STS 753/2018, 8 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Elche incoó Procedimiento Abreviado 131/2007 por delito de alzamiento de bienes, contra Fabio y Tatiana , y abierto juicio oral contra los citados por delito de estafa e insolvencia punible, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche. Incoado el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 6/2009, con fecha 8 de julio de 2016 dictó sentencia n.º 54/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- 1º.- Probado y así se declara que, el acusado Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de las mercantiles JARECO OBRAS y SERVICIOS SL, JARECO CONTRATAS y SUBCONTRATAS SL y GRUPO SOLER XXI SA desde la constitución de las citadas mercantiles, todas con idéntico objeto social.

Estas tres mercantiles, que tenían el mismo domicilio social, Calle Jorge Juan nº 37 entresuelo, Elche, actuaban indistintamente en el tráfico comercial, asumiendo las unas las deudas de las otras y bajo la única dirección del acusado.

Estas sociedades dedicadas a la construcción todas ellas y que actuaban en el tráfico comercial de forma indistinta y con confusión de patrimonios, y bajo la dirección efectiva y única del acusado, independientemente de la persona que figurara formalmente al frente de las mismas en cada momento, empresas de las que el acusado, se vale para obtener en su propio y exclusivo beneficio unos muy importantes ingresos económicos, dejando de atender las obligaciones económicas que le incumbían y provocando, intencionadamente, una situación de clara crisis económica de todas ellas, situación que oculta a sus acreedores , tratando así de obtener la mayor ventaja económica que le sea posible con anterioridad al cese en la actividad de tales empresas.

2. - En el desarrollo de sus actividades , el acusado contrató, entre otras, con las sociedades querellantes:

   INGENIERIA y MANTENIMIENTO JAEN SL,

   MORELA SL,

   INDUSTRIAL FRIGORIFICA ORIHOLANA SL,

   MONTAJES TRIE SL,

   EURODOORS PUERTAS Y AUTOMATISMOS SL,

   LYP LA VERANA SL,

   FONTANERIA BONAVISTA SL,

   CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RÚSTICAS DE ELCHE SL,

   PROMOCIONES KIMERMA SL,

   ÁNGEL HURTADO CASCALES Y

   SOLDRADIANT LEVANTE SL

   Las diversas contrataciones llevadas a cabo por el acusado con los querellantes tuvieron por objeto obtener bienes y servicios dentro de las actividades propias de cada uno de las empresas proveedoras de servicios , hoy perjudicadas, en el desarrollo de actuaciones de promoción y construcción inmobiliaria, intercambiando el acusado la posición de la sociedad deudora mediante renovaciones de pagarés de Grupo Soler XXI y Jareco Obras y Servicios, aprovechándose de la confianza depositada por los proveedores en él dada su aparente solvencia por las obras de gran envergadura que realizab y su vida lujosa, arbitrando un plan consistente en aplazar las deudas que se iban generando, con la finalidad de no atender las mismas, hasta conseguir desaparecer y ocultar la totalidad de bienes o derechos susceptible de traba y formalizar su cese en el órgano de administración de las sociedades, buscando que los nuevos administradores asumieran los daños por él ocasionados.

   En consecuencia se ha generado el impago de la suma de 326.166 € , según la siguiente relación:

   MONTAJES TRIE SL, 16.975,68 € .

   MORELA SL, 11.941 € .

   INDUSTRIAL FRIGORIFICA ORIHOLANA SL, 24.368,57 €

   EURODOORS PUERTAS Y AUTOMATISMOS SL 2.351,29 €.

   INGENIERIA y MANTENIMIENTO JAEN SL, 80.649,89 € .

   LYP LA VERANA SL, 25.952,72 € .

   ÁNGEL HURTADO CASCALES, 76.398,57 € .

   FONTANERIA BONAVISTA SL, 26.305,56 € .

   CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RÚSTICAS DE ELCHE SL, 35.934,74 € .

   PROMOCIONES KIMERMA SL, 19.860, 88 € .

   SOLDRADIANT LEVANTE SL, 5.433,76 € .

3. - Pese a las deudas generadas, que se contraen en fecha 30/04/2003 y finales del tercer trimestre de 2003, la mayor parte se contraen en el año 2004 y muy próximas a las fechas en las que el acusado, Fabio comienza a realizar los cambios en la administración de las empresas Grupo Soler XXI y Jareco Obras y Servicios, ya que la empresa Jareco Obras y Subcontratas de la que sigue siendo administrador no realizó actividad alguna, extendiéndose algunas de dichas deudas, por renovación de impagados hasta el 10/12/04, y que el año 2004 arranca con resultado negativo en las mencionadas mercantiles, Grupo Soler XXI, S,.A y Jareco Obras y Servicios , sigue, contratando a las empresas acreedoras y llevando una vida de lujo incompatible con dicho resultado económico negativo, así, a título sólo de ejemplo, pagó por relojes Rolex de oro, 21 de marzo de 2003, 4.300 euros ;el 12 de mayo de 2003 , 2.900 euros; el 21 de enero de 2004 5.000 euros. Realiza en septiembre de 2004 , junto a su esposa la también acusada Tatiana , un crucero , al parecer durante un mes por el Atlántico Norte , del que se desconoce su importe , realizando gastos en la Quinta Avenida de Nueva York los días 20 y 21 de septiembre por importe, respectivamente, de 3.535,74 y 2.594,17 euros ; igualmente en fecha 22 de junio de 2004 compró una moto acuática cuyo precio era el de 11.785,34 euros y, finalmente, haciendo gastos en Restaurantes, como por ejemplo , en el restaurante El Granaíno de Elche el 15/05/04 por importe de 2.163 euros

   Las indicadas mercantiles contabilizaron a finales del año 2003 unos importantes activos patrimoniales que, en conjunto, alcanzaron una cifra superior a los 2.563.584 euros.

