ATS, 1 de Diciembre de 2021

En el presente recurso contencioso-administrativo núm. 417/2017, se dictó sentencia el 12 de marzo de 2019, cuyo fallo dice literalmente:

" Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.), contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Segundo.- Declarar que la Orden ETU/35/2017 es contraria a derecho en cuanto no incluye los intereses correspondientes a las cantidades pagadas como consecuencia de los suplementos territoriales a que se refiere la Orden y que no se contemplaron en su momento en las órdenes de peajes relativas al año 2013, así como en cuanto a la no inclusión del coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la misma. En consecuencia, la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos.

Tercero.- Reconocer el derecho de la entidad EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) a la percepción de las cantidades referidas en el número anterior en relación con los intereses que se reclaman y el coste de las refacturaciones que se realicen para cumplir lo ordenado en esta sentencia.

Cuarto.- No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo".

Esta sentencia estimaba en parte el recurso interpuesto por la entidad EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) como se expuso en su fundamento de derecho decimoprimero que transcribimos a continuación:

DECIMOPRIMERO.- Sobre la compensación por gastos.

La demandante interesa que se ordene a la Administración que fije una retribución, a cuantificar en ejecución de sentencia, que compense los costes derivados de las cargas administrativas impuestas a la recurrente, a sus sociedades participadas y a las pertenecientes a su grupo empresarial, como consecuencia de las resoluciones judiciales que han condenado a la Administración demandada.

En concreto, alega, invocando los principios de seguridad jurídica, en su vertiente de "buena regulación", eficacia y proporcionalidad que con la Orden impugnada, los sujetos afectados ya han tenido que realizar una serie de refacturaciones. Para realizarlas, han tenido que realizar una serie de inversiones para modificar los sistemas y destinar personal para su cumplimiento. Estos costes no han sido reconocidos en la Orden impugnada, que no es una norma sectorial más, sino una norma destinada a dar cumplimiento a una serie de resoluciones judiciales que han condenado a la Administración. Y, aunque no son objeto del presente recurso, las restantes normas dirigidas a enmendar la actuación contraria a Derecho de la Administración, también imponen -e impondrán- cargas adicionales que deben ser minimizadas y, por supuesto, reconocidas a los sujetos que las financian.

Pues bien, este motivo es análogo al invocado en los recursos núms. 174/2017 y 175/2017. Y en la sentencia de 8 de marzo de 2019 -recurso núm. 174/2017 - hemos dicho:

"CUARTO.- Sobre la alegación relativa a intereses y refacturaciones.

En el fundamento jurídico anterior hemos establecido que el parámetro de legalidad con el que ha de enjuiciarse la orden impugnada es la valoración de si el Ministerio ha dado debido cumplimiento a las sentencias de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 dictadas por esta Sala en respuesta a la impugnación de las órdenes de peajes, tarifas y primas IET/221/2013 e IET/1491/2013 del año 2013. Como hemos indicado ya la tacha que encontramos en tales órdenes y por las que se estimaron en parte los recursos resueltos en dichas sentencias fue la no inclusión de los suplementos territoriales destinados a compensar los impuestos y recargos que hubieren establecido las Comunidades Autónomas y entes locales, inclusión que en aquél preciso momento era preceptiva.

Ahora bien, siendo esa la ratio decidendi de las mencionadas sentencias que constituye el parámetro de enjuiciamiento de la legalidad de la orden ahora impugnada, ello no impide tener presente que las referidas sentencias suponían imputar a la Administración una actuación contraria a derecho que significó para las empresas eléctricas afectadas no recuperar las cantidades correspondientes a los tributos y recargos establecidos por las Comunidades Autónomas en 2013 y que debían haber sido contemplados en las órdenes de peajes de dicho año mediante los referidos suplementos territoriales. Debemos examinar por tanto la alegación efectuada por la mercantil recurrente invocando precedentes jurisprudenciales de esta Sala en relación con el principio de indemnidad frente a una actuación administrativa contraria a derecho, que se traduce en la pretensión de recibir, por un lado, los intereses correspondientes a tales cantidades y, por otro, los costes de las refacturaciones que es preciso efectuar a los consumidores afectados. Efectivamente y tal como alega la empresa recurrente, en diversas ocasiones nos hemos pronunciado sobre ambas cuestiones en casos análogos, por lo que procede examinar si lo que dijimos entonces es aplicable al supuesto presente.

