STSJ Galicia 4358/2018, 19 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4358/2018 |
| Fecha | 19 Noviembre 2018 |
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003818
RSU RECURSO SUPLICACION 0002365 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755 /2015
RECURRENTE/S: Josefina
Olga
RECURRIDO/S: FOGASA
Jesús Manuel
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2365/2018 interpuesto por DÑA. Josefina y DÑA. Olga contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Josefina y Dña. Olga en reclamación de Cantidad, siendo demandados el Fondo de Garantía Salarial y D. Jesús Manuel . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 755/15 sentencia con fecha 24 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "
Josefina y Olga prestaron sus servicios para la empresa BENJAMIN KONING BO-RUCH hasta que fueron cesadas con efectos 31-10-11 por causas objetivas, ofreciendo la empresa en concepto de indemnización 6347,55 € a favor de la Sra. Josefina y 7019,46 € a favor de la otra actora, remitiendo al FOGASA para el abono del 40%.
El actor interpuso demanda de reclamación de cantidad, presentada en el Juzgado el día 29-12-11, contra la empresa y FOGASA, reclamando el 60% de la indemnización, dictándose sentencia por el JS n° 2 de A Coruña en fecha 8-5¬14, previo juicio en el que no intervino el FOGASA, estimando la demanda, incrementado la cantidad en concepto de indemnización por el 60% de la indemnización. Se acordó la in-solvencia de la empresa por decreto de fecha 28-4-15.
Solicitaron las actoras el abono de prestaciones al FOGASA por insolvencia empresarial el día 12-5-15, dictándose resoluciones el día 29-5-15 y 30-6-15 reconociendo la cantidad correspondiente por el 60% de la indemnización.
El día 13-7-15 las actoras solicitan revisión del expediente puesto que no se abonó el 40% de la indemnización.
Se presentó demanda el día 27-7-15."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Josefina y Olga contra Jesús Manuel y el FOGASA, absolviendo a estas entidades.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, recurren las actoras articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS, en el que interesan la revisión de ordinal segundo de los hechos probados, para que se redacte en la forma siguiente: SEGUNDO: "Las actoras interpusieron demanda ante el SMAC el 16-11-2011 sobre reclamación de cantidad de despido objetivo e in-terpusieron la demanda en el Juzgado el 29-12-2011, contra la empresa BENJAMIN KONIG BORUCH y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en dicha demanda además de reclamar la indemnización del 60% de los veinte días año, se reclama mayor indemnización de la fijada por la empresa, al ser el salario que correspondía por convenio colectivo de comercio vario superior al que venía abonando la empresa. Por el Juzgado de lo social nº dos de A Coruña se dicta sentencia el 8 de mayo de 2014, notificada el 14-5-2014, por la que se estima la demanda y se reconoce un salario con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.410,33 €, haciendo constar que la indemnización por el 60% de los veinte días años asciende a 8.468,25 € a favor de Josefina y a 8.880.38 € a favor de Olga . El 28-4-2015 se dicta Auto de ejecución y Decreto de la misma fecha de insolvencia. El 6-8- 2014 se levanta Acta de liquidación por la Inspección de Trabajo en base a la sentencia y por las diferencias de cotización del periodo 11/2010 a 10/2011 con respecto a las dos trabajadoras."
La modificación que se interesa debe prosperar por resultar así de la copia de la demanda presentada y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº dos de A Coruña (folios 65 a 69 de las actuaciones) así como del acta de liquidación de la Inspección de Trabajo (folios 91 a 94).
Al amparo del art. 193. c) de la LRJS formulan las demandantes un segundo motivo de suplicación en el que denuncian: a) infracción por interpretación errónea del art. 33.7 del RDLg. 2/15 de 23 de octubre sobre Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 59.2 del mismo texto legal y el art. 1973 del Código Civil, todo ello en relación con la jurisprudencia sobre prescripción. Se produce dicha infracción al considerar el juzgador de instancia que la reclamación del 40% de la indemnización al FOGASA se encuentra prescrita, al haber transcurrido más de un año desde el cese en la empresa. Pero no ha tenido en cuenta que existen causas de interrupción de la prescripción, como es el ejercicio de acciones y estas, además, desde que se pudieron ejercitar.
Partiendo de los hechos probados con la modificación aceptada, la cuestión que se plantea el presente recurso consiste en determinar el día inicial o "dies a quo" del plazo de prescripción de una de las acciones que el trabajador puede dirigir al Fondo de Garantía Salarial (FGS), para el cumplimiento de las obligaciones
establecidas a cargo de esta entidad en el art. 33 del ET . Se trata, en concreto, de la reclamación de cantidad del 40% del total de la indemnización legal en el supuesto de despido objetivo del art. 52.c. del ET, cuando el acuerdo de extinción del contrato de trabajo ha sido adoptados en una empresa de menos de 25 empleados. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:
-
- La doctrina judicial viene distinguiendo entre la responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad directa del Fogasa a efectos del inicio del plazo de prescripción esta- blecido en el art. 33. 7 del ET . Al respecto, es doctrina consolidada que el nacimiento del derecho a obtener la indemnización del Fondo, en supuestos de responsabilidad sub-sidiaria, viene determinado por la declaración de insolvencia de la empresa, ya que hasta ese momento el trabajador no tiene acción frente a él por no serle exigible el dé-bito. Por tanto, debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo. En este sentido, véase la STS de 21 marzo 1988 (RJ 1988, 2328), cuya doctrina se reitera en las posteriores SSTS de 22 abril 1993 ( RJ 1993, 3350), 4 junio (RJ 1991, 5128 ) y 15 julio 1991 ( RJ 1991, 5987), 26 abril (RJ 1990, 3502 ) y 14 julio 1990 ( RJ 1990, 6118), 6 marzo ( RJ 1989, 1792), 20 julio (RJ 1989, 5889 ) y 2 noviembre 1989 (RJ 1989, 7992) y, más recientemente, en las SSTS 9 marzo 1999 ( RJ 1999, 2752), 3 julio 2001 ( RJ 2001, 7305), 11 marzo 2002 ( RJ 2002, 4683), 23 marzo 2006 ( RJ 2006, 4837), 31...
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