4. - Ha sido probado que los perjudicados contrataron con el acusado Fabio en la confianza de su aparente solvencia que ostentaba tanto por las obras importantes que que realizaba como por los objetos de lujo que tenía en su despacho y vida social potente que llevaba , no habiendo contratado con el acusado de conocer que su intención no era la de abonar la contraprestación por sus servicios.

   Además, el acusado Fabio , como administrador de hecho, comienza a articular la desaparición del patrimonio de las mercantiles Grupo Soler XXI, S.A y Jareco Obras y Servicios, S.L , numerosos inmuebles entre finales de agosto y principios de octubre de 2004, realizando la práctica totalidad de las ventas días antes de su cese y la efectividad de los nuevos nombramientos de órganos de administración, pagando únicamente a aquellos acreedores cuyos créditos estaban garantizados con fincas o personalmente por él o sus ascendientes.

   Contraídas las deudas , el acusado Fabio , para evitar su responsabilidad, decide cesar en la actividad de las mercantiles citadas, cesando en su cargo de administrador y transmitiendo sus acciones y participaciones a personas a él allegadas, en concreto a su prima Inmaculada , quien ,como sucediera a su sobrino Horacio confía en él, así como a una tercera persona a quien le unía algún tipo de relación personal, Santiago . En primer lugar , hizo socio del Grupo Soler , XXI a su sobrino Horacio , cesando en su cargo de administrador, apoderando a su prima Inmaculada en fecha 23/08/2004,en la mercantil Grupo Soler XXI, S.A para el 2 de septiembre de 2004 vender a la misma acciones pasando la indicada a ser la administradora de la sociedad.

   En fecha 15/10/2004 vendió la totalidad de las participaciones sociales de Jareco Obras y Servicios a Santiago ( respecto al que no ha sido posible su localización ), y al indicado sobrino , pasando a ser el administrador Santiago .

   Ha resultado acreditado que siguió siendo el acusado el administrador de hecho tanto de la mercantil Grupo Soler XXI, S.A como de Jareco Obras y Servicios, S.L.

   Paralelamente, la acusada Tatiana constituye en fecha 2 de Septiembre de 2.004 una nueva sociedad, denominada "Acreelx SL, con domicilio en Partida Perleta Polígono 2 nº 192 de Elche, que es el domicilio de ambos acusados, en la que hacen figurar al frente de la misma a la acusada Tatiana , aunque el administrador de hecho sigue siendo el acusado Fabio , la que, además hasta esa fecha había realizado una única función , cual era, la venta de una promoción en la Partida de la Hoya ( Elche) y carecía de la más mínima experiencia en el sector de la construcción, y en la que aparece dado de alta el también acusado Fabio y el mismo personal que había trabajado a su servicio en las anteriores empresas, continuando en definitiva la actividad de las primeras a través de esta última.

   Acto seguido, los acusados realizan igualmente una serie de maniobras tendentes a la total descapitalización de esas anteriores sociedades, traspasando sus activos bien a esta nueva sociedad Acreelx SL, creada al mismo tiempo en que cesa la actividad en las anteriores, bien a la propia acusada Tatiana

   Entre la actuaciones del acusado y su esposa, la acusada Tatiana , para conseguir la insolvencia de las mercantiles de las que era administrador de hecho el acusado, y con ello eludir la responsabilidad personal como administrador, realizaron las siguientes:

   1. Constitución de una hipoteca a favor de Banco de Valencia S.A. para responder de 106.000 euros de principal, con un plazo de amortización de 3 meses y vencimiento el 6 de noviembre de 2004, otorgada mediante escritura de fecha 5 de octubre de 2004 por la mercantil Grupo Soler XXI, con garantía sobre la finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de Elche .

   2. Enajenaciones de las fincas propiedad de Jareco Obras y Servicios SL números NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Elche, compraventas datadas el día 2 de septiembre de 2004, actuando como administrador el acusado, siendo la parte compradora la sociedad ACREELX, S.L., administrada por la acusada Sra. Tatiana , sin que conste contraprestación económica por la operación ni ingreso alguno en la sociedad.

   3. La finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Elche de titularidad de Jareco Obras y Servicios , S.L, fue vendida el 15 de septiembre de 2004 por poder otorgado el 24/8/2004 a Benedicto el 30/08/2004 por precio de 160.256,85 euros a Robles, 50, Promociones Inmobiliarias, S.L .

   4. La finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Santapola titularidad de Jareco Obras y Servicios fue vendida el 1/10/2004 a Quiles, S.A .

   5. La finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Dolores fue vendida por el acusado Fabio , como administrador de Jareco Obras y Servicios, S.L ,el 1/10/2004 percibiendo en metálico la cantidad de 60.475 euros.

   6. La total desaparición de todos los elementos -equipos de oficina, ordenadores, mobiliario, maquinaria; útiles, materiales, etc.- que eran propiedad de las empresas y que servían a los fines sociales cuyo destino o paradero actual se desconoce.

   7. La transferencia con fecha 2 de Noviembre de 2.004 de un vehículo Mercedes S-320 matrícula ....-JKB a favor de la acusada Tatiana , sin que existiera en la operación contraprestación de ningún tipo.

   8. La transferencia con idéntica fecha, 2 de Noviembre de 2.004, de un vehículo marca Citroen Berlingo Combi matrícula .... LGC , también a favor de la acusada Tatiana , sin que conste tampoco contraprestación alguna.

   9. La transferencia con idéntica fecha 2 de Noviembre de 2.004 de un vehículo furgoneta Ford Transit, matrícula ....-TDL , a favor de don Leovigildo , sin que conste contraprestación o, en su caso sin el ingreso en caja del importe correspondiente a dicha operación.

   10. La transferencia en fecha 1 DE Diciembre de 2.004 del vehículo Hyundai Santa Fe, matrícula ....-XVW , titularidad de Jareco Obras y Servicios en favor de don Norberto , sin que conste una contraprestación real y efectiva en esa operación o, en su caso, el ingreso del importe correspondiente a la misma en las arcas sociales.

   11. La ocultación del resto de los vehículos propiedad de la empresa y que vienen utilizando, para sus fines particulares, los acusados, todos ellos propiedad de Jareco Obras y Servicios, S-L , siendo éstos:

       Vehículo Ford Escort 1.8TD matrícula U-....-GM .

       Vehículo Citroen Berlingo Combi matrícula ....-LXT .

       Vehículo Citroen C-15 matrícula E-....-ZT .

       Vehículo Daewo modelo Lublin matrícula ....-ZMQ .

       Vehículo Ford Fiesta matrícula ....-KDG .

       Vehículo Peugeot Partner 1.41, cuya matrícula se desconoce.

   12. La transmisión a Acreelx del fondo de comercio de las sociedades anteriormente indicadas.

5. - Pese a la aparente situación de crisis económica, el acusado y su entonces compañera sentimental -ahora esposa y acusada- emprenden un crucero y realizan gastos claramente desorbitados, llevando una vida de lujo , así el viaje en crucero por el Atlántico Norte de larga duración en septiembre de 2004, compra de una moto náutica por importe de 11.785,34 euros, comidas en restaurantes de lujo, compra de relojes Rolex , compras por cuantías muy elevadas en diversos establecimientos.

   2. Además de estas maniobras realizadas por los acusados , el acusado Fabio , abusando de su relación familiar con su sobrino Horacio , así como por su edad y falta de formación empresarial , a quien ocultó la situación financiera de las mercantiles, se aprovechó de sus lazos familiares, para que ,además de su responsabilidad como socio de Grupo Soler XXI y administrador de jareco Obras y Servicios, avalase personalmente ante entidades bancarias y financieras en multitud de operaciones de la mercantil Jareco Obras y Servicios SL, y ello a requerimiento de su tío y verdadero administrador, de derecho o de hecho, Fabio .

      Actualmente y en lo que respecta a Horacio , habiendo desaparecido los activos sociales (incluido el fondo de comercio) que debían responder de las deudas sociales, se tramitan en su contra varias reclamaciones judiciales, en concreto las que se siguen con las siguientes referencias:

      - Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales núm. 1.044/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Elche, seguidos en su contra y otros a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA en reclamación de 63.872,32. € en concepto de principal y 19.161,17 € en concepto de intereses y costas.

      - Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales núm. 1.399/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Elche, seguidos en su contra y otros a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA en reclamación de 33.321,05 € en concepto de principal y 9.996,3 € en concepto de intereses y costas.

      - Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales núm. 330/05 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Elche, seguidos en su contra y otros a instancias de Barclays Bank SA en reclamación de 7.275,36 € en concepto de principal y 2.182,6 € en concepto de intereses y costas.

      - Autos de Ejecución Títulos Judiciales núm. 837/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche, seguidos en su contra y otro a instancias de Banque PSA Finance Holding, Sucursal España en reclamación de 8. 190,52 € en concepto de principal y 2.457,15 € en concepto de intereses y costas.

      De estos procedimientos se deriva una responsabilidad personal y solidaria para Horacio que supera los 146.000 €, a lo que se añaden cualesquiera otras reclamaciones en las que aparece como avalista. Reclamaciones que suponen para Horacio no poder adquirir una vivienda o un vehículo en propiedad, causándole un verdadero perjuicio.

   3. De los perjudicados acreedores, Ingeniería y Mantenimiento Jaén, S.L interpuso demanda de juicio cambiario el 25/10/04 contra Jareco Obras y Servicios ,S.L con resultado infructuoso.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fabio , como responsable criminalmente en concepto de autor, de dos delitos de estafa ya definidos , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena, por cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios y como autor de un delito de alzamiento de bienes ya definido la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y a Tatiana como responsable de un delito de insolvencia punible ya definido a la pena de 18 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas y pago de las costas procesales por mitad incluidas las de la Acusación Particular,y, en concepto de Responsabilidad Civil, deberá Fabio indemnizar y por las cantidades siguientes a :

- MONTAJES TRIE SL, en 16.975,68 € .

- MORELA SL, en 11.941 € .

- INDUSTRIAL FRIGORIFICA ORIHOLANA SL, en 24.368,57 €

- EURODOORS PUERTAS Y AUTOMATISMOS SL en 2.351,29 €.

