conclusiones fue evacuado por la recurrente REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU, que se defendió de las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado.

La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO a su vez, evacuó el trámite de contestación, reiterando su petición de inadmisibilidad.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose al efecto el día 19 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 9 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El procedimiento se ha deliberado de forma conjunta con los recursos 1/174/2019 y 1/185/2019, en los que se impugna la misma Orden TEC/271/2019.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 180/2019 lo formula la representación de REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU, contra la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.

Como hemos señalado en el antecedente sexto, la Sala ha examinado el presente recurso de manera conjunta con los recursos contencioso-administrativos nº 174/2019 y 185/2019, dirigidos por distintos recurrentes contra la misma Orden TEC/271/2019 de 6 de marzo, que es aquí objeto de impugnación.

Antes de analizar cada uno de los argumentos expuestos debemos analizar la alegación de falta de legitimación de la mercantil recurrente, REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU, opuesta por la Abogacía del Estado en su contestación de la demanda.

Dicha representación procesal formula la objeción de falta de legitimación de la recurrente REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU, en primer lugar por que no resulta acreditado que la actora sea efectivamente la sociedad matriz de un grupo que englobe las sociedades "REPSOL Comercializadora de Electricidad y Gas SLU" y de "Regsiti Comercializadora regulada SLU", afirmando que no se acredita ni justifica el grado de participación en el capital social de dichas sociedades. Añade a la anterior, la falta de legitimación de la recurrente en su condición de sociedad matriz para formular las reclamaciones en la forma que lo hace, pues carece de la aptitud necesaria en relación a la pretensión indemnizatoria que afecta a sociedades en cuyo capital participa puesto que el interés legitimador debe ser personal y directo pues no puede pedir para sí el reconocimiento y la compensación de unos perjuicios que tendrán que soportar quienes incurran directamente en ellos, esto es, otras compañías en principio jurídicamente autónomas e independientes.

Pues bien, no cabe acoger tal obstáculo procesal opuesto por la Abogacía del Estado. En primer lugar cabe reseñar que el 11 de diciembre de 2019 la recurrente aportó a autos la documentación relativa a la compañía mercantil REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU consistente en Notas simples del Registro Mercantil de Santander (Doc.1), que acredita que en el momento de la interposición del recurso, en efecto, existía la relación entre la actora y las reseñadas comercializadoras, de modo que la recurrente era la sociedad matriz del grupo, razón por la que cabe rechazar esta alegación. Y en segundo término, tampoco cabe aceptar las razones expuestas vinculadas a la pretensión indemnizatoria, pues la estimación de dicha pretensión indemnizatoria reportaría en definitiva un beneficio o ventaja en el núcleo de sus intereses económicos de la actora, en la medida que el reconocimiento de los costes de refacturación repercute de forma positiva, aún de forma indirecta en los intereses económicos. Procede así considerar que existe una relación material entre los intereses propios de la recurrente REPSOL y el objeto de la pretensión, -la nulidad de la Orden TEC/271/2019 impugnada en cuanto a la inclusión en los costes de refacturación y la indemnización de aquellos dejados de percibir- de suerte que la anulación de la Orden impugnada y el reconocimiento de la suma reclamada le confiere un claro efecto beneficioso en su esfera de intereses económicos. En definitiva, la parte recurrente ha concretado de manera suficiente la concurrencia de un "interés legitimador" en relación con la Orden impugnada, de modo que procede el rechazo de la objeción formulada.

En el suplico de la demanda formulada por REPSOL GENERACIÓN ELÉCTRICA SLU, solicita que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Declare la nulidad de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo en cuanto no incluye los costes de refacturación e información que es preciso realizar a fin de ultimar la íntegra ejecución de las Sentencias de ese Tribunal Supremo.

   Y que se reconozca a Repsol Generación Eléctrica SLU (en su condición de sociedad matriz de las sociedades comercializadoras REPSOL COMERCIALIZADORA DE ELECTRICIDAD Y GAS SLU, y RÉGSITI COMERCIALIZADORA REGULADA SLU) el derecho a la percepción de las cantidades, debidamente actualizadas, relativas a los referidos costes de refacturación e información.

   Por lo que se refiere a la cuantificación de los costes de referencia, esa operación ha de efectuarse en la fase de ejecución de sentencia. Como ha señalado esta Sala en sentencias de 8, 12 y 14 de marzo de 2019, para proceder a dicha cuantificación "la Administración deberá aprobar la metodología necesaria".

2. Para determinar su alcance, las pretensiones declarativas y de plena jurisdicción enarboladas se refieren a los costes derivados de las obligaciones de refacturación e información impuestas por la Orden ETU /35/2017, y la Orden TEC/271/2019 aquí impugnada.

   Las pretensiones deducidas se refieren también a los costes dimanados de la Orden ETU/35/2017 por el propio objeto de la Orden aquí impugnada. Esto constituye el último instrumento jurídico que se integra en el "grupo normativo" dirigido a dar cumplida ejecución a las sentencias del Tribunal Supremo. Por este motivo, la Orden 271/2019 hubo de incluir un mecanismo de compensación completo e integral, relativo a todos los costes que han sufrido las compañías comercializadoras en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas a fin de ultimar la ejecución de las meritadas Sentencias. Sin embargo la Orden impugnada omitió tal mecanismo compensatorio, radicando aquí la infracción del ordenamiento jurídico denunciado.

   La falta de determinación por la Orden ETU/35/2017 de un mecanismo compensatorio constituyó una omisión contraria a Derecho (como concluyeron las sentencias de 8, 12 y 14 de marzo de 2019). Cometida esta irregular omisión -continua su alegato-, es indudable que la Administración ha de ponerle fin a través del instrumento jurídico adecuado para ello. Tal instrumento jurídico es la Orden ministerial por la que se ultima el proceso ejecutorio de las Sentencias del Tribunal Supremo, de lo que se colige que aprobar una orden ministerial a tal efecto y excluir un mecanismo compensatorio completo e integral supone consolidar una omisión contraria a Derecho, y, por ende, incurrir en ella. Esto es lo que ha acontecido con la Orden impugnada, la cual no solo ha confirmado la inactividad ilegal previamente cometida por la Orden de 2017, sino que la ha confirmado y extendido en el tiempo y sus efectos. Por este motivo, las pretensiones deducidas se refieren a los costes dimanados, no solo de la Orden impugnada, sino también de la Orden ETU/35/2017.

   Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce que la Orden TEC/271/2019 es nula por infracción del artículo 17.4 de la ley 54/1997 y del artículo 16 de la ley 24/2013. La argumentación se sustenta en lo dicho ahora en forma resumida, tal vulneración se concreta -según la recurrente- en los siguientes aspectos:

   La Orden impugnada no incluye el coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la precedente Orden. Invoca lo declarado por esta Sala en sentencia de 14 de marzo de 2019, que vino a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que interpuso la entidad Naturgy Energy Group, S.A. allí demandante contra la Orden ETU/35/2017 de 23 de enero.

Para un adecuado examen de las cuestiones planteadas en este proceso procede recordar algunas notas sobre el origen de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, que es aquí objeto de impugnación. Si bien, como las partes actora y demandada sin duda conocen la secuencia de lo sucedido -así lo demuestran en sus respectivos escritos- sólo reseñaremos a continuación, de manera sintetizada, algunos de los hitos más relevantes.

1. - Las tarifas y primas y los peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013) se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando la sentencia que el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   A su vez, por sentencia nº 2040/2016 de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 378/2013) se declara que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes promovidos no sólo por los recurrentes en aquellos procesos sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, sobre las que ya nos hemos pronunciado en varias sentencias a las que luego nos referiremos y que son es los antecedentes inmediatos de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, que es objeto de este proceso.

   A.- En la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

   El Preámbulo de esta Orden explica que con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la Orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial.

