STS 137/2019, 12 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, instruyó diligencias previas con el nº 2996/2012, contra D. Eulogio , D. Porfirio , D. Mauricio , D. Emilio , D. Efrain y Dª. Yolanda , por delito de robo con fuerza en las cosas y otros más, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta (rollo de sala nº 98/16), que con fecha 30 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara, que Eulogio , Porfirio , Mauricio , Emilio , Efrain y Yolanda , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales a excepción del tercero, Mauricio , si bien no computables a efectos de reincidencia, actuando todos ellos de común y previo acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento a partir al menos del 11 de septiembre de 2012 y hasta el 25 de junio de 2013, llevaron a cabo un plan preconcebido consistente en utilizar explosivos caseros de acetileno previamente fabricados por algunos de ellos para la introducción de una cánula de plástico en el dispensador de billetes de los cajeros automáticos de entidades bancarias hasta la caja fuerte, haciendo pasar a través de él un gas extremadamente inflamable, acetileno, que unido a otros gases inflamables crease una atmósfera altamente explosiva, y, mediante un cable eléctrico, provocar dos deflagraciones consecutivas para conseguir abrir la puerta de los cajeros automáticos y de las cajas de tránsito ubicadas en las entidades bancarias, siendo que en ocasiones, en atención a la magnitud de la explosión, el cajero salía despedido hacia el exterior de la entidad bancaria, con peligro para terceras personas que se pudieran encontrar en las proximidades de las entidades bancarias en la que se produjeron las deflagraciones, sino incluso durante el traslado y la fabricación de las botellas de acetileno sin cumplir las estrictas medidas de seguridad que exige tal material extremadamente inflamable.

La participación concreta de cada uno de los acusados en la actividad anteriormente descrita se efectuaba conforme a los parámetros siguientes:

- Por los acusados Porfirio , Efrain , Emilio Y Eulogio su actividad consistía en la fabricación del material explosivo con el que violentar los cajeros automáticos a partir de las formulaciones químicas que proporcionaba el acusado Emilio , almacenando dicho material en el domicilio en el que residían Porfirio y Efrain y realizando las tareas de transporte del material hasta el lugar en el que se encontraban los cajeros automáticos y, a excepción del acusado Porfirio , la posterior puesta a punto y detonación del artefacto explosivo fabricado.

- Por su parte el acusado Mauricio realizó tareas de vigilancia y control del último cajero que iba a ser violentado, como también la desarrollaban en precedentes ocasiones los acusados Eulogio , Porfirio y Emilio .

- Y la acusada Yolanda , por entonces pareja del coacusado Eulogio , colaboraba con el mismo y con su hermano Mauricio , haciendo seguimientos y obteniendo información de cuanto verificaban los restantes acusados.

SEGUNDO.- Así resultado acreditado que conforme a dicha técnica descrita:

1. - Al menos los acusados Eulogio y Emilio , sobre las 04:30 horas del día 11 de septiembre de 2012 participaron en violentar la sucursal de la entidad del banco Santander ubicada en la calle Mestre Joan Pich Santasusanna nº 13 de Badalona, consiguiendo sustraer la cantidad de 12.000 euros, causando daños en la sucursal que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 43.415,48 euros.

2. - Al menos los acusados Emilio y Efrain sobre las 04:45 horas del día 1 de noviembre de 2012 violentaron la sucursal de la entidad Caixa Laietana ubicada en el Pasaje del río Mogent nº 16 de la localidad de Badalona, consiguiendo sustraer la cantidad de 2.880 euros y causando daños en la sucursal que, una vez tasados pericialmente, ascienden a la cantidad de 14.905,91 euros.

3. - Que al menos los acusados Emilio y Efrain sobre las 04:30 horas del día 29 de marzo de 2013 violentaron la sucursal de la entidad Catalunya Caixa ubicada en la calle Rubió i Balaguer nº 93 de Barcelona, consiguiendo sustraer la cantidad de 77.000 euros, y causando daños en la sucursal.

4. - Que los acusados Emilio , Eulogio y Efrain sobre las 03:45 horas del día 25 de Junio de 2013, mientras los acusados Porfirio y Mauricio permanecían en las cercanías vigilando para avisarlos por teléfono móvil si se acercaban policías, acudieron a la sucursal de la entidad La Caixa ubicada en la Plaza Pla de Montbau nº 10 de Barcelona, en donde procedieron a preparar los sistemas de activación de las cargas explosivas mediante la colocación de una línea eléctrica con un cable de audio bipolar unido a un puente incandescencia con una cámara de combustión y un tubo de plástico transparente preparado para la introducción de la mezcla de gas explosivo en el interior de la caja de tránsito de la sucursal bancaria, sin que se llegasen a provocar ninguna deflagración ser sorprendidos por efectivos de los Mossos d'Esquadra que practicaron su detención, salvo la del acusado Mauricio que lo fue posteriormente dicha madrugada y conjuntamente con su hermana, la también acusada, Yolanda , tras ponerse en contacto con ella y darle cuenta de lo acontecido; y siéndole a ella intervenida en su poder la cantidad de 45.000 (cuarenta y cinco mil) euros, de los cuales 3 billetes de 50 euros estaban quemados por los bordes laterales y por tanto con conocimiento de los precedentes robos, al menos uno, en los que había participado su marido y obtenido dinero en tal estado.

Para el transporte del material explosivo en este último hecho, los acusados habían utilizado el vehículo marca Audi modelo A-B con matrícula .... XSQ , propiedad del Sr. Desiderio , al que le habían puesto las placas de matrícula Y-....-CK correspondientes al vehículo Marca Audi modelo A 6 que habían sido denunciadas como sustraídas en fecha 18 de mayo de 2013.

Los daños causados en las citadas sucursales son reclamados por el legal representante de la respectiva entidad bancaria junto con el dinero sustraído en cada caso.

Los acusados Emilio , Eulogio y Efrain en la realización de las actividades ilícitas referidas, portaban pasamontañas y otros efectos para ocultar su rostro y señas, y así no ser identificados.

Tercero.- Por el contrario, no ha resultado suficientemente acreditado que los acusados, o alguno de ellos, hubiera efectivamente participado en los siguientes hechos:

1. El que sobre las 04:35 horas del día 23 de junio de 2012 violentaran con una técnica similar la sucursal del Banco Santander ubicada en la calle Gran Vía de las Cortes Catalanas nº 1126 de Barcelona, consiguiendo sustraer la cantidad de 25.000 euros, y causando daños que, una vez tasados pericialmente, ascienden a la cantidad de 26.281,64 euros.

2. El que sobre las 04:30 horas del día 25 de agosto del 2012 violentaran con una técnica similar la sucursal de la entidad La Caixa ubicada en la Avenida Mare de Deu de Bellvitge nº 74, en Hospitalet de Llobregat, Barcelona, sin que llegaran a sustraer cantidad alguna, pero causando daños en la sucursal que, una vez tasados pericialmente, ascienden a la cantidad de 2.309,99 euros.

3. El que en fecha 02 de septiembre de 2012 violentaran con una técnica muy similar el cajero automático de la oficina sita en la c/ Concilio de Trento núm. 313 de Barcelona, sustrayendo 5.000 euros.

4. El que sobre las 04:30 horas del día 19 de noviembre de 2012 fueran una de las tres personas que violentaron la sucursal de la entidad Catalunya Caixa, Espai Social Sant Jordi, ubicado en la calle de la Creu 100-102 de la localidad de Sant Just Dervern, consiguiendo sustraer la cantidad de 137.430 euros, y causando daños en la sucursal que, una vez tasados pericialmente, ascienden a la cantidad de 14.812,91 euros.

