ATS, 9 de Enero de 2020
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2020:621A |
| Número de Recurso | 718/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/01/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 718/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 718/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 9 de enero de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 248/17 seguido a instancia de D.ª Andrea contra BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA y Konecta BTO SL, sobre derecho, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2018, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. César García de Vicuña García en nombre y representación de Konecta BTO SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión que se suscita en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a determinar cuál es el momento en que se tiene que dar la situación de cesión ilegal para que se otorgue al demandante el derecho a la acción de fijeza efectiva que establece el art. 43 ET.
La sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2018, confirma el fallo de instancia que, con estimación de la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal entre Konecta BTO SL [Konecta] como empresa cedente y BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA [BT], como empresa cesionaria, así como el derecho de la demandante a incorporarse en BT como trabajadora a tiempo indefinido, con antigüedad de 1-1-2005.
Como hechos relevantes para la decisión cabe destacar que la demandante presta sus servicios para Konecta con la categoría profesional de gestor telefónico mediante suscripción el 1-1-2005 de un contrato para obra o servicio determinado que tiene por objeto el servicio de atención al cliente --BT--. Ambas mercantiles han suscrito una serie de contratos de servicios, el último de 3-11-2008. La demandante ha venido desempeñando su actividad en los términos que allí se detallan [HP 5º y 7º], si bien por carta de 18-1-2017 Konecta comunica a la trabajadora que deja las dependencias de BT y pasa a un centro suyo con efectos de 1-2-2017. En fecha anterior a diciembre de 2016, el representante sindical de UGT en BT, se reunió con la empresa con la intención de aclarar la situación de los trabajadores de Konecta adscritos a BT y regularizar en su caso su situación. El 7- 12-2016 se presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, quien el 7-2-2017 que aprecia la concurrencia de cesión ilegal, recayendo acta de infracción el 29-5-2017, por la que se impone una sanción de 20.000 euros. La papeleta de conciliación se interpuso el 30-1-2017, y la posterior demanda el 17-2-2017.
Ante la Sala de suplicación las mercantiles recurrentes denunciaron la falta de acción porque en el caso de haber existido cesión ilegal entre ambas, como consecuencia del contrato de 3-11-2008, la trabajadora pasó a prestar los servicios que antes realizaba en BT en las dependencias de Konecta, y en los términos que refiere el HP 7º, evidenciando que desde que cambió el establecimiento donde se prestan los servicios se han modificado una serie de extremos referidos a la forma en la que se prestan aquellos. Así las cosas, el debate judicial giró sobre la determinación de si atendiendo a las circunstancias reseñadas dado que no ha existido despido y que la papeleta de conciliación se presentó cuando la actividad era desempeñada en los locales de BT, pero cuando se presenta la demanda, aquellos se prestaban en distintas condiciones y en el local de Konecta, concurre o no la falta de acción. La Sala de Madrid sin desconocer la doctrina obrante en TS 31-5-17 (rec. 3599/15), entiende, no obstante, que atendiendo a las circunstancias del caso, del proceder de las demandadas se pone de manifiesto un fraude de ley, para evitar las acciones que pudieran ejercitar los trabajadores, lo que determina que se confirme el fallo combatido.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 29 de octubre de 2012 (rec. 4005/2011). Esta sentencia recuerda lo dicho por la Sala a propósito de en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal. Lo determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET es la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, momento en el que se producen los efectos de la litispendencia. Y es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia. De modo que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 cuando hay alteraciones posteriores. Así fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza.
Ciertamente, entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos puntos de contacto, debatiéndose en ambas la fecha determinante para analizar la posible existencia de un ilícito prestamismo laboral, concluyendo la sentencia de referencia que no es la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación administrativa sino la de la de interposición de la demanda, es decir, solución aparentemente distinta de la que ofrece la sentencia recurrida que, sin desconocer esta doctrina, entiende que en el caso es la formulación de la papeleta la fecha determinante a estos mismos efectos.
Ahora bien, basta una atenta lectura a los términos en los que han sido planteados los recursos, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, pese a que en ambos casos se ejercita acción para la declaración de cesión ilegal, cuestionándose la existencia de acción. Ahora bien, las circunstancias contempladas en cada caso no presentan homogeneidad alguna y justifican que las soluciones adoptadas siendo diversas, no resulten contradictorias a los efectos de determinar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia que se recurre, tras la denuncia del representante sindical por UGT en BT, que se reúne con la empresa a los efectos de aclarar la situación de los trabajadores de Konecta adscritos a BT para regularizar su situación, y posterior denuncia ante la Inspección de Trabajo y posterior visita a la citada mercantil, se procede por parte de las codemandadas a desvincular a la actora de la instalación de BT, con el fin de abortar cualquier demanda en ese sentido, proceder empresarial en el que la sentencia vislumbra una actuación en fraude de ley, abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo que justifica la solución allí adoptada. Y estas circunstancias no son parangonables con las que contempla la sentencia de referencia en la que, la razón de decidir se basa en que cuando se presenta la demanda, ya se había extinguido la contrata entre Telefónica de España SA con Atos Origin SAU, permaneciendo la actora como trabajadora de esta última, y sin que fuera contratada por la nueva adjudicataria, lo que hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción.
En sus alegaciones la recurrente insiste en la contradicción alegada, mostrando su disconformidad con las apreciaciones que motivadamente fueron realizadas en la precedente providencia de inadmisión mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso, y que en su momento fueron detenidamente examinados para abordar el posible juicio positivo de contradicción. Por eso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. Procede la imposición de costas a la recurrente en cuantía de 300 € por cada parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. César García de Vicuña García, en nombre y representación de Konecta BTO SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1067/17, interpuesto por BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA y por Konecta BTO SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 6 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 248/17 seguido a instancia de D.ª Andrea contra BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA y Konecta BTO SL, sobre derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente en cuantía de 300 € por cada parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