   (...) Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación

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   B.- Por su parte, con relación a las restantes comunidades autónomas, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, tiene, según explica su Preámbulo, un objetivo doble:

   (...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...] En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, qué concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas. En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información. Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso

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   C.- Por último, la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, establece los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y establece asimismo el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales. Esta Orden ofrece en su preámbulo, en lo que ahora interesa, las siguientes explicaciones:

   (...) Con el fin de dar cumplimiento, aun de forma parcial, a los tales pronunciamientos judiciales, se aprobó la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Para proceder al cumplimiento completo de las citadas sentencias, en mayo de 2017 se requirió a las Comunidades Autónomas para que remitieran los datos necesarios con el fin de concretar e identificar a los sujetos pasivos que desarrollen actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y con régimen retributivo adicional así como las cuantías líquidas devengadas para determinados tributos o recargos en el periodo impositivo correspondiente al ejercicio 2013. Tomando en consideración la información remitidas por las Comunidades Autónomas y la información del Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de su página web, resultó razonable establecer, de manera complementaria, un sistema de recogida de información por parte del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para aquellos los sujetos que hubieran tributado en Comunidades Autónomas que no habían aportado la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales. Así, con fecha 30 de enero de 2018 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Con fecha 2 de abril, se pronuncia el Tribunal Supremo en incidente de ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014, en el que indica, entre otras cuestiones que junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. Asimismo, establece que las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de incidente de ejecución de fecha 10 de marzo de 2017. Es por ello que se volvió a requerir la colaboración de todas las Comunidades Autónomas y, de forma adicional, se habilitó una aplicación en la sede electrónica del Ministerio (denominada SOTER) para que los sujetos pasivos de los impuestos recogidos en la citada Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, entregasen la documentación justificativa necesaria. Así, en el BOE de 7 de junio de 2018 se dio publicidad a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 5 de junio de 2018, y por el que se abre el plazo para la presentación de la información necesaria para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a los suplementos territoriales a través de la sede electrónica del extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.

   Con el fin de ejecutar íntegramente las sentencias citadas, en la presente orden se fijan los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de todas las Comunidades Autónomas que hubieran tenido los tributos fiados en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, a partir de cuya recaudación, se procederá a la compensación a los sujetos que hayan sido gravados con los tributos referidos en cada Comunidad Autónoma. Asimismo, se establece el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. Han quedado excluidas las Comunidades Autónomas de Illes Balears, Canarias y País Vasco del ámbito de esta propuesta de orden. De acuerdo con el procedimiento de recogida de información señalado, no se han recabado datos suficientes para la determinación de los suplementos correspondientes. Así, y de acuerdo con la información aportada, ninguna de estas tres comunidades tenía en el ejercicio 2013 figuras tributarias relacionadas con los suplementos, además, no se ha recibido información adicional por ningún medio habilitado por el Ministerio, por lo que no se establecen suplementos territoriales para el año 2013, considerándose, no obstante, ejecutada la sentencia objeto de esta Orden al no haberse presentado información de ningún sujeto pasivo. Asimismo, se excluye a la Comunidad Autónoma de La Rioja, de Castilla La Mancha y de la Comunitat Valencia puesto que se ha constatado que la cuantía remitida por dichas comunidades y que sirvió de base para la determinación de los suplementos de la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero, son prácticamente las mismas que las que se obtiene tras el procedimiento de recogida de información indicado. Respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña se procede a aprobar los precios de peajes necesarios para recaudar las cuantías resultantes de la diferencia entre las obtenidas del proceso de recogida de información indicado y las que en su día comunicó la citada Comunidad. Por lo tanto, los precios totales de los suplementos territoriales en la Comunidad Autónoma de Cataluña sería la suma de los precios aprobados en la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero y los establecidos en la presente Orden. En este sentido y, con el fin de informar a los consumidores, se incluye un modelo de carta informativa específica para los consumidores afectados por esta medida. Para el cálculo de los suplementos territoriales se han tomado los importes declarados por cada una de las Comunidades Autónomas citadas en relación con los tributos establecidos en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que gravan las actividades con retribución regulada para el año 2013, los certificados remitidos por cada sujeto a través de la aplicación electrónica del ministerio y el resto de información acreditativa remitida por los sujetos al ministerio, así como la información sobre el número de consumidores, potencia facturada, consumo y facturación desagregado por Comunidades y Ciudades Autónomas referida al año 2013 contenida en el Informe sobre la propuesta de orden por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes a 2013 aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) con fecha 17 de enero de 2017. Además de ello, se ha considerado en los cálculos que en 2013 los precios de los peajes de acceso de aplicación fueron los establecidos en la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, entre el 1 de enero y el 31 de julio, y los fijados en la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, a partir de 1 de agosto y hasta el 31 de diciembre. Asimismo, se ha considerado que el abono de los intereses que en su caso correspondan no deben ser integrados como cuantía a cubrir a través de los peajes que paguen los consumidores. [...] Para la ejecución de lo dispuesto en esta disposición resulta necesario, además, fijar tanto el procedimiento de cálculo como las particularidades del procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales [...]