CUARTO.- En fecha de 25 de junio de 2013, con el correspondiente mandamiento judicial, se llevaron a cabo las diligencias de entrada y registro que a continuación se refieren en los domicilios de los distintos acusados, con el siguiente resultado:

a.- En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 , puerta NUM001 de Barcelona, en el que residían los acusados Efrain y Porfirio , fueron hallados cuatros tubos de madera cilíndricos para retocar explosivos, dos tubos de aluminio para ser empleados como detonadores, un trozo de aluminio tapajuntas con la misma finalidad anterior, bolsa en la que se identificaba el principio activo de cloruro de plata, bote con líquido disolvente en su interior en el que se identifica acetona, metanol y tolue (el tolué es un producto de partida para la síntesis del explosivo TNT), una balanza de precisión marca "tangent", una jeringuilla, una bolsa con sustancia blanca en su interior en la que se identifica el principio activo Dinitrato de Etilendiamina (explosivo de tipo secundario), bote de plástico en el que se identifica el principio activo Nitrato Amónico (utilizado en las mezclas explosivas caseras), bolsa de plástico en la que se identifica el principio activo Nitrato Sódico, bote de plástico en el que se identifica el principio activo Dinitrato de Etilendiamina, bote de cristal en el que se identifica ácido salicílico, bote de cristal con restos de sustancia en la que se identifica el principio activo de Sal mista de acetilur de plata (explosivo iniciador o primario), bote de plástico en el que se identifica el principio activo de ácido picrico (explosivo del tipo secundario), termómetro de laboratorio, garrafa de plástico en la que se identifica el principio activo ácido nítrico (es utilizado en la elaboración de explosivos nitratos como la nitroglicerina o el trinitrotolue), bote de cristal en el que se identificado el principio Etilendiamina, bote de plástico en el que identifica el principio activo ácido sulfúrico (se utiliza en las elaboraciones explosivas), lata en la que se identifica el principio activo Nitrometano (se utilizada en mezclas explosivas), dos artefactos explosivos de iniciación eléctrica, tubo cilíndrico de aluminio contenedor de explosivos iniciadores a modo de detonador, trozos de plástico con sustancia granulada roja en la que se identifican los principios activos de Hidrocarburos alifáticos de cadena larga, azufre, clorato potásico y cuarzo, sustancia en polvo blanquecina en el interior de un detonador en la que se identifica el principio activo de ácido picrico y acetilur de plata, cables eléctricos bipolares con cinta aislante.

b.- En el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002 , piso NUM001 , puerta NUM001 de Barcelona, en el que residían los acusados Eulogio y Yolanda , fueron hallados 62 (setenta y dos) billetes de 500 (quinientos) euros procedentes de la actividad ilícita descrita.

c.- En el domicilio sito en la CALLE002 nº NUM003 , piso NUM004 , puerta NUM001 de Barcelona, en el que residía el acusado Emilio , fue hallado una bolsa de plástico con sustancia blanca en su interior con la inscripción Nitrito Sódico, una bolsa de plástico con sustancia blanca en su interior con la inscripción ácido salicílico, un folio explicativo con la anotación "agitadores magnéticos", un cuaderno de tapa verde y dos agendas de color negro que contenían formulaciones y anotaciones químicas tales como la receta para preparar un explosivo iniciador sensible (mezcla de ácido pícrico, hidróxido de sodio, ácido nítrico, azufre y ácido sulfúrico) y la fórmula para la fabricación del explosivo Diazodinitrofenol (DDNF) (derivado del ácido pícrico más estable empleado como explosivo iniciador), entre otras formulaciones.

Quinto.- Mediante Autos de fecha 27 de junio de 2013 se acordó la prisión provisional de Eulogio , Emilio y Efrain ; acordándose mediante nuevos autos de fecha 6 de febrero de 2014 la libertad provisional de los mismos tras el abono, cada uno de ellos, de una fianza de 6.000 euros(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eulogio , Porfirio , Efrain , Emilio y Yolanda , como:autores responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1.b ) y 2.b) del Código. Penal , sin circunstancias, a la pena a cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio.pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición a cada uno de otra 1/24 parte,de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Fermín del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1b ). y 2.b) del Código -Penal que había venido siendo imputado inicialmente. por las partes acusadoras, con declaración de oficio de. 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , Efrain y Emilio , como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas mediante el uso de explosivos de los arts. 237 , 238.2 º y 3 º, 241.1 y 235.3, en relación con el art. 74, preceptos todos ellos del Código penal vigente en el momento de comisión de los hechos de autos, y a cada uno de los cuatro primeros acusados, con la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2º del mismo texto punitivo, a la pena de cuatro años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como cómplice y sin circunstancias, a la acusada Yolanda , a la pena de dos años, un mes y quince días, con la misma accesoria, con la imposición a cada uno de otra 1/24 parte de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Porfirio y Mauricio , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237, 238.2 y 3, 241.1, 253.3, 16 y 62 del referido Texto punitivo, sin circunstancias, a la pena de un años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , Porfirio , Efrain y Emilio , como autores responsables de un delito de tenencia de explosivos del art. 568, inciso segundo, del Código penal , sin circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Yolanda y Fermín del delito de tenencia de explosivos que le era imputado inicialmente por las partes acusadoras, con la declaración de oficio de 1/24 partes de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , Efrain y Emilio , como autores de un delito continuado de daños del art. 266.1 del Código penal , ,y a cada uno de los acusados, sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a cada uno con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Porfirio , Fermín y a Yolanda del delito de daños que les era imputado, inicialmente por las partes acusadoras, con declaración de oficio de 3/24 parte de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidades civiles derivadas de los delitos de robo continuado y daños apreciados, se fijan las siguientes indemnizaciones:

1. - Los acusados Eulogio , Emilio , conjunta y solidariamente deberán indemnizar al Banco de Santander, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 12.000 por las cantidades sustraídas y en la cantidad de 43.415,48 euros por los daños causados en la sucursal sita en la c/Mestre Joan Pich Santasusana nº 13 de Barcelona; y subsidiariamente, al ser considera como cómplice, responderá la acusada Yolanda .

2. - Los acusados Emilio y Efrain conjunta y solidariamente a Caixa Layetana (BANKIA), en la persona de su legal representante, en la cantidad de 2.880 euros por las cantidades sustraídas y la cantidad de 14.905,91 euros por los daños causados en la sucursal sita en el Pasaje de Rio Mogent nº 16 de Badalona.

3. - Y los acusados Emilio y Efrain conjunta y solidariamente a Catalunya Caixa (BBVA), en la personal su legal representante, en la cantidad de 77.000 euros sustraídos y en la cantidad en la que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en la sucursal sita en la calle Rubio i Balaguer nº 83 de Barcelona.

A tales cantidades les será de aplicación el interés legal conforme al art. 756 de la LEC , sirviendo para el pago de las mismas el dinero intervenido a los acusados(sic)".

Que en fecha se dictó auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

"Rectificar la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 ,en los siguientes términos: En el fallo donde dice" Fermín " debe decir " Mauricio " quedando inalterados el resto de pronunciamientos(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Efrain , D. Emilio , D. Porfirio , D. Eulogio , Dª Yolanda , y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Efrain , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . y del art. 5.4 de la LOPJ , por violación del Derecho Fundamental al Secreto de las Comunicaciones, recogido en el art. 18.3 de la C.E ., dando lugar también a la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la C.E .

3. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 266.1 del C.P . en relación con el art. 263 del C.P .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Emilio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo de los números 1º del artículo 849 LECrim .

   1. Por aplicación indebida del artículo 77 del CP en relación con el art. 66 del mismo cuerpo legal .

2. - Por infracción de precepto constitucional, del art. 852 de la LECrim , en relación con el artículo 18.3 CE y 579 LEcrim .

3. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 24.1 CE .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Porfirio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución .

2. - Recurso de casación por infracción de ley, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la Constitución Española .

4. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 568, inciso segundo del Código Penal referido a la existencia de un delito de tenencia de explosivos.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación debida del artículo 77 del Código Penal referido al concurso de delitos.

6. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849.1", de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación debida del artículo 21.6 del Código Penal referido a la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Eulogio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución .

2. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia.

3. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española a un proceso con todas las garantías y derecho a la motivación.

4. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio acusatorio.

5. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la Constitución Española .

6. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.1' de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 237 , 238.2 ° y 3 °, 241.1 y 235.5 en relación con el 74 del Código Penal referido a un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

   Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo.

7. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 568, inciso segundo del Código Penal referido a la existencia de un delito de tenencia de explosivos.

8. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 266.1 del Código Penal referido a un delito de daños con uso de explosivo.

   Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo, puesto que la indebida aplicación del citado tipo penal viene referida a la aplicación del concurso de normas y delitos que se desarrollará en los Motivos J y K.

9. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849. r de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal referido a un delito de pertenencia a grupo criminal.

10. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del articulo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación debida del artículo 8.3 del Código Penal referido a un concurso de normas.

11. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación debida del artículo 77 del Código Penal referido al concurso de delitos.

12. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.14, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación debida del artículo 21.6 del Código Penal referido a la atenuante de dilaciones indebidas.

13. - RECURSO DE CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos declarados que se consideren probados o, se consignen como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico impliquen una predeterminación del fallo".

    Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª Yolanda , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución .

2. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia.

3. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española a un proceso con todas las garantías.

   Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo.

4. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la CE .

5. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 237 , 238.2 ° y 3 °, 241.1 y 235.5 en relación con el 74 del Código Penal referido a un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

6. - RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, del artículo 849.1 a de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal referido a un delito de pertenencia a grupo criminal.

7. - RECURSO DE CASACIÓN POR quebrantamiento de condena, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3, del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:

1 y único.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del inciso segundo del artículo 568 del Código Penal, y correlativa inaplicación del inciso primero del artículo 568 del mismo texto legal .

Instruidos todos y el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, por todos se solicita lo inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, por las razones vertidas en sus escritos presentados. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró el día 27 de febrero de 2019.

La Audiencia Provincial condenó a los acusados Eulogio , Porfirio , Efrain , Emilio y Yolanda como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión. A los acusados Eulogio , Efrain y Emilio como autores de un delito continuado de robo con fuerza y mediante el uso de explosivos, con la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión; y a Yolanda , como cómplice de ese delito, a la pena de dos años, un mes y quince días de prisión. A los acusados Porfirio y Mauricio , como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión. A los acusados Eulogio , Porfirio , Efrain y Emilio , como autores de un delito de tenencia de explosivos a la pena de tres años de prisión. Y a los acusados Eulogio , Efrain y Emilio como autores de un delito continuado de daños a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación el Ministerio Fiscal y todos los condenados.

Recurso interpuesto por Eulogio

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostiene que el Auto de 31 de mayo de 2013 con el que se inician las escuchas carece de cobertura legal, pues de las pesquisas policiales previas no se extrae ningún dato relacionado con el recurrente, cuya comunicación telefónica se interviene.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, que esa jurisprudencia, en este sentido STS nº 1200/2009 ; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011 , entre otras, ha reiterado y destacado, de un lado, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales, especialmente, como ocurre en este caso, los relacionados con la protección de la intimidad individual; y de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto.

   En este segundo aspecto, como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   El artículo 579 de la LECrim , que, a la fecha de los hechos, contenía, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...".

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

   Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación. En primer lugar, porque tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado. Y en segundo lugar, porque los Tribunales solamente controlan las intervenciones telefónicas que han dado resultados que permiten una condena penal, pues las demás finalizan en el archivo.

2. En el caso, la cuestión se resuelve en la sentencia con extensos razonamientos. Se refiere el Tribunal de forma más completa a la cuestión jurídica, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, aunque omite, erróneamente, realizar un análisis más detallado de los concretos indicios utilizados para la justificación de la medida. Pues hace referencia a la existencia de una investigación policial extensa y previa a la solicitud, en la que se realizaron algunos seguimientos y vigilancias sobre el recurrente, pero no precisa cuáles fueron los resultados de aquella y de éstos, lo que le impide que proceda al análisis de su suficiencia para considerar que lo afirmado en el oficio policial en el que se solicitaba la intervención podía ser valorado como una sospecha fundada.

   No obstante, el examen de las actuaciones, que esta Sala ha realizado al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que el Auto que se impugna, de 31 de mayo de 2013, con el que se inician las escuchas, viene precedido de la constatación escrita, a través de distintos atestados, de la práctica de una extensa investigación policial sobre distintos robos ejecutados en cajeros de entidades bancarias, utilizando explosivos, que finaliza con la concreción de varios elementos valorables como indicios de la posible intervención del recurrente en los hechos.

   Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que es aceptable la motivación de la resolución judicial por remisión al contenido del oficio policial que lo precede, o, en general, a las actuaciones policiales o judiciales previas, en las presentes actuaciones y en relación con la queja del recurrente, no es preciso acudir a tales antecedentes, dado que la resolución judicial contiene, en sí misma, suficientes datos para entender justificada la decisión de restringir el derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones telefónicas. Aunque luego pueda completarse su argumentación con otros datos resultantes de la información policial.

   Pues, efectivamente, en esa resolución se menciona expresamente que la investigación llevada a cabo permite establecer dos datos, no decisivos, pero relevantes a estos efectos. En primer lugar, según el orden seguido en el propio Auto, que en siete de los nueve hechos investigados se ha utilizado un vehículo marca Mercedes, que identifican como el de matrícula ....DKG , y que los testigos oyeron en varias ocasiones llamar Eulogio al conductor del mismo; así como que dicho vehículo está a nombre de la pareja del hermano de la pareja del recurrente. Aunque de las declaraciones de los testigos presenciales de cada hecho no se obtengan datos que permitan afirmar fundadamente que ese es el vehículo utilizado en las sustracciones, sin embargo existe una grabación del lugar de ejecución que permite relacionar a un Mercedes de ese modelo, siquiera sea de forma indirecta, con el hecho noveno de los investigados, al circular por ese lugar en momentos temporalmente cercanos a la sustracción. Y asimismo se averigua que la persona citada antes es titular de un vehículo de esa clase. Es cierto que varios testigos habían mencionado otras marcas de vehículo, pero las menciones a la marca Mercedes, en distintos modelos; a un vehículo oscuro, negro o azul marino, o a un vehículo grande, no impiden relacionarlo con el antes mencionado, que permite vincularlo con el sospechoso en esos primeros momentos de la investigación dirigida sobre aquel.

   Este dato, que, en sí mismo sería insuficiente, ha de completarse con el otro que se tiene en cuenta en el Auto. Hace referencia éste al hecho de que se sospecha que los autores de los robos se han hecho con un vehículo Audi para la ejecución de una nueva sustracción y la posterior huida del lugar, y se ha observado que el 17 de abril se habían sustraído las placas de matrícula de un vehículo Audi, para lo cual se utilizó otro vehículo BMW del que resultó ser titular el recurrente. Se valora expresamente la necesidad de localizar aquel vehículo y con ello a los autores de los hechos. La conjunción de ambos datos permite relacionar al recurrente con los hechos.

   A ello hay que añadir, como en el propio recurso se reconoce, el informe policial sobre un seguimiento efectuado sobre el recurrente en la Rambla Marina de Hospitalet, del que se deducía la posibilidad de que estuviera controlando o informándose acerca de una sucursal de una entidad bancaria.

   Es claro que ninguno de estos elementos que se valoran como indiciarios, es por sí mismo suficiente, analizado aisladamente, para establecer la participación del sospechoso en un hecho delictivo. Pero, valorados en conjunto, relacionados unos con otros, arrojan una sospecha fundada de su posible participación, lo que resulta suficiente para justificar la restricción de su derecho al secreto de las comunicaciones, en un momento inicial de la investigación.

   En cuanto a la necesidad de la medida, la policía comunica al Juez, no solo la dificultad para progresar en la investigación, sino además la sospecha acerca de la inmediatez de un nuevo hecho delictivo, dada la sustracción de las placas de matrícula de un automóvil similar al que se sospechaba que habían adquirido. Es cierto que el transcurso de los hechos posteriores no reveló tal ejecución, pero ello no implica que la sospecha no estuviera justificada en el momento en el que se acuerda la medida.