- INGENIERIA y MANTENIMIENTO JAEN SL, en 80.649,89 € .

- LYP LA VERANA SL,en 25.952,72 € .

- ÁNGEL HURTADO CASCALES, en 76.398,57 € .

- FONTANERIA BONAVISTA SL,en 26.305,56 € .

- CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RÚSTICAS DE ELCHE SL, en 35.934,74 €

- PROMOCIONES KIMERMA SL, en 19.860, 88 € .

- SOLDRADIANT LEVANTE SL, en 5.433,76 € y

Y todo ello, con el interés moratorio desde la fecha de los respectivos pagarés impagados hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta ,hasta el efectivo pago , el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fabio y Tatiana deberán indemnizar solidariamente a Horacio en la cantidad de 146.000 euros , además la indemnización por cualesquiera otros pagos por él efectuados como avalista solidario de las deudas contraídas por Jareco Obras y Servicios, S.L ,, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago así como en la cantidad de 30.000 euros por daños morales.

Se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Jareco Contratas y Subcontratas S.L , Acreelx, S.L , Jareco Obras y Servicios , S.L y Grupo Soiler XXI, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Fabio , Tatiana Jareco Contratas y Subcontratas SL y Acreelx SL, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por decreto de 27 de septiembre de 2017 se declaró desierto, con imposición de costas, el recurso anunciado por Jareco Constratas y Subcontratas SL y por Acreelx SL.

El recurso formalizado por Fabio y Tatiana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del punto 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por vulneración de los preceptos constitucionales recogidos en los artículos 24.2 y 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4.º de la LOPJ ; y especialmente por la mutación (cambio absoluto) llevado a cabo por el Ministerio Fiscal en la calificación (provisional y definitiva) y permitido por la Sala, habiéndose hecho la correspondiente protesta e incluso presentado escrito en Decanato oponiéndose a dicha pretensión en fecha 23 de junio de 2.016.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la LECrim ., apartado 1.º, al haberse denegado la práctica de una prueba que fue propuesta por esa parte en tiempo y forma, con base al artículo 729 de la LECRim ., y por ello con carácter previo al inicio del juicio, habiéndose denegado la misma por considerarla innecesaria y extemporánea dado el carácter de la misma (testifical) y haberse podido proponer con anterioridad.

Tercero.- Por infracción de ley de los número 1 .º y 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conculcar el artículo 21, circunstancia 6.ª del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, concretamente, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la Sala que ha juzgado sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal en escrito fechado el 24 de octubre de 2017, y las acusaciones particulares, Ingeniería y mantenimiento Jaén SL y otros en el de fecha 10 de octubre de 2017, y Horacio en el de 11 de octubre de 2017, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de noviembre de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, en su Procedimiento Abreviado nº 6/2009, procedente del Procedimiento Abreviado 131/2007, de los del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Elche, dictó Sentencia el 8 de julio de 2016 , en la que condenó a Fabio : a) como autor de dos delitos de estafa de los artículos 248 y 250.1. 4.ª, 5.ª y 6.ª, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de esos delitos de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 meses multa con cuota diaria de 6 euros y b) como autor de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses en cuota diaria de 6 euros. La sentencia asimismo condenaba a Tatiana como autora de un delito de insolvencia a las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses multa en cuota diaria de 6 euros.

1. La representación procesal de los condenados formula un primer motivo de casación, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por quebranto de los derechos constitucionales recogidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la CE .

Sin hacer expresión de los concretos derechos que se hayan podido ver afectados, el motivo denuncia la mutación rotunda que ha sufrido la posición procesal mantenida por el Ministerio Fiscal a lo largo del procedimiento. Reprocha que inicialmente solicitara el sobreseimiento de las actuaciones y, tras la correspondiente apertura del juicio oral, presentara un escrito de calificación provisional en el que interesó la absolución de los acusados, para reclamar después, con ocasión de su calificación definitiva, la condena de los acusados e, incluso, una responsabilidad civil de mayor alcance que la interesada por las acusaciones particulares. Sostiene en su alegato que no puede admitirse que las partes acusadoras realicen cambios sustanciales en los elementos básicos identificadores de la acusación y de su pretensión penal plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación, quedando proscritas las imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes para una defensa eficaz.

2. Más allá de la denuncia sobre la congruencia de los pronunciamientos civiles, que únicamente tendría proyección en el plano de la legalidad ordinaria, en lo que hace referencia al quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25 de junio ; y 198/2009, de 28 de septiembre ), que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997 de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

3. Sobre el principio acusatorio, y en lo que a esta causa interesa, esta Sala tiene declarado que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10 de julio , entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no solo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 , 284/2001 de 28 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala fija así que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12 de enero y 13 de febrero de 2003 ). Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones ( STS 447/16, de 25 de mayo , con cita de otras), el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se va formateando conforme avanzan las investigaciones y queda provisionalmente fijado con las conclusiones provisionales, pero es cuando el Fiscal o las acusaciones elevan sus conclusiones a definitivas cuando éstas quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado.

   Y en lo que respecta a la calificación jurídica, esta Sala ha afirmado que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación ( STS 503/2008, de 17 de julio ).

4. De este modo, puesto que la relación del principio acusatorio con el derecho de defensa impone que el acusado deba conocer los hechos y el derecho articulado por la acusación para pretender su condena, y dado que debe permitírsele organizarse frente a ella con salvaguarda completa de operatividad, el proceso con garantías exige que el acusado tenga el conocimiento inicial de los hechos esenciales en los que se fija la tesis acusatoria, los cuales resultarán inmutables en lo fundamental una vez formulada la calificación provisional y que se haya decretado por ellos la apertura del juicio oral, para concretarse después la calificación jurídica que, conforme al resultado de la prueba, merecen los actos en la eventualidad de que se acrediten, y en consideración a las circunstancias que les acompañen. Este esquema de concreción progresiva del objeto del proceso, recogido en su definición definitiva en el artículo 732 de la LECRIM para el procedimiento ordinario, y en el artículo 788 de la LECRIM para el procedimiento abreviado, responde así a la configuración constitucional del principio acusatorio, respecto del que el Tribunal Constitucional decía, en su sentencia 155/2009 de 25 de junio , que: "...el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos".

5. Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado, no puede identificarse el quebranto del principio acusatorio y del derecho de defensa que arguye el alegato. Resulta cierta la exposición del recurrente de que el Ministerio Público, en su calificación provisional, solicitó la libre absolución de los acusados; lo que hizo tras reclamar el sobreseimiento de las actuaciones y una vez que el juez instructor decretó la apertura del juicio oral por la exclusiva solicitud de las acusaciones particulares personadas ( art. 780.1 , 782.1 y 783.1 de la LECRIM ). En todo caso, el pronunciamiento de condena se asienta en los mismos hechos por los que, precisamente las acusaciones particulares, solicitaron la apertura del juicio oral, y por los que fue acordada por el instructor.

   De un lado, la acusación particular ejercida por las entidades Ingeniería y Mantenimiento Jaén SL; Morela SL; Industrial Frigorífica Oriholana SL; Montajes Trie SL; Eurodoors Puertas y Automatismos SL; Lyp La Verana SL; Fontanería Bonavista SL; Promociones Kimerma SL y Soldradiant Levante SL, así como de Ángel Hurtado Cascales, centraron su pretensión de condena en que el acusado Fabio suscribió con todas ellas determinados contratos de prestación de servicios, afirmando que el acusado les indujo engañosamente a renovar las deudas derivadas de estos servicios y a aceptar que fueran asumidas por las entidades del acusado Jareco Obras y Servicios SL y Gupo Soler XXI SL, sabiendo el acusado que inmediatamente después de la renovación, como así hizo, iba a traspasar todos los activos de las empresas deudoras a terceros, o a la entonces su esposa (la también acusada Tatiana ), o a la nueva sociedad que constituyó con ella, denominada Acreelx SL . Sobre estos hechos, con el mismo grado de detalle que la sentencia condenatoria refleja, la acusación particular atribuyó a ambos acusados la doble responsabilidad por un delito de estafa y otro de insolvencia punible, que en conclusiones definitivas modificó por un concurso real entre los delitos de administración desleal y alzamiento de bienes o, subsidiariamente, el delito de estafa y el delito de insolvencia inicialmente peticionados.

   Por su parte, la acusación particular ejercida por Horacio asentó su pretensión de condena en los mismos actos de fraude a los acreedores sociales, si bien amplió el espacio objetivo de enjuiciamiento a las actuaciones engañosas desplegadas por el acusado, mediante las que impulsó y logró que Horacio garantizara personalmente gran parte de las operaciones empresariales que el acusado sabía que iban a ser desatendidas por sus sociedades. Sobre estos hechos, esta acusación particular sustentó la comisión por ambos acusados de un delito de administración desleal o, alternativamente, un concurso real de los delitos de estafa y de insolvencia punible.

   Fueron estos mismos hechos objeto de enjuiciamiento los que sustentaron la calificación definitiva del Ministerio Público. Sin que se introdujera una nueva atribución de comportamiento, y sujetándose a los hechos que fueron objeto de prueba y debate en el acto del plenario, la acusación pública modificó su pretensión absolutoria y abordó una calificación de subsunción en diversos tipos penales, concretamente: a) por las operaciones sociales fraudulentas solicitó la condena de ambos acusados como autores de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.6 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1 .º y 2.º del Código Penal y b) Por las maniobras desplegadas para que Horacio avalara personalmente y de forma solidaria multitud de operaciones de la mercantil Jareco Obras y Servicios SL, solicitó que se condenara al acusado Fabio como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6.º del Código Penal .

   De este modo, tanto la condena a Fabio como autor de dos delitos de estafa, cuanto la que se le impone como autor de un delito de alzamiento de bienes, derivan de los condicionamientos fácticos que determinaron su enjuiciamiento, confluyendo con una absoluta congruencia entre la pretensión punitiva de las acusaciones y el pronunciamiento final del Tribunal, no sólo en lo relativo a la tipificación de los comportamientos enjuiciados, sino en lo que respecta al umbral penológico fijado en las correspondientes peticiones de pena. Así se aprecia para el fraude perpetrado contra las mercantiles que ejercen la acusación particular, pues por estos hechos la acusación particular siempre ha reclamado, de manera principal o alternativa, la apreciación de un concurso real de los delitos de estafa e insolvencia punible, pese a que el Ministerio Público sostuviera estas figuras delictivas de manera alternativa. Y en lo que hace referencia al fraude que determinó que Horacio avalara numerosas operaciones sociales, la calificación de éste perjudicado fue siempre la de estafa, que el Ministerio Fiscal acogió también en su calificación definitiva. Por último, en lo tocante a la acusación formulada contra Tatiana , todas las acusaciones han sustentado que la actuación por la que se le abrió el juicio oral era subsumible -entre otros- en el delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenada.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM , al entenderse indebidamente denegada una prueba testifical que el recurrente entendía propuesta en tiempo y forma, además de necesaria para el objeto del proceso.

1. Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la n.º 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

   Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

   Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

   1. Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

   2. Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo ).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo ).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre ), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, dado el contenido constitucional del motivo, su estimación cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

2. La anterior doctrina muestra la injustificación del motivo en orden a impulsar la nulidad del proceso. La prueba testifical que se interesó por la defensa y que le fue denegada, entre otros motivos, por entenderse innecesaria, fue la declaración de Evelio , empleado de la mercantil Ilidexsa. Sostuvo la defensa, y lo reproduce en su escrito de impugnación, que el testigo que se había propuesto, precisamente por su intermediación profesional, era conocedor de que las empresas deudoras que vendió el acusado tenían diversas obras proyectadas. De este modo, el testimonio buscaba evidenciar que existía una capacidad de pagar las deudas con el importe de esos trabajos, además de conocer el testigo que bajo el mando de los nuevos administradores societarios, los dueños de las obras se ofrecieron a pagar directamente a los acreedores de la constructora. La innecesariedad del testimonio descansa en la misma naturaleza de los delitos imputados y el momento en el que se habría consumado la eventual responsabilidad de los partícipes. Más allá de que la propia sentencia destaca los perjuicios sufridos por los acreedores, hasta el punto de que la decisión en materia de responsabilidad civil pone en evidencia que a los perjudicados les ha resultado imposible cobrar sus créditos de las mercantiles que asumieron el pago, lo cierto es que las ofertas que pudieron hacerse a los acreedores para pagarles con el resultado de futuros trabajos, lo que evidencia es que la insolvencia existía tras la actuación del acusado.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, por cauce de los artículos 849.1 y 849.2 de la LECRIM , sustentando la indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

De modo procesalmente incorrecto, la parte recurrente acumula en este motivo la solicitud de modificación del relato fáctico a través del número segundo del art 849 LECRIM , con la denuncia del defectuoso juicio de subsunción realizado por el Tribunal. Ambos motivos son esencialmente incompatibles, pues el cauce del 849.1.º impone respetar el relato fáctico, mientras el del 849.2.º lo que pretende precisamente es modificarlo. En todo caso, el desarrollo argumental del alegato plasma con perfecta corrección el contenido de la denuncia, que se centra en que no se haya apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que contempla la sentencia de instancia. Reprocha el recurrente, y para ello invoca el análisis documental de los autos, que el proceso se iniciara a principios del año 2005 (concretamente el 18 de marzo de 2005), destacando además que fue el 4 de febrero de 2009 cuando tuvo entrada para su enjuiciamiento en la Audiencia Provincial, entendiendo que una punición que sobreviene casi 14 años después de iniciada la causa, es merecedora de la atenuación privilegiada que reclama.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo ).

Es evidente que el presente procedimiento ha afrontado específicas dificultades que muestran o explican el tiempo consumido en su tramitación. El propio Tribunal de instancia valora con acierto que estuvieron en paradero desconocido alguno de los once perjudicados a los que hubo de oírse en declaración, además de las dificultades que encontró la instrucción para localizar a los administradores de las sociedades llamadas en la condición de responsables civiles. En todo caso, que el procedimiento se iniciara hace casi catorce años, y que se remitiera a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento en febrero de 2009, pone en evidencia la particularmente excepcional demora en la obtención de un pronunciamiento que, de añadido, va a comportar el cumplimiento punitivo en un momento desesperadamente desfasado respecto de aquel en el que acaecieron los hechos que tratan de sancionarse y corregirse. Un desfase, en todo caso, no imputable directamente a los acusados. Aunque la sentencia de instancia deja constancia de que la demora del enjuiciamiento responde a nueve suspensiones del juicio oral, fundamentalmente motivadas por la existencia de otros señalamientos judiciales preferentes para los distintos abogados, los acusados son plenamente ajenos a los defectos de coordinación de las obligaciones de los abogados a la hora de fijar el señalamiento (si es que ello ha sido así), como lo son también de que, después del señalamiento, hayan podido sobrevenir asuntos de tramitación legalmente preferente.

El motivo debe ser estimado.

El último motivo se formula por infracción de ley, por cauce del artículo 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la Sala que ha juzgado sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

1. El recurrente invoca una serie de documentos que, a su consideración, evidencian el error valorativo respecto de la existencia de la estafa a las diferentes empresas con las que contrató, así como respecto del delito de insolvencia punible.

   Con relación al delito de estafa, invoca los documentos en los que consta que el 23 de agosto de 2004 nombró a Inmaculada administradora de la entidad Grupo Soler XXI (f. 438 a 441) , así como que le vendió sus participaciones sociales el día 2 de septiembre de 2004 (f. 442 a 445). Apela además a la justificación documental de cómo el 15 de octubre de 2004 procedió a vender a Santiago las participaciones que ostentaba en la entidad Jaeco Obras (documento aportado en escrito de 25 de mayo de 2017) . Reclama la consideración de los documentos 3 a 13 aportados con su escrito de defensa, en los que se refleja que las empresas tenían trabajos pendientes de ejecución por importe de un millón de euros de facturación; y remite también sus consideraciones a determinados contenidos de la querella inicial y a los diferentes documentos justificantes de gastos y aportados constante el procedimiento. Desde su evaluación de estos documentos, aduce que el Tribunal ha incurrido en un error al apreciar un engaño previo en la contratación, expresando que no se acredita que su intención inicial fuera la de no abonar las prestaciones que recibía.

