STSJ Andalucía 1794/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8985 |
| Número de Recurso | 3051/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1794/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
26 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1794/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3051/2017, interpuesto por Evaristo contra Auto dictado en ejecución de Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 24/10/17 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el Sr. Evaristo contra Auto de fecha 19/09/17, en Autos de Ejecución núm. 54/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia se dictó Auto en fecha 19/09/17 estimando la oposición formulada por el INSS .
Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por D. Evaristo, dictándose Auto de fecha 24/10/17 por el que se desestimaba el recurso.
Notificada la referida resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Evaristo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 15-12-2016, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, sobre una base reguladora propuesta por el INSS de 2.872'27€ (folio 30), que no fue objeto de controversia.
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Instada la ejecución de la referida sentencia firme (folios 273 y 275), se despachó ejecución por Auto 3-07-2017, oponiéndose el INSS debido al error habido en la certificación de la indicada base reguladora, además de aportar los certificados de abono de la prestación pero conforme a la Base Reguladora del Régimen RETA por importe de 1607'63€ (folio 275), por lo que tras celebrar la oportuna vista, se dictó Auto de fecha 19-09-2017 (folio 299) estimando la oposición formulada por la Entidad Gestora en base a la buena fe que se debe exigir y el rechazo al fraude de ley, contra el que se formuló recurso de reposición por el demandante, siendo desestimado por Auto de fecha 24-10-2017, con los mismos argumentos, el que es objeto de recurso de suplicación.
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El auto dictado en la instancia, desestima dicho recurso, entendiendo que la cosa juzgada debe ceder ante el palmario error aritmético, al ser lo pretendido un fraude de ley al no haber cotizado el actor, por las cantidades en su día certificadas.
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Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte auto por el que, con estimación del Recurso planteado, revoque el dictado por el juzgado, mandando seguir adelante con la ejecución:
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- determinando que la base reguladora de la prestación reconocida asciende a la suma de 2.872,27€, que deberá incrementarse en la cuantía de las revalorizaciones correspondientes, y así mismo, resuelva conforme a los efectos que han de ser aplicados, fijando los mismos al día 04/08/2014, mandando seguir adelante con la ejecución instada.
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- de forma subsidiaria, en caso de entenderse que la B.R. de la prestación (incluidas sus revalorizaciones), ha de datarse al día del cese de la actividad, mande seguir adelante con la ejecución instada, ordenando al INSS, al efecto de que calcule la B.R., teniendo en cuenta las cotizaciones desembolsadas por cotizaciones hasta dicha fecha, imponiendo en cualquiera de los casos las costas de ejecución a la entidad gestora."
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Dicho recurso fue impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
La censura jurídica esgrimida por el demandante con correcto amparo procesal, se desdobla en varios submotivos.
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- En el primero, se esgrime la infracción del artículo 237 y 241 en relación con los artículos 557 y 558 LEC, así como del artículo 239.4 LJS en relación con el artículo 18.2 de la LOPJ y 24.2 y 118 de la CE.
Alegándose en síntesis, que queda determinado en el artículo 239.4 LJS las causas de oposición al despacho de ejecución, sin que la oposición formulada por el INSS, se base en ninguna de ellas, pretendiendo alterar el sentido del fallo en base a unos determinados cálculos, sin que nada sobre dicho particular se hubiese opuesto con anterioridad por lo que no cabe modificar la sentencia firme, en fase de ejecución.
Invocando la STS de 5-12-2007 (RJ 2008\381), sobre la alteración de una prestación en fase de ejecución de sentencia, sobre la base de hechos conocidos con anterioridad a la celebración del juicio oral, resolviendo que el fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar, debía respetarse en la resolución dictada en trámite ejecutivo, por estar vinculada por tal pronunciamiento.
Y se prosigue alegando la conocida doctrina sobre el derecho a la ejecución de las sentencias, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, y la intangibilidad de las sentencia firmes, ejecutables en sus propios términos.
Y referido a los presentes hechos se vuelve a alegar que el INSS, en ningún momento adujo la existencia de otra base reguladora, ni fue impugnado en suplicación, lo que no se puede hacer en trámite de ejecución de sentencia y a tal fin se invoca la STSJ Comunidad Valenciana de 12-03-2009 (Rec. 303/2009), y STSJ Castilla La Mancha en sentencia de 17/10/2012.
Y se concluye afirmando que aún cuando se expuso la anterior infracción en el recurso de reposición, el Auto inicialmente dictado nada indica sobre el particular, comportando una incongruencia omisiva, lo que obliga a la Sala a examinar el presente motivo.
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- En el segundo motivo, se invoca la infracción del artículo 6.4 CC en relación con los artículos 24.2 y 118 CE y artículos 237 y 241 LJS y doctrina jurisprudencial que se cita. Alegándose en síntesis que los cálculos
que demuestran una distinta base reguladora son hechos nuevos, que no pueden ser analizados en ejecución, sin que exista fraude de ley alguno, ya que fue la propia administración la que favoreció el error, al certificar una suma idéntica para las prestaciones reclamadas en dos regímenes. No existiendo fraude de ley, cuando la acción ejercitada se basa en norma que expresamente la ampara, alegándose a tal fin el art. 22 LEC, 281 LOPJ, y los arts 237 y 241 LJS el art. 24.2 y 118 CE.
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- En el tercer motivo, aún cuando por involuntario error el recurrente lo nomina como cuarto, se alega la infracción de los artículos 75 y 78 de la Orden 24 de septiembre de 1970 por el que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y art. 13 de la Orden 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, y sentencia del TS de 4 de mayo de 2016, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina nº 18482014.
1. A la vista del contenido de los submotivos que preceden, los que tienen por finalidad común que se mantenga la base reguladora y que la fecha de efectos lo sea desde la fecha del dictamen del EVI, procede dar respuesta unitaria conforme a los razonamientos fácticos y jurídicos que se expresan.
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De lo hasta ahora expuesto, según la sentencia firme de esta Sala de Granada, se desprende que:
1) El actor, actual ejecutante recurrente, estando en situación de pluractividad, encuadrado en dos Regímenes distintos. En concreto en el Régimen General y en el RETA, solicitó la prestación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, por el Régimen General o por el RETA, o subsidiariamente, incapacidad permanente total para la profesión de conductor de hormigonera, o de conductor de mercancía autónomo.
2) Se dictó sentencia en la instancia de fecha 20-04-2016, desestimando íntegramente la demanda. En dicha sentencia, en el hecho probado primero y sexto, se decía:
"1º Evaristo, mayor de edad, (....) figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como directivo fábrica de hormigones y al RETA como autónomo fábrica de hormigones con el nº NUM000 ".
(...)
"6º Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes, correspondiente a la actora es de 2.872,27 Euros/mes, la fecha de efectos es 4.08.14 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo."
3) Recurrida en suplicación por el demandante, y siendo impugnado por la Entidad Gestora, se dictó por esta Sala de Granada, sentencia firme de fecha 15-12-2016 (Rec. 1682/2016. Folios 256 a 268), declarando al actor afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para su indicada actividad profesional habitual de autónomo en Fábrica de Elemento de Hormigón, con derecho al percibo de una prestación ascendente al cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora, con los efectos jurídicos y económicos reglamentarios, condenando a las partes a estar y pasar por ello.
4) El demandante, instó la ejecución de aquella sentencia por ser firme, así se acordó, si bien, por el INSS, se emite certificado de fecha 11-07-2017, donde se dice que a...
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