   Por todo ello, esta Sala considera que la intervención telefónica estuvo suficientemente justificada, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En cuanto al delito continuado de robo con fuerza, admite la existencia de pruebas de su participación en el último robo, en grado de tentativa. Respecto del robo cometido el día 11 de setiembre de 2012, analiza la prueba practicada en el plenario, entiende que solamente se puede relacionar con los hechos ocurridos el día 25 de junio de 2013, ya que la investigación dirigida sobre el recurrente solo se inició desde la intervención telefónica a primeros de ese mismo mes. Por otro lado, los testigos no pudieron identificar a los autores ni el automóvil utilizado por estos. Respecto del modus operandi, los agentes explicaron que no controlaron si se había utilizado en el resto de España y además, no siempre fue idéntica la forma de actuar en los distintos robos que se les imputaban por la acusación. Y en lo que se refiere al acta de comprobación de la vestimenta de los autores, niega relevancia a la identificación del jersey de color azul que llevaba el autor del hecho del 11 de setiembre de 2012 y que llevaba el recurrente al ser detenido. Niega igualmente la existencia de prueba de un concierto previo en relación con los dos hechos en los que se dice que no intervino directamente. En lo que se refiere al delito de pertenencia a grupo criminal, si se descarta la intervención en otros hechos delictivos distintos del ejecutado el día 25 de junio, no existiría la pluralidad de delitos que exige el tipo. En cuanto a la tenencia de explosivos, niega su relación con los materiales hallados en los registros efectuados y sostiene que la tenencia de la carga explosiva ocupada en su poder quedaría absorbida por el delito de robo en grado de tentativa, ya que su posesión tenía esa única finalidad. Y de forma similar, sostiene que el delito de daños no existiría al no haber quedado acreditada otra participación que la relativa al robo intentado.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En la sentencia impugnada solamente se imputa al recurrente haber participado en los hechos que tuvieron lugar el día 11 de setiembre de 2012 y el 25 de junio de 2013, que el Tribunal considera suficientes para integrar un solo delito continuado de robo con fuerza en las cosas (FJ XIV). El propio recurrente viene a reconocer la existencia de un acervo indiciario de cierta solidez en relación con el último hecho. En realidad, se trata de algo mucho más contundente, pues el recurrente fue detenido cuando ya habían iniciado la ejecución, interviniendo la policía ante el peligro de que se produjera la explosión que estaban preparando. Y lo fue junto con otros dos acusados, ocupándose en poder de los tres el material explosivo que pretendían utilizar. Para vincular al recurrente al hecho cometido el 11 de septiembre, el Tribunal tiene en cuenta otros elementos probatorios que, en conjunto apuntan en la misma dirección y permiten atribuirle la participación en aquel. Así, en primer lugar, que se ha empleado en ambos caos la misma forma de operar, y no solo por la utilización de explosivos, sino por el método empleado en su utilización, que se describe en la sentencia. Es cierto que si se examinan todos los hechos que se imputaban a los acusados se pueden apreciar algunas diferencias entre ellos, como señala el recurrente, pero el Tribunal ya ha excluido aquellos que no presentan una similitud esencial, absolviendo respecto de los mismos. Se valora igualmente, en segundo lugar, que el análisis de la vestimenta de uno de los autores del primer hecho coincide con la que llevaba el recurrente al ejecutar el último, según el análisis efectuado. Y en tercer lugar, se tiene en cuenta que el recurrente fue observado controlando y vigilando los cajeros de otras sucursales bancarias, solo o en compañía del coacusado Emilio , lo que pone de relieve su intervención en otros hechos de esta misma clase, distintos del ejecutado el día 25 de junio. Finalmente, no puede dejar de tenerse en cuenta, también a estos efectos, las relaciones entre los acusados, acreditadas por las conversaciones telefónicas, y el hecho de que tuvieran a su disposición explosivos ya preparados y otros materiales útiles para su preparación.

3. Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal, el recurrente alega que no concurre el requisito de la pluralidad de delitos. De un lado, se trata de una cuestión que es más bien atinente a una posible infracción de ley. Pero, de otro lado, la desestimación de las alegaciones anteriores, dejan a esta sin contenido, pues, en cualquier caso, al recurrente, como a los demás, se les imputan varias acciones delictivas. De todos modos, la exigencia relativa a la pluralidad de delitos no se concreta en la necesidad de que en el momento del enjuiciamiento hubieran cometido varios actos delictivos, sino que se refiere a la configuración de la pluralidad de personas para la posible comisión de una pluralidad de delitos, pues lo que conduce a la codelincuencia es la formación espontánea del grupo para la comisión de un delito, quedando incluida en el concepto de grupo criminal la agrupación de más de dos personas configurada de forma capaz para cometer más de un delito, tal como ocurre en el caso.

4. Otro tanto ocurre respecto de los delitos de tenencia de explosivos y de daños. Se trata más bien de cuestiones jurídicas, más que de ausencia de pruebas suficientes. En cualquier caso, en cuanto al primero, porque de los hechos probados resulta que los acusados, no solo utilizaron explosivos en los hechos que constituyen delitos consumados o intentados de robo, sino que tenían a su disposición explosivos ya preparados o sustancias útiles como componentes para prepararlos, de manera que la tenencia es un hecho independiente de la utilización de los explosivos, de forma que nada se opone a su punición separada. La prueba de la tenencia resulta no solo del empleo de los explosivos en los robos ejecutados y de su posesión y preparación en el robo consumado, sino también del resultado de los registros efectuados que se recogen en la sentencia.

   Y, en cuanto a los daños, porque al recurrente se le imputa un delito de robo consumado, en el que efectivamente, se causaron daños por importe superior a 40.000 euros, como resulta de la valoración de los mismos que se recoge en la sentencia.

   Todo ello, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuenta al tratamiento jurídico que deba darse a la concurrencia de los citados tipos delictivos en los hechos probados de la sentencia impugnada.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia vulneración del derecho a un proceso con garantías y a la motivación de las sentencias. Se refiere a las alegaciones sobre la nulidad de las escuchas, remitiéndose al motivo primero, y señalando que no se ofrece respuesta a las cuestiones planteadas; a la inexistencia de pronunciamiento respecto de lo alegado sobre el concurso entre tenencia de explosivos y daños, refiriéndose la sentencia solo al existente entre robo y daños; y al concurso del artículo 77 del Código Penal (CP ) entre robo, tenencia de explosivos y daños. Se queja igualmente de la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal y a la alegación de dilaciones indebidas, sin que se ofrezca respuesta. Y finalmente a la omisión de motivación respecto a las penas impuestas.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes han formulado sus pretensiones. Esta Sala, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

   En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. Dejando a un lado que en la sentencia se responde parcialmente a las anteriores alegaciones y que el recurrente solicitó la absolución, sin que en sus conclusiones provisionales o definitivas figurasen tales pretensiones jurídicas, lo cierto es que no ha acudido a las previsiones de los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , por lo que su queja no puede ser ahora atendida.

   En todo caso, todas esas cuestiones a las que se hace referencia en el motivo son objeto de otros motivos de casación, por lo que el fondo será examinado en sucesivos fundamentos de esta sentencia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del principio acusatorio, pues entiende que la modificación de conclusiones efectuada por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas le ha causado indefensión al no poder conocer a tiempo la acusación para orientar debidamente su defensa.

1. La ley procesal prevé ( artículo 788.3 LECrim ) que, una vez practicadas las diligencias de prueba, las partes puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación. Aunque esta previsión no permite la introducción de hechos nuevos, distintos de los imputados en la causa, es posible que las acusaciones modifiquen su pretensión en sentido más grave que el que aparecía en las conclusiones provisionales, pues puede resultar justificado por el resultado de las pruebas practicadas. Para evitar una situación de, al menos, indefensión parcial de los acusados, la regulación del procedimiento abreviado, artículo 788.4 de la LECrim , dispone que cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión de hasta diez días, siempre a petición de la defensa, a fin de que pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar elementos probatorios de descargo que estime oportunos.

2. En el caso, ante la modificación de conclusiones efectuada por el Ministerio Fiscal, la defensa del ahora recurrente no solicitó el aplazamiento que prevé la regulación legal, ni tampoco propuso nuevas pruebas para contrarrestar la pretensión acusatoria. Por lo tanto, no puede ahora quejarse de lo que considera un resultado negativo que tiene origen en su propia pasividad.

El motivo, pues, se desestima.

En el motivo quinto de los formalizados (se renuncia a otros dos anunciados en su momento), al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 568 CP . Sostiene que los materiales intervenidos en el domicilio del acusado Efrain eran de acceso libre y podían ser adquiridos por cualquiera sin limitación alguna, y que los detonadores estaban guardados en un congelador, lo que disminuía de forma casi total el riesgo de una explosión.

1. El artículo 568 CP castiga la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las leyes o la autoridad competente. La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 689/2017, de 19 de octubre ), ha señalado que se trata de un "delito de peligro, de mera actividad, que sanciona las conductas iniciales por el riesgo que llevan consigo las sustancias utilizadas y que se consuma por la mera tenencia, careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente y respecto de la cual el legislador ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior destino; y que, en cualquier caso, no requiere de un resultado dañoso para su comisión, siendo, en consecuencia, suficiente su mera tenencia para la consumación delictiva".

   El bien jurídico que se pretende proteger es la seguridad pública, no solamente entendida desde la perspectiva del riesgo que pueda surgir para la misma por la posibilidad de una deflagración accidental derivada de unas inadecuadas condiciones de almacenamiento o transporte, sino también en relación con la utilización ilícita que pudiera hacerse de tales sustancias, poseídas fuera de todo control y autorización administrativa.

2. En el caso, resulta de los hechos probados no solo que todos los acusados que ejecutaban los actos depredatorios utilizaron explosivos, sino que tenían a su disposición, para actos futuros, una importante cantidad de sustancias y materiales destinados a su fabricación, y, además, dos artefactos explosivos casi totalmente preparados para su uso, depositados en el congelador de la nevera del domicilio registrado. Es claro que de esa posesión se derivaba un riesgo evidente para la seguridad pública, por lo que desde esa perspectiva debe considerarse que el delito ha sido cometido por quienes tenían tales explosivos y sustancias a su disposición.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el sexto motivo de los formalizados (renuncia a otros dos motivos), al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 8.3 CP , pues considera que debe apreciarse un concurso de normas entre la tenencia de explosivos y los daños causados mediante su uso.

1. Tal y como se alega en el motivo, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, siendo el delito de tenencia de explosivos un delito de peligro, pueda quedar absorbido por el subsiguiente de resultado, cuando éste resulte penado de forma más grave.

   Decíamos en la STS nº 460/2015, de 29 de junio , que " carecería de sentido que la tenencia seguida de explosión se castigue en menor grado que la tenencia exclusivamente. Cometer un nuevo delito no puede comportar un privilegio punitivo.

   Esta es la solución que ofrece nuestra jurisprudencia. La STS 175/2013, de 12 de marzo , nos dice que el delito de tenencia de explosivos se considera consumado sea cualquiera el resultado producido por la acción sin mención ni referencia alguna a los delitos de tales resultados pudieran integrar -no solo delito de daños, arts. 263 , 266.1 y 577, sino incendio del art. 351 al que expresamente se remite el art. 266.4 y 577 CP , o estragos art. 346 y 571, 577-, a menos que por razón de las infracciones concretas cometidas, consecuencia del resultado, correspondiera pena mayor en cuyo caso quedaría absorbido el delito de tenencia de explosivos ( STS 626/2012, de 17 de julio ). Esto constituye a tal precepto en infracción penal de alternancia porque existirá o no, autónomamente según las consecuencias jurídico-penales del resultado originario.

   Siendo así -como precisa la STS. 1282/2011 de 23.11 - la relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de daños no puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir del principio de especialidad o como fenómeno de progresión delictiva, como señala la sentencia recurrida. Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al delincuente que no se limitara a custodiar los explosivos sino que, además, los utilizara con un fin destructivo. El desvalor de la conducta descrita en el art. 266.1 del CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos, sancionada en el art. 568 del CP . Además, no toda relación entre el delito de riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de progresión delictiva en la que el delito de resultado desplaza la aplicación del delito de riesgo. De hecho, nuestro sistema penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla concursal que impide ese contraproducente efecto (cfr. art. 382 CP ).

   Pese a todo, se destacan en la jurisprudencia casos en los que el delito de tenencia de explosivos del art. 568 del CP no llegará a adquirir autonomía típica, siendo consumido por el delito de resultado de daños. Así serán aquellos casos, en que partiendo de que el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro abstracto y consumación anticipada, porque no exige la deflagración del artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión de los mismos podría dar lugar a un delito de estragos, art. 346 CP , o de incendio, art. 351 CP . infracciones más gravemente penadas que el delito de tenencia explosivos. En estos casos, la posesión de una sustancia o aparato explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente explosión y los consiguientes daños, entonces el delito consumado de estragos o incendio aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la tenencia de explosivos y vendría, de este modo a constituir la última fase en la progresión delictiva. En tal caso -dicen las STS 144/2011, de 5-4 , 304/2012, de 24-4 - la tenencia de explosivos quedará absorbida por el delito de resultado -estragos o incendio- consumado más grave-. E incluso se señalan supuestos en que el delito de tenencia de explosivos puede ser subsumido por el delito de resultado de daños mediante explosivos del art. 266.1 CP , serán supuestos en los que la detentación de los explosivos sea inmediatamente anterior a su utilización para provocar el efecto de destrucción. Y es que son imaginables casos en los que el riesgo derivado de la posesión de los explosivos solo adquiera un significado efímero fugaz, preordenado -y por tanto absorbido por la finalidad principal de ocasionar el destrozo.

   Pero estos últimos casos son aquellos en que la detentación -que ni siquiera posesión- ha sido furgaz, instantánea, efímera y sin disponibilidad material o potencial. En esos casos se aplicará el delito de daños, pero no porque subsuma al delito de tenencia de explosivos, sino simple y llanamente porque éste no ha alcanzado dimensión típica. Y desde luego, aunque la posesión sea efímera o fugaz, no puede dejar de contemplarse el delito de riesgo si se ha tenido la disposición material o potencial, que sin duda concurrirá en quien coloca el explosivo, compra sus componentes o lo fabrica, por descender algunos ejemplos prácticos ".

2. En el caso, el recurrente parte de la estimación del anterior motivo y, por lo tanto, de considerar que no procede apreciar la tenencia de otros explosivos que los utilizados en la comisión de los distintos delitos de robo. Sin embargo, tal como se dice más arriba, de los hechos probados resulta la tenencia de otros explosivos prácticamente ya preparados para su uso, y de numerosas sustancias y materiales destinados a la preparación de otros artefactos, por lo que no solamente ha de considerarse la posesión de los explosivos ya utilizados, sino también la del resto destinado y, en parte, ya preparado, para su utilización futura en nuevas actuaciones delictivas.

   Por lo tanto, aun prescindiendo de los explosivos ya utilizados, subsiste el delito del artículo 568 por la posesión de todos los explosivos y sustancias componentes de los mismos ocupados en el registro del domicilio del coacusado Efrain .

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el séptimo motivo de los formalizados por el recurrente, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega la indebida inaplicación del artículo 77 CP , pues entiende que debe apreciarse un concurso de delitos entre el robo con fuerza con uso de explosivo, la tenencia del explosivo y los daños causados mediante el uso de éstos, pues todos conforman una misma progresión criminal. Argumenta que el dolo no estaba dirigido en ningún caso a causar daños personales, pues los robos se ejecutaban a altas horas de la madrugada y mediante una deflagración manual que permitía el control del entorno y almacenando las sustancias evitando riesgos. En cuanto a los daños, señala que la única finalidad de su causación fue acceder al cajero, sin ocasionar riesgos personales, como lo demuestra la escasa distancia a la que se situaban los autores. Por todo ello entiende que debe apreciarse un concurso ideal o medial.

1. Por las razones expresadas más arriba, debe ser excluido de cualquier análisis relativo al concurso de delitos la tenencia de explosivos, en la medida en que tal conducta se ejecuta por hechos que se extienden más allá de lo relativo a su utilización en los distintos delitos de robo imputados a los acusados. Resta, pues, la cuestión de la relación entre los delitos de robo con fuerza en las cosas y de daños causados en las mismas con ocasión del empleo de aquella. Ordinariamente, los daños causados en un robo con fuerza en las cosas, cuando su origen se sitúe precisamente en el empleo de la fuerza típica, quedarán consumidos en el delito de robo, como acto copenado, al tratarse de resultados unidos indisolublemente al empleo del elemento típico de la fuerza y, por lo tanto, ya previstos con carácter general en la sanción del delito. La cuestión se plantea en otros términos cuando los daños causados presentan tal relevancia que, de ser estimados como delito, serían castigados con pena más grave que la que correspondería al delito de robo. En estos casos, es posible la punición separada, sin perjuicio de la posibilidad de apreciación de un concurso medial.

   A estos casos pueden equipararse aquellos otros en los que el tipo penal aplicable al delito de daños tiene en cuenta otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, pues entonces no puede entenderse que el desvalor asociado a esa conducta haya sido ya previsto por el legislador al establecer la pena para el delito de robo.