   Respecto del delito de alzamiento de bienes, el recurso apunta a una larga lista de documentos aportados a lo largo del procedimiento, y detalla que algunos justifican aportaciones patrimoniales; otros evidencian el embargo y depósito de alguno de los vehículos de las empresas que la sentencia considera descapitalizadas por el acusado; además de apelar a concretos documentos que sostienen que ciertos bienes empresariales fueron donados en pago de las deudas que se tenían con las entidades bancarias. Desde esta documentación, el recurso invoca el error valorativo, aduciendo que algunos bienes de las mercantiles y de los acusados todavía les pertenecen, y que otros han sido efectivamente destinados a la disminución del pasivo.

   2 . La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).

   Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo respecto del delito de estafa. Contrariamente a lo que viene exigido conforme con la doctrina antes expresada, los documentos que el recurrente esgrime no excluyen en ánimo captatorio y precedente en el que se asienta la sentencia de condena. En modo alguno los documentos invocados niegan la realidad del contrato criminalizado que expresa el Tribunal de instancia y en el que recae la declaración de responsabilidad criminal que se combate. Indica el Tribunal que " la Sala llega a la íntima convicción de que el acusado Fabio quiso obtener, y lo obtuvo, mediante engaño, un ilícito beneficio patrimonial en perjuicio de sus acreedores, y así creada la mercantil Grupo Soler XXI en el año 2002, en cuyo año según las cuentas anuales el activo era de 283.096,07 euros y el año 2003 de 1.274.068.56 euros , contrata con las empresas perjudicadas una serie de servicios entre los meses de abril de 2003 y último trimestre de este año, pero fundamentalmente a partir del año 2004, que no pensaba abonar desde el principio , pues si en el año 2004 las empresas estaban en crisis como se pretende , ello no permitiría , por un lado, contratar servicios sin comunicar la situación de esa supuesta crisis, y, por otro, no se corresponde con el alto nivel de gasto que ambos acusados mantenían . Así se contrae una deuda con las empresas hoy perjudicadas para realizar una serie de obras , la gran mayoría de gran envergadura , sin que consten ingresados en la cuenta de las sociedades los ingresos habidos como consecuencia de las mismas , a título de ejemplo, la factura que se emite por Grupo Soler XXI, SA el 2 de agosto de 2004 a Ilidexsa por las obras del mercado del Plá de San José asciende a 24.242,64 euros o la factura emitida por esa misma mercantil a Invercom Reigo, S.L. por importe de 30.911,01 en fecha 2 de septiembre de 2004, la misma fecha en la que se constituye Acreelx, se transfieren a ésta las fincas registrales NUM003 , NUM007 y NUM002 de Jareco Obras y Servicios, S.L. se le transfieren a la acusada Tatiana los vehículos Mercedes,y Citren Berlingo, se venden por el acusado las participaciones sociales de Grupo Soler a su prima Inmaculada , por el contrario resulta acreditado que el año 2004, y a pesar , según se argüye, de la supuesta crisis económica de las sociedades que arrancan el año con saldo negativo, se siguen contratando los servicios de las empresas acreedoras , lo que pone de manifiesto claramente su propósito de beneficiarse de dichos servicios a sabiendas de que no iban a ser abonados, así se contrató a título de ejemplo, a Montajes Trie, S.L que factura a Grupo Soler XXI la cantidad de 6.315,78 euros en fecha 23/8/04 ( folio 80) en la misma fecha en la que se nombra apoderada de Grupo Soler XXI a Inmaculada ; emite pagarés a Industrial Frigorifica Oriolana en fechas 7/7/04, 27/7/04 y 30/07/04 ( folios 86,87,88 y 89) ; a la Verana en fechas 20/7/04( folio 102) y 30/7/04 ( folio 38) .

   Además, se renuevan pagarés cuyo vencimiento se extiende hasta diciembre de 2004 , cuando el acusado ya ha cesado como administrador de las empresas Grupo Soler XXI y Jareco Obras y Servicios, no cesando en Jareco Contratas y Subcontratas al ser innecesario para sus fines , pues ésta última, conforme manifestó el acusado no tuvo actividad alguna, y así el 23/8/2004 nombra como apoderada de Grupo Soler XXI su prima, Inmaculada , el 15/10/04 vende la totalidad de sus participaciones en Jareco Obras y Servicio, S.L a Santiago y a su sobrino Horacio , pasando a ser el administrador el Sr. Santiago , aunque como se ha acreditado por la testifical de los perjudicados el administrador de hecho seguía siendo el acusado, el único que contrató los servicios con las empresas y/o empresarios perjudicados, llegando a solicitar un préstamo hipotecario el 22/10/2004 por importe de 278.000 euros que realiza Inmaculada en representación de Grupo Soler , XXI en el que figuran como hipotecantes sus padres, los que, finalmente, y ante el impago de la hipoteca les fueron ejecutadas las dos fincas que se pusieron en garantía".

