STSJ Comunidad de Madrid 788/2018, 26 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12305 |
| Número de Recurso | 1067/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 788/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0008850
Procedimiento Recurso de Suplicación 1067/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Procedimiento Ordinario 248/2017
Materia : Cesión ilegal
Sentencia número: 788/2018-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 1067/2017, formalizados por 1) el letrado D. CESAR GARCIA DE VICUÑA GARCIA en nombre y representación de KONECTA BTO SL, y 2) por el letrado D. MIGUEL ARBERAS LOPEZ en nombre y representación de BT ESPAÑA COMPAÑIA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA, contra la sentencia de fecha 06/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 248/2017, seguidos a instancia de Dña. Erica frente a BT ESPAÑA COMPAÑIA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA y KONECTA BTO SL, en reclamación por Cesión ilegal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La demandante Dña. Erica, con DNI NUM000, presta servicios a jornada completa, para la empresa demandada KONECTA BTO S.L., dedicada a la actividad económica de call center, con categoría profesional de gestor telefónico, mediante suscripción el 01-01-05 de un contrato temporal para obra o servicio determinado, señalándose que tiene por objeto el servicio de atención al cliente para BT GLOBAL SERVICE. La actora tiene en la actualidad la condición de trabajadora indefinida. La actora percibe un salario anual bruto por todos los conceptos de 16.000,00 euros (14.662,20 euros en concepto de salario base más pagas extraordinarias).
La empresa demandada KONECTA BTO S.L., tiene por objeto social la prestación de servicios de call, que comprende todas aquellas acciones de marketing realizadas a través del teléfono, como son gestión, promociones, ventas, sondeos, encuestas y estudios de mercado. Cuenta con experiencia en prestación de servicios de telemarketing, tanto en el sector privado (telecomunicaciones, telefonía, tecnología, financiero, seguros, automoción, transportes, asistencia sanitaria, energía, distribución-grandes superficies, laboratorios, editoriales, hostelería, etc y sector público.
La empresa BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A., pertenece a la industria del metal y tiene por objeto social las telecomunicaciones por cable.
BT ESPAÑA ha venido celebrando con KONECTA BTO S.L., una serie de contratos de servicios, siendo el último el suscrito en fecha 3 de noviembre de 2008, por el que esta última asumía una serie de servicios que se recogen en el anexo del citado contrato, entre los que se encuentra el de Soporte a Contratos, que se tiene por reproducido en aras a la brevedad (folios 392 al 401).
Desde el inicio de la relación laboral la actora ha venido trabajando en el servicio Soporte a Contratos, utilizando un programa informático con actuación protocolizada en el programa informático y manejando los ficheros y bases de datos de clientes de BT. La demandante atiende pedidos de clientes de la citada empresa, también reclamaciones e incidencias de facturación y de servicio. A este servicio están asignados un total de seis trabajadores, que prestan servicios junto con los trabajadores de BT, siguen las directrices de trabajo marcadas por el personal de mando directo de BT, cumpliendo igual horario.
Desde que fue contratada el 01-01-05, la actora ha prestado los servicios de gestor telefónico en las dependencias de KONECTA BTO S.L., sitas avda. de la Industria 49 de Alcobendas. A partir del 01-10-08 pasa a desempeñar la actividad en las dependencias de BT, sitas en calle Salvador de Madariaga 1 de Madrid. A partir del mes de noviembre de 2013, pasa a la calle Isabel Colbrand 6 de Madrid, que pertenece también a BT. Por carta de fecha 18 de enero de 2017, Konecta BTO comunicó a la actora el traslado al centro de la citada empresa sito en avda de la Industria 49 de Alcobendas, con efectos de 1 de febrero de 2017.
Para el desempeño de su actividad durante el tiempo en que permaneció en las dependencias de BT, contaba con extensiones telefónicas, mobiliario, material de oficina y terminales de ordenador, dispensados por BT, empresa que proporciona y mantiene, también, el programa de aplicación informática, a través del cual tienen acceso a la información sobre los contratos y clientes de BT cuyo soporte tiene asumido (facturación, gestión, etc). Dispone también de cuenta de correo de BT ( DIRECCION000 ) y usuario proporcionado por BT y tarjeta de Gestor Comercial de BT GLOBAL SERVICES. Tenía horario de 9:00 a 18:00 horas, de lunes a domingo.
Tras su pase a las dependencias de BTO operado el 1 de febrero de 2017, cuenta con extensiones telefónicas, mobiliario, material de oficina y terminales de ordenador, dispensados por Konecta BTO. BT sigue proporcionándole el acceso al programa de aplicación informática, a través del cual tiene acceso a la información sobre los contratos y clientes de BTO cuyo soporte tiene asumido (facturación, gestión, etc).
Existen de KONECTA BTO S.L. una supervisora del servicio desde 2008 -Dña. Nicolasa -, que está habitualmente en las dependencias de Konecta BTO y una coordinadora -Dña. Paloma -, que está en las dependencias de BT, se ocupan de coordinar y gestionar las vacaciones, licencias y permisos. Konecta BTO abona el salario, cargas sociales, indemnizaciones y similares de los empleados contratados. Estas gestiones las hacen al menos desde junio de 2015.
BT ha impartido formación a la demandante y otras personas que van a realizar el servicio por cuenta de Konecta BTO.
En fecha no precisada pero anterior a diciembre de 2016, D. Luis Angel en su condición de representante sindical por UGT en BT, se reunió con la empresa con la intención de aclarar la situación de los trabajadores de Konecta adscritos a BT y regularizar en su caso su situación, tras lo cual, el 7 de diciembre de 2016 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, que giró visita a la citada mercantil el 6 de febrero de 2017, por posible cesión ilegal de trabajadores por parte de Konecta BTO, extendiendo informe en el que aprecia la concurrencia de cesión ilegal respecto a 35 trabajadores de Konecta BTO, que integran tres de los cuatro equipos de Konecta que prestaban servicios en las dependencias de BT España el 7 de febrero de 2017 (el cuatro equipo integrado por seis trabajadores, entre los que se encontraba la actora habían sido trasladados seis días antes a las dependencias de Konecta BTO). Consecuencia de dicha visita, el 29 de mayo de 2017, recayó acta de infracción contra la citada empresa, por las que se le impone a cada una sanción de 20.000 euros, por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, con los fundamentos que en ella se contienen, que se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 37 al 57).
El 24 de enero de 2017, el delegado LOLS de UGT en BT España procedió a hacer una ampliación de la denuncia por cesión ilegal que afectaría a seis trabajadores entre los que se encuentra la demandante Sra. Erica, sin que se hayan realizado actuaciones con ocasión de la visita de 6 de febrero, porque tal como la Inspección señala en el informe emitido, no se ha podido constatar la posibilidad de cesión ilegal, toda vez que los trabajadores fueron trasladados a la sede de Konecta BTO el 1 de febrero.
Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 30 de enero de 2017, celebrándose el acto, el día 16 de febrero, con el resultado de "sin avenencia", habiendo presentado demanda en el correspondiente Servicio del Decanato en fecha 17 de febrero de 2017, que ha sido turnada a este Juzgado el 23 de febrero.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la demanda en procedimiento de reconocimiento de derecho, presentada por Dña. Erica, debo declarar y declaro la existencia de una cesión ilegal entre KONECTA BTO S.L., como empresa cedente y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A., como empresa cesionaria e igualmente declaro el derecho de la demandante a incorporarse en BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE...
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ATS, 9 de Enero de 2020
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1067/17, interpuesto por BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA y por Konecta BTO SL, frente a la sentencia dictada por el Ju......