En el recurso contencioso administrativo 1/769/2011 en la que la parte (Endesa) solicitaba la nulidad parcial de la orden de peajes ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la insuficiencia para hacer frente a los pagos legalmente previstos, reclamaba asimismo que se le indemnizase por los daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la orden en cuantía a determinar en ejecución de sentencia. La sentencia de 11 de junio de 2013 estimó en parte el recurso y en cuanto a las pretensiones indemnizatorias dijimos lo siguiente en relación con el coste de las refacturaciones:

"En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado."

Y, en auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 añadimos:

"TERCERO.- Sobre los costes de la refacturación de peajes.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que se aclara, la Orden impugnada -en particular su artículo 1.2 y la parte correspondiente del anexo- resultaba ilegal por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes que los mismos debían cubrir. En consecuencia, en el fundamento de derecho sexto reconocemos el derecho de la recurrente a realizar las facturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban; ahora bien, añadíamos que dicha pretensión estaba ya satisfecha mediante la Orden IET/843/2012, dictada en ejecución de la medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.

La parte solicita que se aclare o complemente la Sentencia en relación con el coste de tales refacturaciones. Tiene razón la empresa actora en que los costes de tales refacturaciones, que han debido hacerse a consecuencia de la ilegalidad de la Orden impugnada, no deben correr de su cuenta, sino que debe ser indemnizada por tal concepto. Pues bien, tal como hemos declarado en la ya citada Sentencia de 12 de julio de 2.013, esta Sala entendía que las refacturaciones habían de incorporar los costes de su cálculo y efectiva cumplimentación. En consecuencia, en la medida en que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y que los mismos no hayan sido incluidos en las refacturaciones contempladas por la Orden IET/843/2012, la actora tiene derecho a que se le reintegren dichos costes por parte de la Administración."

Por otra parte, respecto de los intereses de las cantidades con que la mercantil actora había debido financiar el déficit ex ante y mediante el citado auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 dijimos:

"SEGUNDO.- Sobre las consecuencias de la nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada.

El artículo 5 de la Orden impugnada defería a 2.012 la recuperación de la cantidad en que se había calculado el déficit ex ante correspondiente a 2.011. Según determinamos en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia, dicha recuperación debía efectuarse, en interpretación de los preceptos legales y reglamentarios indicados en dicho fundamento, en liquidaciones practicadas en el propio 2.011. La nulidad del referido artículo 5 de la Orden conllevaba por si propia, sin necesidad de que se hiciera mención expresa de ello en nuestra Sentencia, la obligación de la Administración de abonar las cantidades que se hubieran devengado ya en la fecha de ejecución de nuestra Sentencia, en lo que hubiera debido ser la aplicación del régimen legal vigente sin el artículo declarado ilegal. Pues bien, la percepción retrasada de dichas cantidades conlleva, asimismo, la obligación de la Administración de abonar los intereses correspondientes, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado, compensando a la actora del perjuicio ocasionado por el retraso en la recuperación de las cantidades con que la misma había contribuido a financiar el déficit tarifario correspondiente a 2.011.

Así lo hemos señalado expresamente, para evitar dudas interpretativas, en la posterior Sentencia de 12 de julio de 2.013 (RCA 1/203/2.012 ), dirigida contra la Orden IET 3586/2011, de 30 de diciembre y también parcialmente estimatoria en términos análogos a la que ahora aclaramos. Así, al reconocer la ilegalidad de la citada Orden -en particular, de su artículo 7.1 y 2- al no prever una partida para sufragar la anualidad correspondiente al déficit ex ante de 2.012 (fundamento jurídico tercero, in fine), declaramos expresamente en el apartado c) del fundamento séptimo lo siguiente:

"C) En cuanto al apartado 7 del suplico, nuestro pronunciamiento ha de ser análogo al ya pronunciado en la sentencia de 11 de junio de 2.013, por las razones en ella expuestas que hemos dejado transcritas. Esto supone decir que la Administración debe resarcir a la actora con los intereses de mercado correspondientes al retraso en percibir en la cantidad legalmente obligada los conceptos que no han sido contemplados en la Orden impugnada, incluidos los correspondientes a las cantidades referidas al desajuste temporal de 2.011 y al déficit ex ante de 2.012.""

En términos más generales y en relación con el pago de intereses derivados de las cantidades abonadas en virtud del sistema del bono social declarado inválido por esta Sala en la sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso administrativo 1/419/2010 ), en el auto dictado en el correspondiente incidente de ejecución el 13 de noviembre de 2013 y ante el silencio en este punto de la sentencia, dijimos:

"En lo que respecta a los intereses, no cabe duda de que la Administración está obligada a abonarlos como en toda obligación de pago de cantidad y de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria. Así, en virtud del principio de integridad del resarcimiento y según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 2 de noviembre) y en reiterada jurisprudencia, la Administración está obligada al abono del interés legal del dinero desde que se efectuó el pago por parte de las empresa financiadoras del bono social hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Y como mora procesal, según dispone el artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el mismo interés desde dicha notificación hasta el reintegro del principal."

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2016 (recurso 1/1432/2014) dijimos:

"Esta Sala considera que la sentencia de instancia infringió el principio de indemnidad al rechazar la pretensión deducida en el escrito de demanda, referida a que se indemnice a Enagas por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución recurrida, debiéndole abonar los intereses legales devengados por las diferencias entre la retribución reconocida por la Administración y la reconocida en sentencia desde la fecha en que se percibió la retribución correspondiente a cada anualidad, y resolver que sólo era procedente condenar a la Administración demandada a abonar los intereses devengados desde la fecha de la sentencia, a excepción de la retribución por los costes de explotación de la instalación Cartagena 2003, en que los dies a quo se computan desde la fecha en que se realice el cálculo, pues elude que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la cuantía de la indemnización debe determinarse con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo.

Al respecto, cabe poner de relieve que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en en la sentencia de 11 de junio de 2013 (RC 769/2011), la Administración está obligada a resarcir los perjuicios causados abonando los intereses correspondientes al retraso en percibir la retribución que legalmente debía reconocerle."

De todo lo anterior, invocado por la recurrente, se deduce que declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que la parte haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria. En el presente litigio la recurrente Iberdrola impugna una orden que, como se ha explicado ya, se dicta a consecuencia de la obligación de ejecutar dos previas sentencias de esta Sala (de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016). La de 22 de septiembre de 2016 (RCA 1/379/2013) se dictó precisamente en un recurso entablado por la propia Iberdrola S.A.U. Pues bien, en dicho recurso Iberdrola formuló una amplia pretensión indemnizatoria que incluía expresamente tanto la reclamación de intereses y como el coste de las refacturaciones (apartado II del suplico, reproducido en el antecedente segundo de la sentencia), y en la sentencia se reconoció efectivamente dicha pretensión en el fundamento de derecho segundo, in fine, en los siguientes términos:

"Cabe, asimismo, reconocer la pretensión deducida con el objeto de que se resarza de los daños y perjuicios ocasionados por la no inclusión de los suplementos territoriales, cuya cuantía económica se determinará en ejecución de sentencia".

Pues bien, lo cierto es que la determinación de tales cantidades relativas a intereses y refacturaciones no podían concretarse sin determinar previamente los suplementos territoriales en cuestión, esto es, sin aprobarse una nueva orden como la que ahora se ha dictado y es impugnada en este proceso. Es natural, por todo ello, que ahora se reclamen los intereses de las cantidades que se debieron recuperar en su momento y coste de las refacturaciones de los suplementos contemplados en las Comunidades Autónomas que se contemplan en la orden. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la parte ha formulado correctamente su pretensión indemnizatoria, primero al impugnar la orden 1491/2013, pretensión que se le reconoció en la sentencia de 22 de septiembre de 2016, y ahora en el recurso contra la orden 35/2017.

Debemos pues reconocer su derecho a que se le abonen los intereses correspondientes a las cantidades abonadas en su momento por consecuencia de tales suplementos contemplados en la orden 35/2017 impugnada en este procedimiento y al coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la misma. A tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos".