   Lo expuesto, así como la consideración para las conclusiones del tribunal, no sólo de las declaraciones de los acusados o de la ausencia de respuesta de estos a algunas cuestiones, sino testimonios específicos como los prestados por los perjudicados, el comercial Sr. Miguel Ángel , o Inmaculada , justifican la insuficiencia del motivo en orden a desactivar el análisis que del conjunto de la prueba se realiza en la sentencia impugnada, contemplando incluso el tribunal, en orden a la inferencia del ánimo captatorio inicial, " Que el acusado Fabio era, pese a cesar como administrador de derecho de las empresas anteriormente indicadas, el administrador de hecho resulta claramente de las testificales practicadas de los perjudicados, pues éstos ponen de manifiesto que con quien contrataron era el acusado Fabio , que las renovaciones de los pagarés eran acordados con éste, sin que tuvieran contacto alguno con Inmaculada , ni mucho menos con el administrador de Jareco Obras y Servicios, el Sr. Santiago , al que nadie llegó a conocer, ni siquiera su sobrino Horacio , ni su prima Inmaculada , la que coincidió temporalmente en el cargo de administradora de Grupo Soler con el Sr. Santiago como administrador de Jareco Obras y Servicios, como tampoco el comercial Miguel Ángel , corroborándose por estos dos últimos testigos lo manifestado por Inmaculada en cuanto que la función de ésta era ir a los bancos y pagar los salarios a los trabajadores, aunque en todo caso las deudas fueron contraídas por el acusado con anterioridad a que fuera administradora de Grupo Soler XXI e incluso apoderada, como acreditan los indicados testigos que el que administraba de hecho las sociedades era el acusado ".

3. Respecto del delito de insolvencia fraudulenta, la prueba documental expresada en el recurso no resulta con contenido autosuficiente para excluir la realidad del delito que la sentencia proclama. Acreditándose la deuda en la que se asienta el reproche penal que se combate, los documentos aportados no excluyen la descapitalización orientada a su impago. Por más que la documental invocada en el motivo muestre alguno de los embargos que el recurso aduce, o refleje algunas daciones en pago a favor de las entidades bancarias acreedoras, la sentencia refleja otros actos de ocultación de activos, además de algunos actos de descapitalización que coadyuvaron a alcanzar la situación de insolvencia y que, por no haber redundado en la disminución del pasivo, se orientaron al perjuicio de los acreedores que niega el recurrente.

   Así, la sentencia recoge que no se ha justificado el destino dado a la maquinaria empresarial. Tampoco se ha justificado el destino dado al resultado de la venta de algunos vehículos, como el turismo marca Mercedes, modelo S 320; el Citroën Berlingo matrícula .... LGC ; el Ford Transit matrícula ....-TDL o el Hyundai Santa Fe matrícula ....-XVW . Por otro lado, por más que la documental que se invoca en el recurso muestre que no se ha producido un cambio de titularidad de los vehículos Ford Escort y Citroën C 15, la documental tampoco desvirtúa lo que la sentencia reprocha, esto es, que no han podido servir a la satisfacción de los créditos, puesto que estos vehículos se han ocultado y los acusados siguen sirviéndose de ellos. Y aun cuando el vehículo marca Daewoo o Ford Fiesta estén depositados como consecuencia de un embargo, la documental invocada no excluye la desaparición de otros como el Berlingo Combi matrícula ....-LXT o el Peugeot Partner 1.4.

   Y en lo que hacer referencia al patrimonio inmobiliario, los documentos identificados por la defensa en su recurso, ni excluyen el reproche hecho por el Tribunal de instancia de que se hipotecara la finca NUM000 , ni desvirtúan que se vendieron las fincas con número registral NUM005 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , por más que estuvieran gravadas con ciertas garantías hipotecarias.

   El motivo se desestima

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el tercer motivo de casación formulado por la representación de los recurrentes Fabio y Tatiana , contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2016 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , en el sentido de apreciar, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de declarar la concurrencia, como muy cualificada, de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; lo que resulta de aplicación para ambos recurrentes y para todos los delitos por ellos perpetrados. Se desestiman el resto de pretensiones sostenidas, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, además de declarase de oficio las costas derivadas de la tramitación de este recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1972/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gomez, presidente

4. Julian Sanchez Melgar

4. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 8 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado, seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 131/2007, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1, de los de Elche, por un delito de alzamiento de bienes, y abierto juicio oral por delito de estafa e insolvencia punible, contra Fabio , nacido el NUM008 de 1957 en Elche (Alicante), hijo de Cesareo y de Loreto , con DNI NUM009 , y contra Tatiana , nacida en Elche (Alicante) el NUM010 de 1979, hija de Efrain y de Miriam , con DNI NUM011 , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 8 de julio de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento cuarto de la sentencia rescindente, estimó el tercer motivo de casación formulado por la representación de los recurrentes Fabio y Tatiana , contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2016 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , en el sentido de apreciar como muy cualificada, para todos los delitos de los que fueron declarados culpables, la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2.ª del Código Penal , procede rebajar en un grado la pena inicialmente prevista para cada uno de los delitos cometidos, que se individualiza en los términos que se dirán en consideración a la pluralidad de agravaciones específicas declaradas en la sentencia de instancia para los delitos de estafa, así como al número de perjudicados y montante del menoscabo causado con la insolvencia que impulsaron.