   Así ocurre cuando se trata del artículo 266.1º CP y la razón de su aplicación se centre en la apreciación de la causación de los daños "poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas", pues este bien jurídico, incorporado al delito de daños, no aparece contemplado en el delito de robo con fuerza en las cosas.

2. En el caso, es necesario partir de lo consignado en los hechos probados de la sentencia impugnada, y en ellos se declara que "en ocasiones, en atención a la magnitud de la explosión, el cajero salía despedido hacia el exterior de la entidad bancaria, con peligro para terceras personas que se pudieran encontrar en las proximidades de las entidades bancarias en la que se produjeron las deflagraciones" (sic).

   Se aprecia, por lo tanto, un riesgo para la vida o la integridad personal añadido al bien jurídico característico del delito de daños, lo cual impone la consideración de este delito con independencia del delito de robo.

   No obstante, dados los hechos probados, es posible apreciar igualmente una relación de medio a fin entre los daños y el robo, por lo que resulta de aplicación a los dos delitos el artículo 77 CP , que en la redacción vigente al tiempo de los hechos preveía la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. En el caso, la infracción más grave sería el delito de robo, sancionado con una pena entre dos y cinco años de prisión. Al tratarse de un delito continuado, la pena quedaría comprendida entre tres años, seis meses y un día y cinco años. La agravante de disfraz sitúa el arco penológico entre cuatro años, tres meses y un día a cinco años. No resulta más favorable la nueva redacción del artículo 77 en cuanto al concurso medial, dado que el límite máximo de la pena a imponer sería superior a cinco años.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el último motivo de su recurso, alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando lo que considera periodos de paralización injustificada. Menciona el periodo de dos años desde que los acusados fueron puestos a disposición del Juzgado hasta el dictado de procedimiento abreviado en marzo de 2015; el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal fue presentado el 16 de mayo de 2016; y el juicio oral en setiembre de 2017. En total, dice, se ha invertido un tiempo de 4 años y seis meses.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. La atenuante no fue alegada por la defensa en sus conclusiones provisionales ni definitivas. Es cierto que la jurisprudencia no ha negado su aplicación, aún en estos casos, cuando las paralizaciones injustificadas resultan sin duda alguna de las mismas características del proceso o cuando el tiempo total invertido en su tramitación es notoriamente excesivo dados los hechos enjuiciados. Sin embargo, cuando, como aquí ocurre, se trata de periodos de tiempo invertidos en la tramitación de las distintas fases de la causa y la duración total de la misma no puede considerarse que haya sufrido una dilación extraordinaria, no puede dejar de valorarse que la invocación en el recurso de casación por vez primera ha impedido el debate en la instancia acerca del carácter indebido o injustificado del retraso, lo que refuerza la naturaleza de cuestión nueva.

   En el caso, además de estas consideraciones, el recurrente se limita a alegar el transcurso del tiempo, pero nada dice acerca del carácter indebido de tal forma de proceder. Junto a esta consideración, ha de valorarse que la instrucción de la causa ha presentado una complejidad evidente, al tratarse de numerosos hechos y de varios imputados, por lo que su duración total, cuatro años y seis meses, no permite, por sí sola, calificar el tiempo de tramitación del proceso como extraordinario e indebidamente extenso.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Efrain

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por considerar falto de justificación el Auto inicial de 31 de mayo de 2013, que acordó la intervención de las comunicaciones del teléfono utilizado por el coacusado Eulogio . Pone de relieve que antes de esta intervención se aportaron sospechas respecto de otras personas que resultaron no estar involucradas en estos hechos. Que cuando se solicitó la intervención se mencionaba un vehículo Mercedes a pesar de que los testigos presenciales mencionaron otras marcas. Examina los datos invocados en el Auto d 31 de mayo y afirma que son insuficientes para acordar la restricción del derecho.

El motivo coincide sustancialmente con el primero de los formalizados por el anterior recurrente, por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que en los hechos probados se contienen algunos que se consideran cometidos por el recurrente sin prueba alguna, pues considera insuficiente el análisis de la ropa que llevaban los autores para realizar la identificación.

1. El contenido del motivo, aunque solamente se refiera expresamente a los delitos de robo, es parcialmente coincidente con las alegaciones contenidas en el motivo segundo del anterior recurrente, aunque se argumente de forma diferente, de manera que deben darse por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico segundo en cuanto a la valoración que de las pruebas disponibles se hace en la sentencia impugnada.

2. En cualquier caso, debe reiterarse que la valoración probatoria parte de dos hechos indiscutibles. De un lado, la detención del recurrente, junto con otros acusados, cuando procedían a ejecutar una nueva sustracción, utilizando un procedimiento de actuación en todo coincidente con algunos de los otros hechos investigados, lo que ha permitido, junto con los demás elementos indiciarios que se mencionan en la sentencia, atribuirle la participación en los mismos. Y, de otro lado, la ocupación en el registro de su domicilio de explosivos ya casi totalmente preparados y de sustancias adecuadas para la confección de otros, todo lo cual lo relaciona directamente con esta forma de proceder en la ejecución de los robos. De esta forma, la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia se ajusta a las exigencias de la lógica y a las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 266.1º CP . Sostiene que entre el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de daños existe un concurso medial y que en el delito de tenencia de explosivos se sanciona ya el riesgo que conlleva la posesión de esas sustancias, lo que impide la condena por el delito de daños.

Las cuestiones planteadas en el motivo ya han sido examinadas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta sentencia, que se dan ahora por reproducidos, lo que determina la estimación parcial del motivo, debiendo apreciarse un concurso medial entre el delito de daños y el de robo con fuerza en las cosas.

Recurso interpuesto por Yolanda

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Considera que el auto de 31 de mayo de 2013, con el que se inician las escuchas, carece de justificación, ya que de las pesquisas policiales previas no resultaron indicios suficientes de la participación del sospechoso Eulogio . Y, además, que dados los datos disponibles, no era necesario acudir a esa medida restrictiva de un derecho fundamental.

El motivo coincide sustancialmente con el primero de los formalizados por el recurrente Eulogio , por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo cual determina su desestimación.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido condenada sin ninguna prueba que acredite su participación en un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y de pertenencia a grupo criminal. Señala que, no existiendo pruebas de su intervención en los hechos anteriores, en relación al último de los hechos por los que han sido condenados, su participación se limita a coger una cantidad de dinero procedente de los otros robos y tratar de evitar su incautación al saber que su esposo Eulogio había sido detenido. La detención de la recurrente tiene lugar con posterioridad al hecho, cuando viajaba en un vehículo junto a su hermano Mauricio , ocupándose en su poder 45.000 euros. Este dinero no podía proceder de anteriores sustracciones ya que la mayoría eran billetes de 500 euros, no dispensados por cajeros automáticos. Por otro lado, de las intervenciones telefónicas no resultan datos que permitan afirmar que estaba concertada con los otros acusados.

1. En la sentencia impugnada se declara probado que la recurrente actuaba de común y previo acuerdo con otros acusados para obtener un ilícito enriquecimiento y llevaron a cabo un plan preconcebido consistente en utilizar explosivos caseros de acetileno previamente fabricados por algunos de ellos para asaltar cajeros automáticos de entidades bancarias y apoderarse del dinero en metálico. Tras esta afirmación tan genérica, en la sentencia se concreta la participación de cada acusado y, respecto de la recurrente, se dice que, siendo por entonces pareja del coacusado Eulogio , colaboraba con el mismo y con su hermano Mauricio , haciendo seguimientos y obteniendo información de cuanto verificaban los restantes acusados. Posteriormente se declara probado que fue detenida junto con su hermano Mauricio , tras ponerse en contacto con ella y relatarle lo sucedido tras el último intento de robo, siéndole a ella intervenida la cantidad de 45.000 euros, de los cuales tres billetes de 50 euros estaban quemados por los bordes laterales y por tanto con conocimiento de los precedentes robos, al menos uno, en los que había participado su marido y obtenido dinero en tal estado. Asimismo se declara probado que en el registro del domicilio que ocupaba junto Eulogio se encontraron 62 billetes de 500 euros, procedentes de la ilícita actividad.