Por razones de unidad de criterio, habiendo formulado expresamente aquella pretensión, debe accederse a la misma en los términos de la sentencia que se acaba de transcribir

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En relación a la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala se remitió por la Subdirección General de Energía Eléctrica en fecha 10 de diciembre de 2020 "Informe sobre el estado de ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2019 recaída en el RCA 175/2017 interpuesto por Naturgy Energy Group, S.A., de fecha 8 de marzo de 2019, recaída en el RCA 174/2017, interpuesto por Iberdrola España, S.A.U ., de fecha 12 de marzo de 2019, recaída en el RCA 417/2017, interpuesto por EDP España, S.A.U ., de fecha 22 de junio de 2020, recaída en el RCA 174/2017 , interpuesto por Naturgy Energy Group, S.A. y de fecha 23 de junio de 2020, recaída en el RCA 180/2019, interpuesto por Repsol Generación Eléctrica, S.L.U. (antes Viesgo Generación, S.L.) relativas a los suplementos territoriales" en el que se informaba que se había elaborado proyecto de orden por la que se ejecutaban diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con las refacturaciones de los suplementos territoriales del año 2013, acompañada de su memoria de impacto normativo y que una vez se recibiesen en el Ministerio todas las alegaciones e informes que, en su caso, se considerasen, se procedería a la aprobación de los textos finales. Por último, comunica que informará puntualmente a este Tribunal Supremo de todos los avances que se fuesen produciendo en esta ejecución, bajo el principio de diligencia y celeridad en el cumplimiento de sus resoluciones.

De todos los informes recibidos se fue dando traslado a las partes personadas en el presente procedimiento para que fueran alegando lo que considerasen oportuno, trámites que fueron efectuando debidamente.

Constando publicada en el BOE de 12 de octubre de 2021 la Orden TED/1098/2021, de 8 de octubre, "por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con las refacturaciones de los suplementos territoriales del año 2013", que, entre otras, se refiere a la ejecución de la sentencia dictada en el presente procedimiento, se acordó por providencia de fecha 14 de octubre de 2021 dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días alegasen lo que considerasen pertinente sobre dicha ejecución.

El Abogado del Estado ha presentado escrito en fecha 25 de octubre de 2021 en el que alega que la Orden TED/1098/2021, de 8 de octubre, da cumplimiento a la sentencia de fecha 23 de junio de 2020 dictada en este recurso, ya que -como indica en su artículo 1- establece la metodología para determinar los costes de refacturación de los suplementos territoriales correspondientes a 2013 para las empresas que hayan incurrido en tales costes y así lo justifiquen, determinando el modo de determinar su importe y la forma de hacerlo efectivo, que es lo que dispuso la Sala en dicha sentencia. Por lo que solicita se declare ejecutada dicha sentencia.

La procuradora de los Tribunales D.ª M.ª Teresa Uceda Blasco, en nombre y representación de EDP España, S.A.U., ha presentado escrito en fecha 29 de octubre de 2021, en el que, reiterando las alegaciones que ya realizó en su escrito de 9 de enero de 2021, alega (i) que procede que por esta Sala se declare que la Orden TED/1098/2021 es contraria a Derecho por no resultar de aplicación a todas las empresas afectadas por las refacturaciones que fue preciso realizar en aplicación de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, y de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, con independencia de que hubieran obtenido o no una sentencia favorable, por infracción del artículo 72.2 LJCA con relación al ámbito de aplicación de la Orden TED/1098/2021; y (ii) que la nueva Orden no respeta los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015 al requerir información que no resulta necesaria para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por ese Alto Tribunal en relación a los suplementos territoriales. Y ello porque ninguno de los costes asociados a la refacturación de los suplementos territoriales depende de la energía suministrada a los consumidores afectados por la regularización o de la potencia contratada por éstos. En definitiva, la remisión de la información en los términos establecidos en la Orden TED/1098/2021 hacen antieconómica la recuperación de los costes asociados a las refacturaciones que fue preciso realizar en aplicación de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, y de la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, y coloca a las empresas afectadas, al menos a las empresas de EDP, en peor situación que antes de interponer el presente recurso. Por lo que si tuviera por ejecutada la sentencia dictada en este procedimiento se estaría produciendo una infracción del principio de prohibición de "reformatio in peius".

Por todo ello solicita,

"dicte Auto por el que declare contrario a Derecho:

(i) El art. 2 de la Orden TED/1098/2021, por limitar su ámbito de aplicación, con infracción del art. 72.2 LJCA, a las empresas que hubiesen obtenido una sentencia favorable en el que se le hubiese reconocido el derecho al abono del coste de las refacturaciones relativas a los suplementos territoriales correspondientes al año 2013, derivados de la aplicación de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero y de la Orden TEC/271/2019;

(ii) Los Puntos 2 y 3 del "Modelo de remisión de los datos estructurales" recogido en el Anexo II resultan innecesarios para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por esa Sala.

Asimismo, y en tanto no finalice el presente procedimiento de ejecución de sentencia, se solicita a esa Excma. Sala que suspenda el plazo de dos meses establecido en el apartado 1 del artículo 3 de la Orden TED/1098/2021 para remitir la información a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico".

Con fecha 11 de noviembre de 2021, ha tenido entrada en este Tribunal un nuevo informe de la Subdirección General de Energía Eléctrica denominado "Actualización del estado de ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a las refacturaciones de lo suplementos territoriales ( RCA 174/2017 , RCA 417/2017, RCA 175/2017 , RCA 174/2019 , RCA 180/2019 y RCA 157/2019 )", en la que informan que se ha publicado en el BOE con fecha 12 de octubre de 2021 la referida Orden TED/1098/2021, con la que se da cumplimiento, en lo relativo a las refacturaciones, a las sentencias de los recursos identificados en el encabezamiento del informe que se encontraban pendiente de ejecutar y sobre las que el Tribunal había requerido ser informado.

La Orden TED/1098/2021, de 8 de octubre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con las refacturaciones de los suplementos territoriales del año 2013 (BOE de 12 de octubre), dictada en ejecución, entre otras, de la STS de 12 de marzo de 2019 recaída en el presente recurso núm. 417/2017, dice en su preámbulo:

"Con el fin de ejecutar estas sentencias y atendiendo a lo expuesto, en la presente orden se recoge la metodología para la determinación de los costes de refacturación en que incurrieron las empresas para poder implementar el mecanismo regulado para la aplicación de los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso correspondientes al año 2013, en la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, y en la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo.

Para determinar el modo de fijar el importe de las refacturaciones es necesario, por un lado, definir los conceptos indemnizables que se incluyen en esas refacturaciones de los suplementos territoriales y, por otro lado, definir el mecanismo por el cual obtener la información necesaria que permita fijar el importe concreto de las refacturaciones.

Para ello, se requiere a los sujetos a los que el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a las mismas, que remitan en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta orden la información que se recoge en sus anexos I y II, acompañada de la declaración responsable del anexo III. Esta información se debe presentar en formato electrónico y mediante la cumplimentación de los modelos concretos de los referidos anexos, que van a permitir el tratamiento de la información de forma homogénea.

A la vista de la información recibida, se podrá solicitar aclaración sobre algún extremo o aportación de documentación adicional para disponer de información suficiente para la determinación de las cuantías, rigiendo el principio de aportación de parte. Una vez se haya finalizado el trámite de audiencia se remitirá la propuesta de resolución a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para su informe y valoración.

La forma de hacer efectivo su abono será mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, en la que se fijará, para cada uno de los sujetos a los que el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a ser indemnizados, el importe de las refacturaciones que han tenido que llevar a cabo como consecuencia de las órdenes ministeriales que regulan los suplementos territoriales, en función de los conceptos reconocidos y los costes aportados, siempre que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y estos sean reales".

Y a continuación recoge su objeto (artículo 1), ámbito de aplicación (artículo 2), remisión de información (artículo 3), metodología para determinar los costes de la refacturación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 (artículo 4) y resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 5).

Ya quedó reseñado el tenor literal de nuestra sentencia STS de 12 de marzo de 2019 recaída en el presente recurso núm. 417/2017 en cuanto al contenido particular de su fallo, en conexión con su Fundamento de derecho decimoprimero.

Como ya hemos dicho en auto de 29 de noviembre de 2021 dictado en el recurso núm. 174/2017, en supuesto igual, no puede considerarse que la sentencia esté ya, con el dictado de la Orden 1098/2021, plenamente ejecutada. En efecto, el fallo de la sentencia decía lo siguiente, en lo que ahora interesa:

"2. Declarar que la Orden ETU/35/2017 es contraria a derecho en cuanto no incluye los intereses correspondientes a las cantidades pagadas como consecuencia de los suplementos territoriales a que se refiere la Orden y que no se contemplaron en su momento en las órdenes de peajes relativas al año 2013, así como en cuanto a la no inclusión del coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la misma. En consecuencia, la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos.

