ATS 942/2019, 26 de Septiembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 9º) se dictó sentencia el 17 de enero de 2019 en el Rollo de Sala 79/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 34/2016 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de RONDA000, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, absolver al acusado Indalecio del delito de lesiones con deformidad que se le imputaba. Se le condena por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Isidoro en 14685 euros por todos los conceptos. Se le condena, igualmente, por un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de diez euros. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Mariana en la cantidad de 270 euros por las lesiones. Se le imponen las costas causadas.

Se absuelve a Juan y a Justino del delito de lesiones por el que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Contra la referida sentencia Indalecio presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Sergio Cabezas Llamas, recurso de casación en el que, con los ordinales primero, segundo, tercero y quinto, plantea los siguientes motivos:

1) En el ordinal primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

2) En el ordinal segundo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución en la determinación de la pena impuesta.

3) En el ordinal tercero, por infracción de ley al amparo del artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147.2 en relación de concurso ideal con el artículo 152.1 y 2 en relación con el artículo 149.1, todos ellos del mismo texto legal.

4) En el ordinal quinto, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la práctica de una prueba esencial para la defensa propuesta en tiempo y forma por todas las partes.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes, y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

1. La parte recurrente alega, básicamente, que la condena del acusado se sustenta única y exclusivamente en las declaraciones de los testigos Isidoro, Filomena y Mariana, que se califican de frágiles, poco creíbles, contradictorias y carentes de cualquier corroboración periférica de carácter objetivo. Se añade que la identificación del acusado, llevada a cabo por los referidos testigos, también es contradictoria e insuficiente para fundar un fallo condenatorio, porque un reconocimiento fotográfico, como mera diligencia de investigación, ha de ser refrendado por una rueda de reconocimiento practicada en sede judicial.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Por otra parte, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que sobre las 3 horas del día 6 de septiembre de 2015, en el recinto ferial de la ciudad de RONDA000 (Málaga), junto a la atracción conocida como "coches de choque", se produjo, por motivos no aclarados, un altercado en el curso del cual el acusado Indalecio, mayor de edad y con antecedentes penales, junto con un menor de edad a quien no afecta la presente resolución, se enfrentó con Isidoro que se hallaba en compañía de su hija María Purificación, nacida el NUM000 de 2003. En el curso de la disputa el acusado se dirigió a Isidoro y le propinó varios puñetazos en el rostro, haciéndole caer al suelo, en donde el menor y otros individuos no identificados, puestos de común acuerdo con el acusado, le propinaron patadas y puñetazos en distintas partes del cuerpo. Como consecuencia de dicha agresión Isidoro resultó con lesiones consistentes en doble fractura de mandíbula (sínfisis y subcondílea izquierda) para cuya curación precisó, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica con colocación de miniplacas a nivel de sínfisis mandibular. El lesionado tardó ciento cuarenta días en curar de las lesiones, de los que ciento quince fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y diez de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas la pérdida de dos piezas dentarias en arcada superior (un punto por cada pieza) y material de osteosíntesis a nivel mandibular (6 puntos).

   En el curso del altercado el acusado propinó un empujón a María Purificación, a consecuencia del cual la menor cayó al suelo y sufrió lesiones consistentes en hematoma en pierna derecha, así como molestias cervicales, en pierna derecha y en región parietal, de las que curó, tras una sola asistencia facultativa, a los siete días, dos de los cuales fueron impeditivos.

   No ha quedado acreditada la participación de los acusados Juan y Justino en los hechos relatados.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en el testimonio de Isidoro, víctima de los hechos, al describir lo ocurrido en los términos que el tribunal de instancia declara probado en la sentencia. La sala califica su testimonio de creíble, verosímil y persistente y destaca que el testigo manifestó que, con anterioridad al altercado, conocía al acusado por el apodo de " Chili".