   Estas son las únicas menciones relativas a los hechos que se imputan a la recurrente. Es claro que el mero hecho de tratar de esconder el producto de un robo en el que habría intervenido su marido, o de poseer en el domicilio común una parte de lo obtenido de otra acción delictiva, no son elementos por sí mismos suficientes para justificar una condena como partícipe en tales operaciones. Pudieran dar lugar a la apreciación de un encubrimiento o de una receptación, como se sugiere en el motivo, pero, en ambos casos, se trata de conductas posteriores al hecho, sin que existan otros datos que permitieran afirmar que su intervención es anterior o simultánea al mismo.

   Se declara probado, sin embargo, que la recurrente colaboró con su esposo haciendo seguimientos y obteniendo información. La cuestión, pues, se centra en determinar en qué se concretó esa colaboración y cual es la prueba de la misma.

2. En la fundamentación jurídica de la sentencia, además de alguna referencia a los aspectos antes mencionados en relación con su detención, se valora que paseaba con su marido el 12 de junio de 2013 (FJ 9, pg. 27), sin que se precise qué es lo que hacía ella o ambos, y que fue observada por el agente policial NUM005 cuando, junto a Eulogio efectuaba traslados y vigilancias de los cajeros y sucursales donde iban a verificar los atracos. Además, se insiste en que la recurrente tenía conocimiento de la ejecución de los robos anteriores al 25 de junio. En el FJ XIV se le atribuye haber participado en los hechos del día 11 de setiembre de 2012 y de 25 de junio de 2013.

   Esta Sala ha señalado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. la doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

   El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

   De los datos antes aportados no se desprende una aportación relevante a la ejecución de los hechos delictivos. No hay ningún dato concreto relativo a una eventual intervención en los hechos de los días 11 de setiembre de 2012 y 25 de junio de 2013; no se precisa en qué consistía su aportación en lo que se consideran vigilancias y seguimientos, pues, al lado de la total inconcreción respecto a las fechas, tampoco se menciona cuáles fueron las actividades concretas que desarrolló la recurrente, más allá de acompañar a su esposo en unos momentos en los que tampoco consta en la sentencia si aquel realizó alguna conducta significativa o relacionable con algún hecho delictivo posterior; y tampoco se dice qué hacían cuando fueron observados paseando juntos. No puede negarse que determinados comportamientos pueden dar lugar a sospechas, incluso fundadas, acerca de la posible intervención en la comisión, pasada, actual o futura, de un hecho delictivo. Pero la condena requiere un grado de certeza que permita valorarla como objetiva, lo que en el caso no se desprende del contenido de la sentencia.

   En cuanto a la conducta posterior al hecho intentado del día 25 de junio, tratando de poner el dinero procedente de otros delitos fuera del alcance policial, no puede ser valorada como complicidad al no ser anterior o simultánea a la ejecución. Únicamente podría dar lugar a complicidad si esa fuera su misión, establecida y comprometida con anterioridad a la ejecución de los hechos para dar seguridad a la misma, pero no hay nada en la sentencia que permita sostener que esa conducta que se le imputa es otra cosa que una reacción defensiva ante la detención de su esposo, tratando de poner a salvo un dinero que sabe que procede de un hecho delictivo, en el que, sin embargo, no consta que haya intervenido. Y no ha existido acusación que permita su calificación como algún otro delito.

   En consecuencia, ha de concluirse que no existen pruebas suficientes de la participación de la recurrente en los hechos delictivos constitutivos de delitos de robo con fuerza en las cosas ni tampoco de su integración en el grupo criminal formado por los otros acusados, por lo que el motivo se estima, acordándose su absolución en segunda sentencia.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

   Recurso interpuesto por Porfirio

En el primer motivo alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La argumentación del recurrente coincide con la contenida en el primer motivo del recurrente Eulogio , por lo que se da por reproducido el fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo cual conduce a la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En cuanto al delito de tenencia de explosivos, señala que la imputación parte del hecho de compartir domicilio con su padre, donde fueron encontrados los explosivos, sustancias y materiales relacionados en los hechos probados. Sin embargo, Efrain afirmó que allí vivía solo, y agentes policiales que declararon como testigos señalaron que hacía tiempo que el recurrente no vivía en ese lugar por desavenencias con su padre, lo cual es reconocido en algunos pasajes, que señala, de la fundamentación de la sentencia. A estos razonamientos añade que la tenencia de los explosivos que iban a ser utilizados en el último robo, quedaría absorbida por éste.

1. En la sentencia se examinan las pruebas que acreditan que el recurrente intervino realizando labores de vigilancia en el intento no iniciado del día 22 y en el que luego comenzaron a ejecutar el día 21, finalmente evitado por la acción policial, habiendo sido observado por agentes policiales que depusieron como testigos, lo cual ya pone de relieve no solo su participación en la ejecución de ese hecho, sino su integración de forma permanente en el grupo criminal. En ambos casos se iban a utilizar explosivos, que el recurrente, como los autores, tuvo a su disposición en ese tiempo, al menos. Además, el recurrente, aunque hubiera discutido con su padre y abandonado el domicilio, había vivido allí durante un tiempo y aún pernoctaba allí en ocasiones, según se señala en la sentencia, y además intervino en el almacenamiento y en el transporte de los explosivos, lo cual resulta, entre otros elementos, de las intervenciones telefónicas que ponen de relieve la relación, especialmente, entre el recurrente, su padre y los otros dos acusados Eulogio y Emilio . No se trata, por lo tanto, de una participación reducida a la vigilancia ocasional concretada en el momento de la ejecución de un intento de robo, sino de una integración permanente en el grupo que los había ejecutado y los preparaba, teniendo a su disposición los explosivos depositados en el domicilio que, en una parte del tiempo, al menos, compartió con su padre.

2. Por lo tanto, no solo existió prueba de los hechos sobre los que se basan las condenas dictadas contra el recurrente, sino que la tenencia de los explosivos no puede considerarse absorbida por el delito de robo intentado, entre otras razones, porque se extiende temporalmente más allá del mero uso de los mismos en su ejecución.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad en relación a la extensión de la pena impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal. Señala que, partiendo de un marco punitivo comprendido entre los seis meses y los dos años, no existe motivación suficiente para imponer la pena en extensión cercana al máximo legal, con más razón en su caso, dada su participación residual.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. En el caso, el marco punitivo no viene comprendido entre seis meses y dos años de prisión, sino que, por imperativo del artículo 570 ter.2 b), tal pena ha de imponerse en la mitad superior, es decir, en extensión comprendida entre un año y tres meses y dos años. Por lo tanto, la pena se ha impuesto en la mitad inferior de la procedente, por lo que dadas las características del grupo, los medios peligrosos a su disposición y la forma en que se cometieron los delitos, no puede considerarse desproporcionada a la gravedad de los hechos.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 568 CP , pues entiende que no existía riesgo para la seguridad pública, ya que las sustancias incautadas pueden adquirirse libremente en establecimientos abiertos al público y los detonadores se conservaban en el congelador disminuyendo sustancialmente el riesgo de explosión espontánea. En cuanto a las intervenidas tras la detención de los acusados que se hallaban en la oficina bancaria, no pueden ser valoradas puesto que nada se decía sobre las mismas en el escrito de acusación y además no creaban riesgo alguno. En cuanto a los robos anteriores, se controlaba manualmente la explosión y se empleaba arena para dirigirla al objetivo, lo que eliminaba riesgos para terceros.

En el quinto motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la infracción del artículo 77 CP , por entender que debe apreciarse un concurso entre los tres delitos imputados.

Y en el sexto motivo, por la misma vía, denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Los tres motivos son sustancialmente coincidentes con los motivos quinto, noveno y décimo del primero de los recurrentes, por lo que se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos quinto, séptimo y octavo.

El recurrente no ha sido condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza consumado, ni tampoco como autor de un delito continuado de daños. Lo cual, excluida la posibilidad de apreciar la existencia de un concurso medial entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de robo con fuerza en las cosas, por las razones anteriormente expuestas, conduce a la desestimación de los tres motivos.

Recurso interpuesto por Emilio

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 77 CP , pues entiende que debe apreciarse un concurso medial entre los tres delitos de tenencia de explosivos, daños y robo con fuerza en las cosas.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por falta de justificación del Auto de 31 de mayo de 2013.

En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la prueba de cargo no fue suficiente.