3. Reconocer el derecho de la entidad EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) a la percepción de las cantidades referidas en el número anterior en relación con los intereses que se reclaman y el coste de las refacturaciones que se realicen para cumplir lo ordenado en esta sentencia".

Se ha aprobado el instrumento necesario para la ejecución de aquella sentencia -y de las demás a que se refiere la Orden-. Es claro que la total ejecución se producirá de forma íntegra cuando se resuelva el procedimiento que se fija a los efectos oportunos en la nueva Orden y se abone la cantidad que resulte.

Con la aprobación de la Orden TED/1098/2021 se ha dado un paso imprescindible para la ejecución del fallo de la sentencia de autos, pues se han regulado las refacturaciones en los términos señalados en la misma y se ha establecido un cauce procedimental para hacerlas efectivas, reconociéndose de forma expresa el derecho al resarcimiento de los costes. Tal ejecución resulta independiente del cálculo concreto de dichos costes, que dependerá de la documentación aportada por las empresas afectadas.

Por tanto, como hemos dicho en el reseñado auto de 29 de noviembre de 2021 en asunto igual -recurso núm. 174/2017-, aparte del contenido declarativo, la sentencia reconoce de forma expresa el derecho de EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) a la percepción de las cantidades e intereses correspondientes a las refacturaciones en discusión, percepción que, lógicamente, no se ha producido todavía pese a la aprobación de la referida Orden 1098/2021 que sí establece la metodología necesaria para llevar a su debida ejecución dichos pagos. Así, otorga un plazo de dos meses para que las empresas afectadas -ex artículo 2 de la Orden- proporcionen la información solicitada (artículo 3) -plazo en gran parte ya consumido cuando se dicta este auto- y otro plazo de tres meses a partir de la recepción de la totalidad de dicha información para dictar una resolución que establezca la cuantía, a percibir por cada empresa, resolución que ha de ir precedida de propuesta de resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas y de informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (artículo 5).

En consecuencia, no procede aún dar por ejecutada la sentencia y sí ordenar a la Administración que proceda a cumplir en sus estrictos términos los plazos previstos en la Orden TED/1098/2021 y remita a esta Sala informe sobre dicho cumplimiento en un plazo de cuatro meses desde la notificación de esta resolución.

No ha lugar en cambio a estimar la invocación del artículo 72.2 LJCA pues, en este caso, la recurrente resulta interesada en este recurso y en la ejecución de la Orden TED/1098/2021, conforme al ámbito de aplicación que fija el artículo 2 de la misma.

Y tampoco deben enjuiciarse cuestiones ajenas a lo debatido en el pleito -como las que apunta la empresa recurrente y que resumimos en el Antecedente de Hecho séptimo- y que exceden de la estricta ejecución de la sentencia mencionada. Todo ello, sin perjuicio, si lo considera oportuno, de impugnar directamente la indicada Orden TED/1098/2021. Y, excepcionalmente, el plazo de dos meses -ex artículo 46 LJCA- se computará en este caso desde la notificación de la presente resolución.

Finalmente, no procede la suspensión del plazo establecido en el artículo 3.1 de la Orden para remitir la información a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. Dicho plazo está próximo a vencer y, salvo error, ninguna de las empresas afectadas por la orden de ejecución de aquellas sentencias ha solicitado tal suspensión (así, al menos, en los recursos núms. 174/2017, 175/2017, 174/2019 y 180/2019).

No se hace expresa imposición de las costas de este incidente.

Declarar que la sentencia de 12 de marzo de 2019 dictada en el presente recurso núm. 417/2017 no se encuentra plenamente ejecutada.

Segundo.- Ordenar a la Administración a que proceda al estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Orden TED/1098/2021, de 8 de octubre, en los plazos previstos en ella.

Tercero.- Ordenar a la Administración que informe sobre el estado de ejecución de la sentencia en el plazo cuatro meses desde la notificación de este auto.

Cuarto.- EDP España, S.A.U. (antes Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) podrá impugnar directamente la Orden TED/1098/2021 en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente resolución.

Quinto.- Rechazar el incidente en lo demás.

Sexto.- Sin costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.