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   -Las testigos Filomena y María Purificación, ex mujer e hija del lesionado, respectivamente, coincidieron con él al describir los hechos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia impugnada. La sala consideró sus testimonios como verosímiles y persistentes e indica, a partir de sus respectivas declaraciones, que conocían al acusado y que, desde un primer momento, le identificaron con el apodo de " Chili". Añade que ambas testigos, al igual que la propia víctima, reconocieron fotográficamente al acusado en sede policial. El tribunal destaca que, para despejar cualquiera de las dudas suscitadas por la defensa, la testigo Filomena fue requerida para que manifestara, teniendo a la vista a los tres acusados, si alguno de ellos era la persona que agredió a su marido y a la que ella aludía con el apodo de " Chili". La testigo señaló, con total certeza, al acusado Indalecio.

   -La prueba pericial médico forense practicada en el acto del juicio oral, en el que el Dr. Fermín ratificó el informe de sanidad en el que constan las lesiones que se recogen en los hechos probados.

   -La prueba documental consistente en los partes de asistencia médica al lesionado.

   Frente a los elementos probatorios expuestos el acusado negó su participación en los hechos y manifestó no haber estado en el lugar donde ocurrieron, aunque reconoció que había estado en el recinto ferial, pero se había marchado. Destaca la sala, a partir de la declaración prestada por el acusado, que, aunque no mantenía una relación de amistad con la víctima y su familia, los conocía, siquiera de vista, con anterioridad a los hechos.

   En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de las declaraciones de la víctima, de su mujer y de su hija menor, consideradas subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, además de persistentes y corroboradas por otros elementos probatorios anteriormente expuestos.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga a la víctima, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

   Finalmente, la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia no viene desvirtuada por el hecho de que la víctima y sus familiares no hubieran efectuado ninguna identificación del acusado en una rueda de reconocimiento practicada en sede judicial. Como ha venido manteniendo esta Sala (SSTS 786/2017, de 30 de noviembre, 353/2014, de 11 de mayo y 601/2013 de 11 de julio) la necesidad de practicar una diligencia de reconocimiento en rueda surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( artículos 142.1 y 388 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Como hemos indicado anteriormente la víctima, sus familiares y el propio acusado coincidieron al señalar que se conocían, siquiera de vista, con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, y los primeros, inmediatamente después de producirse los hechos, identificaron al acusado por su apodo, por lo que no era necesario que se practicara ninguna diligencia de reconocimiento en rueda. No obstante, con la finalidad de disipar cualquier duda al respecto, consta, como se ha indicado, que la testigo Filomena volvió a identificar al acusado en el curso de su intervención en el juicio oral.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la determinación de la pena impuesta.

1. La parte recurrente alega, en síntesis, que la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva se ha producido porque el tribunal no ha motivado suficientemente las razones por las que impone al acusado, por su participación en un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, una pena de dos años de prisión, dentro de la mitad superior de la legalmente prevista. Sostiene que, a tenor de las circunstancias concurrentes, procedía la imposición, en el límite mínimo, de una pena de tres meses de prisión. Añade que no debía de haberse valorado, por sí solo, la participación de varias personas en los hechos. Finalmente, cuestiona la valoración de los antecedentes penales con que cuenta el recurrente, porque no eran presupuesto para la aplicación de una agravante de reincidencia.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( SSTS 553/2018, de 14 de noviembre y 438/2018, de 3 de octubre y 361/2018, de 18 de julio).

3. El tribunal de instancia aborda esta cuestión en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y subraya las diversas circunstancias que valora, entre las cuales se encuentra la gravedad de las lesiones que sufrió la víctima, de las que tardó en curar ciento cuarenta días de los que ciento quince estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, con las secuelas que se describen en los hechos probados de la sentencia. También alude a la acción conjunta de tres personas en el desarrollo de la agresión a la víctima y, finalmente, a sus antecedentes penales, al constar que ha sido condenado en siete ocasiones entre los años 2007 y 2016, lo que evidencia que es una persona que ha hecho de la comisión del delito una costumbre.