1. Los dos primeros motivos son sustancialmente coincidentes con el motivo primero y el séptimo de los formalizados por el primero de los recurrentes Eulogio , por lo que se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos primero y séptimo de esta sentencia, lo cual conduce a la estimación parcial del motivo primero y a la desestimación del segundo.

2. En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, en la sentencia se analizan todas las pruebas disponibles, partiendo de dos datos indiscutibles que determinan la valoración de los demás datos, valorados como pruebas de cargo o como indicios susceptibles de valoración a través de inferencias lógicas. De un lado, el que el recurrente fue detenido junto con otros dos acusados cuando intentaba ejecutar un robo utilizando el mismo sistema que ya se había empleado en otras sustracciones. Y, de otro lado, los objetos encontrados en el registro efectuado en su domicilio, que lo relacionan directamente con la tenencia de los explosivos y de las sustancias para fabricarlos, así como con los demás delitos de robo.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de forma racional, con respeto a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del inciso segundo y correlativa inaplicación del inciso primero del artículo 568 CP , pues aunque el Tribunal condena a los acusados Eulogio , Emilio , Efrain y Porfirio como autores de un delito de tenencia de explosivos, como meros cooperadores en la formación del depósito, debieron ser condenados como promotores y organizadores del depósito y, por lo tanto, debió imponerles una pena de cuatro años de prisión.

1. El artículo 568 CP distingue, a efectos de la pena a imponer, entre los promotores y organizadores del depósito de explosivos, a los que corresponde una pena de prisión de cuatro a ocho años, y los que hayan cooperado a su formación, para los que prevé una pena comprendida entre tres y cinco años. Por los primeros habrá de entenderse los que patrocinan, impulsan o toman a su cargo la constitución del depósito, mientras que quienes cooperan a su formación son aquellos que ayudan mediante la realización de aportaciones a la acción de un tercero. Siguiendo esta misma línea de interpretación, esta Sala, en relación al depósito de armas del artículo 566.1 CP , que emplea los mismos términos, ha señalado en la STS nº 199/2011, de 30 de marzo , citada por el Ministerio Fiscal, que "para distinguir a los promotores y organizadores, de un lado, y a los simple cooperadores a su formación, debe tenerse en cuenta que si los primeros son los que dan vida, con su iniciativa y consignas, a la reunión finalista de las armas, los segundos, en cambio, son solo los que tienen una voluntad adyacente, de mera cooperación a lo que otros han ideado y promocionado".

2. En la sentencia se declara probado que la actividad de los acusados Eulogio , Efrain , Porfirio y Emilio , "consistía en la fabricación del material explosivo con el que violentar los cajeros automáticos a partir de las formulaciones químicas que proporcionaba el acusado Emilio , almacenando dicho material en el domicilio en el que residían Porfirio y Efrain ...".

De esta relación fáctica resulta que los citados eran las únicas personas que habían intervenido en la formación del depósito de explosivos encontrado en el domicilio de los dos últimos, todos ellos al mismo nivel. No se trata, pues, de la contribución a la formación de un depósito realizado por otros, sino que son ellos mismos quienes lo han constituido y lo tienen a su disposición.

Por otro lado, no existe inconveniente alguno en empeorar la situación del penado en vía de recurso cuando se trata de resolver cuestiones puramente jurídicas, manteniendo inalterados los hechos declarados probados en la sentencia. En este sentido, en la STC 37/2018, de 23 de abril , FJ 6, se advertía que debe ser descartada "una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 , de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013 de 14 de enero , FJ 6)".

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de noviembre de 2017 , por delito de robo con fuerza y otros.

2. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Yolanda , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de noviembre de 2017 , por delito de robo con fuerza y otros.

3. Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Eulogio , D. Efrain y D. Emilio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de noviembre de 2017 , por delito de robo con fuerza y otros.

4. Declarar de oficio las costas de los anteriores recursos de casación.

5. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de noviembre de 2017 , por delito de robo con fuerza y otros.

6. Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su correspondiente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 484/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 484/2018, interpuesto por D. Efrain , D. Emilio , D. Porfirio , D. Eulogio , Dª Yolanda , y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de noviembre de 2017 , dimanante de las diligencias previas número 2996/2012, procedimiento abreviado número 98/2016 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona (Sección 5ª, Rollo de sala 98/2016), que condenó a los acusados Eulogio , Porfirio , Efrain , Emilio y Yolanda , como autores responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1.b ) y 2.b) del Código. Penal , sin circunstancias, a la pena a cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio.pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición a cada uno de otra 1/24 parte,de las costas, incluyendo las de la acusación particular.- Absolvió a Fermín del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1b ). y 2.b) del Código - Penal que había venido siendo imputado inicialmente.por las partes acusadoras, con declaración de oficio de. 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular.- Condenó a Eulogio , Efrain y Emilio , como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas mediante el uso de explosivos de los arts. 237 , 238.2 º y 3 º, 241.1 y 235.3, en relación con el art. 74, preceptos todos ellos del Código penal vigente en el momento de comisión de los hechos de autos, y a cada uno de los cuatro primeros acusados, con la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2º del mismo texto punitivo, a la pena de cuatro años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como cómplice y sin circunstancias, a la acusada Yolanda , a la pena de dos años, un mes y quince días, con la misma accesoria, con la imposición a cada uno de otra 1/24 parte de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular.- Condenó a Porfirio y Mauricio , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237, 238.2 y 3, 241.1, 253.3, 16 y 62 del referido Texto punitivo, sin circunstancias, a la pena de un años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular. - Condenó a Eulogio , Porfirio , Efrain y Emilio , como autores responsables de un delito de tenencia de explosivos del art. 568, inciso segundo, del Código penal , sin circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.- Absolvió a Yolanda y Fermín del delito de tenencia de explosivos que le era imputado inicialmente por las partes acusadoras, con la declaración de oficio de 1/24 partes de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la Acusación Particular.- Condenó a Eulogio , Efrain y Emilio , como autores de un delito continuado de daños del art. 266.1 del Código penal , ,y a cada uno de los acusados, sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a cada uno con la imposición de 1/24 parte de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.- Absolvió a Porfirio , Fermín y a Yolanda del delito de daños que les era imputado, inicialmente por las partes acusadoras, con declaración de oficio de 3/24 parte de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidades civiles derivadas de los delitos de robo continuado y daños apreciados, se fijan las siguientes indemnizaciones: 1.- Los acusados Eulogio , Emilio , conjunta y solidariamente deberán indemnizar al Banco de Santander, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 12.000 por las cantidades sustraídas y en la cantidad de 43.415,48 euros por los daños causados en la sucursal sita en la c/Mestre Joan Pich Santasusana nº 13 de Barcelona; y subsidiariamente, al ser considera como cómplice, responderá la acusada Yolanda . 2.- Los acusados Emilio y Efrain conjunta y solidariamente a Caixa Layetana (BANKIA), en la persona de su legal representante, en la cantidad de 2.880 euros por las cantidades sustraídas y la cantidad de 14.905,91 euros por los daños causados en la sucursal sita en el Pasaje de Rio Mogent nº 16 de Badalona. 3.- Y los acusados Emilio y Efrain conjunta y solidariamente a Catalunya Caixa (BBVA), en la personal su legal representante, en la cantidad de 77.000 euros sustraídos y en la cantidad en la que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en la sucursal sita en la calle Rubio i Balaguer nº 83 de Barcelona.- A tales cantidades les será de aplicación el interés legal conforme al art. 756 de la LEC , sirviendo para el pago de las mismas el dinero intervenido a los acusados.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de D. Efrain , D. Emilio , D. Porfirio , D. Eulogio , Dª Yolanda , y por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por los fundamentos contenidos en la anterior sentencia de casación, procede absolver a la acusada Yolanda de los delitos por los que venía condenada.

Procede condenar a los acusados Eulogio , Efrain y Emilio como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas mediante el uso de explosivos en concurso medial del artículo 77 del CP con un delito continuado de daños, con la agravante de disfraz, ambos definidos en la sentencia de instancia, a la pena de cinco años de prisión, dejando sin efecto la condena independiente por el delito continuado de daños.

Procede condenar a los acusados Eulogio , Efrain , Porfirio y Emilio como autores de un delito de tenencia de explosivos del artículo 568 CP , a la pena de cuatro años de prisión.