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Ya hemos tenido ocasión de explicar en diferentes ocasiones la razón de que la Orden ETU/35/2017 viniese referida únicamente a los suplementos territoriales de las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, quedando fuera de su ámbito de aplicación las restantes Comunidades Autónomas. Sirva de muestra la exposición que hicimos al respecto en nuestra sentencia nº 185/2019, de 18 de febrero (recurso 430/2017, F.J. 7º).

Como allí señalábamos, sucedió que, habiendo sido requerido el Ministerio por esta Sala para la ejecución de lo resuelto en nuestras sentencias de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso- administrativo 102/2013) y de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 378/2013), se dictó la Orden ETU/35/2017, que venía a dar cumplimiento a las citadas sentencias si bien de forma parcial, esto es, con relación a aquellas comunidades autónomas de las que se disponía de información suficiente, quedando pendiente el cumplimiento de las sentencias en lo relativo a los suplementos territoriales de las demás comunidades autónomas.

A tal efecto se dictó luego la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que, como explica en su Preámbulo, se dicta con un objetivo doble: de un lado, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso; de otra parte, desarrollar un mecanismo de recogida y tratamiento de la información a fin de concretar y cuantificar tales suplementos territoriales.

Es claro, por tanto, que la ejecución de las sentencias de esta Sala a las que nos venimos refiriendo no se agota con la Orden ETU/35/2017; y tampoco queda completada con la Orden ETU/66/2018. Todo ello tuvimos ocasión de explicarlo en nuestro auto de 2 de abril de 2018, dictado en uno de los numerosos incidentes de ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013). En dicho auto se rechazó la pretensión que allí se formulaba de que declarásemos la nulidad de la Orden ETU/66/2018; y también dejábamos claramente establecido que no considerábamos íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017, dictado también en ejecución de dicha sentencia (F.J. 5º y parte dispositiva del citado auto de 2 de abril de 2018).

En fin, esta secuencia regulatoria constituida por las Órdenes ETU/35/2017, ETU/66/2018, TEC/271/2019, de 6 de marzo, ha sido examinada por esta Sala en recurso contencioso- administrativo 127/2018, en el que era objeto de impugnación la segunda de las órdenes citadas (Orden ETU/66/2018). Dicho recurso 127/2018 ha sido resuelto por nuestra reciente sentencia nº 775/2020, de 15 de junio, de cuyo F.J. 6º extraemos el siguiente fragmento:

(...) Ante todo debe señalarse que la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que estableció los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, señala en su preámbulo, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "[...] Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación [...]". Y en consonancia con lo indicado en el preámbulo, el artículo 4 de la propia Orden ETU/35/2017, relativo a la "liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales", establece en su apartado 5 lo que sigue: "Artículo 4. Liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales. [...] 5. Al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las liquidaciones enviará en el plazo de un mes un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el que se refleje el detalle de las cuantías y sujetos afectados y, en su caso, una propuesta de modificación de los suplementos aprobados y de los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación, si se recibiera información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales que constituyen el objeto de la orden". Por tanto, es claro que ya la Orden ETU/35/2017, al tiempo que fijaba, con respecto a las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, los suplementos territoriales correspondientes al ejercicio 2013, dejaba expresamente señalado que, en virtud de información adicional sobrevenida, podría producirse una modificación de los suplementos allí aprobados, con la consiguiente regularización de las cantidades que ya hubiesen sido objeto de facturación. Y esto es precisamente lo que viene a hacer la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, con relación a las comunidades de Cataluña, La Rioja y Comunidad Valenciana (no así, en cambio, respecto de la Comunidad de Castilla-La Mancha. En efecto, el preámbulo de la Orden ETU/66/2018 señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "[...] Asimismo, se establecerá el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013". Y, en concordancia con esa previsión del preámbulo, el artículo 1 define el objeto de la ETU/66/2018 en los siguientes términos: " Artículo 1. Objeto. 1. Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, así como de las demás concordantes, el desarrollo del mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de cada una de las Comunidades Autónomas que en dicho ejercicio aplicaran tributos o recargos que deban ser tenidos en cuenta a los efectos del referido precepto, cuyas cuantías han de ser certificadas por las mismas. Este mecanismo será de aplicación a los sujetos que, durante el ejercicio 2013, hubieren tributado en las siguientes Comunidades Autónomas: Andalucía, Cantabria, Cataluña, Castilla y León, Comunidad Foral de Navarra, Comunitat Valenciana, Extremadura, Illes Balears, Islas Canarias, La Rioja, y Principado de Asturias. 2. Asimismo, se determinan en el anexo I los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los suplementos territoriales". Existiendo en la Orden ETU/35/2017 la previsión en la que expresamente se contemplaba la posibilidad de que se produjese una modificación de los suplementos territoriales que allí se establecían, con la consiguiente regularización de las cantidades que ya hubiesen sido objeto de facturación, no cabe considerar contrario a derecho, o siquiera anómalo, que la Orden ETU/66/2018 ahora impugnada haya venido a dar continuidad a aquella previsión estableciendo que el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales que en dicha Orden se regula pueda aplicarse también a algunas de las comunidades autónomas a las que se refería la Orden ETU/35/2017. Y aun cabe añadir que el resultado de la información recabada por el cauce que se regula en la Orden ETU/66/2018 aquí controvertida dio lugar a que se dictase luego la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales [...]

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Entrando ya a examinar las concretas cuestiones y pretensiones que se formulan en este proceso, la representación de Repsol Generación Eléctrica SLU (antes Viesgo Generación SL) pide, en primer lugar, que se declare la nulidad de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, al no reconocerse el derecho de la demandante a recuperar todos los costes incurridos para efectuar las refacturaciones derivadas de la Orden impugnada.

La cuestión ha sido ya examinada por esta Sala con ocasión de recursos interpuestos por diversas empresas contra las órdenes ETU/35/2017 y ETU/66/2018, que, como sabemos, constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden TEC/271/2019 ahora impugnada. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias nº 305/2019, de 8 de marzo (recurso 174/2017, F.J. 4º) y nº 345/2019, de 14 de marzo (recurso 175/2017, F.J. 8º).

Esta última sentencia de 14 de marzo de 2019 (recurso 175/2017), que estimó en parte el recurso interpuesto por Naturgy Energy Group, S.A. contra la Orden ETU/35/2017, señala en su F.J. 8º que « (...) declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho a que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria, lo que conduce a la conclusión de reconocer a la parte recurrente el derecho que reclama a que se le abone el coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la orden ETU/35/2017 impugnada, y a tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos».

En el caso que ahora examinamos la demandante no formula de manera expresa y directa la pretensión indemnizatoria pero lo hace, sin duda, de manera indirecta o implícita cuando pide que la sentencia « (...) Ordene al Ministerio para la Transición Ecológica que elabore una metodología de cálculo adecuada en relación con, i) la recuperación de los costes vinculados a las refacturaciones de los suplementos territoriales, [...]».

Debe también destacarse que esta cuestión relativa al coste de las refacturaciones derivadas de la Orden TEC/271/2019 fue ya abordada por esta Sala en el auto de 27 de mayo de 2019, al que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo, que vino a resolver uno más de los numerosos incidentes planteados con relación a la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013).

En ese Auto de 27 de mayo de 2019 (F.J. 2º, apartado 3) reseñábamos algunos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden TEC/271/2019 y recogíamos las manifestaciones realizadas por la Abogacía del Estado en aquel incidente en el sentido de que la Orden satisface las pretensiones de la parte recurrente "inclusive los costes de refacturación y los intereses". Y por todo ello el Auto resolvió el incidente en el sentido de tener por ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 102/2013; si bien el propio Auto señalaba que los interesados podían interponer recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, lo que efectivamente hicieron varias entidades, entre ellas Repsol Generación Eléctrica SLU aquí recurrente, que pide un pronunciamiento específico en orden al resarcimiento por el coste de las refacturaciones.

Pues bien, en consonancia con lo declarado en aquellas otras sentencias a las que antes nos hemos referido, en particular la sentencia de 14 de marzo (recurso 175/2017), y como complemento de lo declarado por esta Sala en el citado auto de 27 de mayo de 2019, procede que declaremos el derecho de la demandante a que se le abone el coste de las refacturaciones que deban hacerse en aplicación de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo; y a tal efecto la Administración deberá determinar el modo de fijar su importe y la forma de hacer efectivo su abono.

En lo que se refiere al cálculo de intereses, dijimos en la sentencia de 19 de mayo de 2020 que aunque la sentencia de 11 de junio de 2014 no hacía pronunciamiento en materia de intereses, es cierto que en resoluciones posteriores esta Sala ha declarado ya su procedencia, cuestión que no es aquí controvertida pues lo único que se discute es la fecha desde la que deben computarse.

Cuando la Memoria el Análisis de Impacto Normativo examina el contenido de la Orden ahora impugnada (apartado 2.1, páginas 13 y siguientes de la Memoria), al referirse a lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden indica lo siguiente:

(...) El órgano encargado de las liquidaciones, con el fin de proceder a las liquidaciones, tendrá que validar la información a la que se hace referencia en el artículo 1.2 de la presente propuesta de orden. Para determinar la cuantía a pagar a cada sujeto, el órgano encargado de las liquidaciones deberá tomar las cuantías tenidas en cuenta para la determinación de los peajes de esta orden, comprobar la correcta acreditación del pago por lo sujetes y determinar los intereses legales que correspondan desde el 24 de mayo de 2017. Esta fecha corresponde a la fecha de notificación del auto de 10 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo recaído en el incidente de ejecución de sentencia, tal y como ha señalado el propio Tribunal Supremo en el otro auto de fecha 2 de abril de 2018

(página 15 de la Memoria).

Como oportunamente destaca el representante procesal de la Administración, cuando la Memoria de la Orden alude al devengo de intereses "...desde la fecha de notificación del auto el 10 de marzo de 2017" no hace sino atenerse a lo acordado por esta Sala en auto de 2 de abril de 2018, que resolvió incidente suscitado con ocasión de la ejecución de nuestra sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013), a la que ya nos hemos referidos en diversas ocasiones. Y es indudable que la aquí recurrente Repsol Generación Eléctrica SLU conoce ese dato, pues esta entidad que entonces se denominaba E.ON España SL fue parte en aquel proceso y en el concreto incidente que el citado Auto de 2 de abril de 2018 vino a resolver.

En efecto, en materia de intereses el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013) dejó establecido lo siguiente: "(...) 10/ Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017"(F.J. 5º, apartado 10/).

Por tanto, no cabe considerar contrario a derecho, ni, desde luego, contrario a lo resuelto por esta Sala, que la Memoria de la Orden contemple el devengo de intereses desde la fecha de notificación del auto del 10 de marzo de 2017, pues, según acabamos de ver, esto es precisamente lo que había acordado esta Sala en el citado auto de 2 de abril de 2018 (recurso 102/2013).

Sostiene la mercantil demandante, según hemos visto, que deben reconocerse también los costes de refacturación derivados de la orden ETU/35/2017 por tratarse de un "todo unitario" de modo que atendiendo a la secuencia antes expuesta, procedía la inclusión de los costes reseñados.

No obstante, tal pretensión no tiene cabida en el presente recurso contencioso dirigido a la impugnación de la Orden TEC/271/2019, siendo este el único y exclusivo objeto del presente recurso, sin que quepa adicionar pretensiones indemnizatorias correspondientes a los efectos de la nulidad de otra distinta Orden ETU/35/2017 pues ello excede con mucho del objeto de la controversia ceñida a la corrección de la Orden aquí recurrida. Y aunque es cierto que los costes de refacturación derivados de la Orden ETU/35/2017, guardan relación con la Orden TEC 271/2019 aquí impugnada, ello no autoriza a la consideración de que se trata a estos efectos de un mismo "grupo normativo" a los efectos de que incluyamos una declaración singular respecto a la primera Orden que no es la impugnada, como pretende la recurrente, de modo que nuestro pronunciamiento ha de ceñirse a las concretas determinaciones de la Orden TEC 271/2019, de 6 de marzo, que da cumplimiento a nuestras precedentes sentencias en los términos antes expuestos.

Por las razones que hemos expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva; no procediendo la imposición de las costas de este proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.