En ese contexto no puede acogerse el argumento de que se ha valorado una sola circunstancia para imponer una pena dentro de la mitad superior a la legalmente prevista. En este supuesto son varias y significativas las circunstancias valoradas por el tribunal de instancia al amparo del artículo 66.1.6ª del Código Penal. Las lesiones son, sin duda, de especial gravedad y la participación conjunta de tres personas, si bien no fue considerado suficiente para que la sala apreciara la agravante de abuso de superioridad que solicitaban las acusaciones, constituye un dato fáctico que razonablemente fue tenido en cuenta para considerar un mayor reproche en la actuación. Finalmente, aunque no concurriera la agravante de reincidencia, hemos mantenido que, aún sin los efectos legalmente propios de la reincidencia, es posible encontrar justificación a una mayor extensión de la pena en atención a la existencia de condenas anteriores, en cuanto que su existencia no ha sido bastante para hacer desistir al autor de la comisión de un nuevo delito ( STS 535/2008, de 18 de septiembre).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea por infracción de ley al amparo del artículo 847.1 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147.2 en relación de concurso ideal con el artículo 152.1 y 2 en relación con el artículo 149.1, todos ellos del mismo texto legal.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que la conducta del acusado solo puede considerarse dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al resultado final producido con la perdida de dos piezas dentales. Añade que el médico forense no pudo asegurar que las piezas que el lesionado perdió fueran consecuencia de la agresión en si misma, o como consecuencia del deficiente estado de la salud de la boca del paciente. Al respecto se indica que, si el lesionado hubiese mantenido un saludable estado de su boca, quizás no hubiese perdido ninguna pieza ante el mismo impacto sufrido.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 238/2018, de 22 de mayo, 131/2016, de 23 de febrero y 445/2015, de 2 de julio, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, estos describen, entre otras acciones, que el acusado propinó varios puñetazos en el rostro de la víctima, haciéndole caer al suelo. Como consecuencia de dicha agresión se describe que sufrió, además de la pérdida de dos piezas dentarias en arcada superior, una doble fractura de mandíbula (sínfisis y subcondílea izquierda) para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico consistente en la colocación de miniplacas a nivel de sínfisis mandibular, lo que determina, al margen la perdida de las referidas piezas, la ineludible aplicación del tipo básico de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

El médico forense explicó que no pudo determinar cuáles fueron las concretas piezas dentales que perdió la víctima, porque las heridas derivadas de las pérdidas ya habían cicatrizado, e indicó que, con anterioridad a los hechos, al lesionado ya le faltaban un considerable número de piezas dentales y presentaba una boca séptica (infecciosa). Dicha circunstancia fue tenida en cuenta por la sala de instancia para rechazar la calificación jurídica de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal, pretendida por las acusaciones, y calificó los hechos como un delito de lesiones básicas.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento y excluir el carácter imprudente que, subsidiariamente, se plantea respecto de las lesiones ocasionadas.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo, aunque anunciado en el ordinal quinto, se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la práctica de una prueba testifical que había sido propuesta y previamente admitida.

1. La parte recurrente efectúa una serie de alegaciones mediante las cuales mantiene, básicamente, que el tribunal de instancia denegó la práctica de la prueba testifical del menor Gregorio, que había sido propuesta por el Ministerio Fiscal con la adhesión de las defensas y previamente admitida por la sala. Considera que era un testigo esencial para la defensa del acusado, porque en sede judicial reconoció que había tenido una pelea con el denunciante de este procedimiento, por la que fue enjuiciado en la jurisdicción de menores. Se añade que ese testigo pudo haber sido quien ocasionara las lesiones que en esta causa se atribuyen al acusado.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, que la denegación de la misma por el tribunal de instancia, además de ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTS 753/2018, de 8 de marzo de 2019 y 749/2018, de 20 de febrero de 2019).

   Por otra parte, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta, no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

3. En el presente supuesto, además de que no hay constancia de que el recurrente hiciera constar las preguntas que pretendía formular al testigo Gregorio, sus explicaciones respecto a la necesidad de su testimonio en juicio, no resultan suficientes. En la sentencia impugnada se declara probado que, conjuntamente con el acusado y otros individuos, también participó un menor, por lo que aunque éste hubiera contribuido al resultado lesivo de la víctima, su eventual reconocimiento al respecto carecería de trascendencia en orden a modificar el fallo dictado por el tribunal de instancia. El resultado de las pruebas que se han expuesto al analizar el primero de los motivos de recurso han permitido acreditar la participación del acusado en los hechos, por lo que la prueba no puede estimarse necesaria.

   A tal efecto y como hemos mantenido en supuestos como el que nos ocupa, para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como hemos dicho en la STS 743/2018, de 7 de febrero, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: