STSJ Andalucía 1222/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE LUIS BARRAGAN MORALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:9596 |
| Número de Recurso | 740/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1222/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170000325
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 740/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 68/2017
Recurrente: Juan Pablo
Representante: PABLO BENAVIDES ALCALA
Recurrido: DRAGADOS, S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:ANTONIO BARTOLOME MARTIN
Sentencia Nº 1222/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 26 de enero de 2018, en el que han intervenido como recurrente DON Juan Pablo, dirigido técnicamente por el letrado don Pablo Benavides Alcalá, y como recurridos DRAGADOS S.A., dirigida técnicamente por el letrado don Antonio Bartolomé Martín, y MINISTERIO FISCAL .
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.
El 9 de enero de 2017 don Juan Pablo presentó demanda contra Dragados S.A., en la que suplicaba que su cese fuese declarado constitutivos de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 68-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 10 de febrero de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 28 de noviembre de 2017.
El 26 de enero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .
En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
D. Juan Pablo, con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios para la empresa Dragados S.A. con una antigüedad reconocida del día 1 de abril de 1977, mediante contrato de trabajo indefinido y una jornada a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de ingeniero (Grupo 7) y un salario base de
6.430,32 €/mensuales, antigüedad de 191,12 €/mes; plus de asistencia por 165,24 €/mes, un plus extrasalarial de 97,82 €/mes y 1147,42 €/mensuales correspondientes al prorrateo de las pagas extras, así como un pago en especie en concepto de seguro de vida por importe de 77,33 euros/mes. Asimismo, percibía una prima anual, no consolidable y variable, cuya cuantía en el año 2016 fue de 11.000 €, lo que dividido en 12 meses, arroja una cuantía mensual de 916,66 €, y determina un salario mensual, a efectos de despido, de 9.025,91 € (f. 122 y ss. T. I).
El día 7 de junio de 2016, el actor comunicó a la empresa, mediante escrito dirigido al Departamento de Recursos Humanos de Madrid con copia a la Delegación de Andalucía en Málaga, que, pese a que el próximo día 19 de noviembre de 2016 cumple la edad de 65 años, es su deseo continuar trabajando en la misma durante un periodo de 2 años más (f. 116, T.I).
La empresa le responde mediante carta tipo de fecha 28 de octubre de 2016 en la que le dice literalmente: "Le comunicamos que el próximo día 19 de noviembre de 2016, al cumplir la edad de 65 años, y constando que cumple con los requisitos exigidos para acceder a la situación de jubilación, conforme a la legislación de aplicación, procederemos a tramitar su baja por jubilación, de acuerdo con el artículo 97 del Convenio General del Sector de la Construcción vigente", denegándole así el derecho solicitado en el escrito de 07/06/16 (f. 118, T.I.).
Pese a ello, y para tener constancia fehaciente de su solicitud, remite nuevamente y mediante burofax, a la sede central de la empresa en Madrid, escrito de fecha 7 de noviembre de 2016 en el que reitera lo ya expuesto en la anterior comunicación de fecha 7 de junio de los corrientes, siendo respondido el día 15 de noviembre de 2016 en los mismos términos referidos en la primera contestación, causando baja forzosa en la empresa por pasar a la situación de jubilación indicada el pasado día 19 de noviembre de 2016 (f. 119 a 121, T.I.).
En el periodo 2012 a 2016, la demandada procedió a convertir en indefinidos un total de 168 contratos según detalle que obra al folio 10. T. II de los autos.
Asimismo, en el referido periodo, se realizaron los contratos en prácticas que se relacionan a los folios 31 a 33 T. II de los autos. En Málaga se realizaron dos contratos en prácticas (ingeniero y licenciado) en el mismo periodo (f. 34 y ss. T.II).
Al folio 89, T. II de los autos obra incorporada certificación relativa a las cantidades ingresadas por la demandada a la Fundación Laboral de la Construcción en el período 2011 a 2016, que se dan por reproducidas en aras a la brevedaD. Asimismo, al folio 91, T. II, obra certificación relativa a la homologación reconocida a la demandada para impartir acciones formativas en materia de prevención de riesgos laborales. A los folios 95 y ss. T. II de los autos obran incorporados los Planes de Igualdad y protocolo de acoso laboral, suscritos entre la empresa y la representación de los trabajadores en mayo de 2010 y abril de 2017, que se dan igualmente por reproducidos. A los folios 155 y ss. T II de los autos obran incorporados los cursos de prevención de riesgos laborales impartidos por la empresa a sus trabajadores desde el año 2012 al 2016, que se dan igualmente por reproducidos.
El 03/01/2017 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC a resultas de papeleta interpuesta el 12/12/2016, con el resultado de sin avenencia (f. 9, T.I.)
El 19/01/2017 tuvo entrada en este Juzgado la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que se reconozca que se le ha despedido de forma nula, condenando a ésta a que le readmita en su puesto de trabajo con las condiciones laborales reclamadas, y a que abone salarios de tramitación hasta dicha fecha o, subsidiariamente, caso de que se estime la improcedencia, opte entre reincorporarle en su puesto de trabajo o le indemnice por este motivo, y acumuladamente se condene
por reclamación de cantidad a abonarle el importe de 10.707,42 euros, y que, en caso de incomparecencia, se tenga a la misma como no comparecida a los efectos legales previstos en los arts. 66.2 y 97.3 de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre reguladora de la Jurisdicción Social.
El 1 de febrero de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 12 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de julio de 2018.
El demandante vio extinguido su contrato de trabajo al llegar a la edad de jubilación establecida en el convenio colectivo. En la demanda impugnó esa decisión por considerarla constitutiva de despido nulo o, en su caso improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esas declaraciones. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación reitera lo solicitado en la demanda.
Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:
-La adición al hecho probado quinto de lo siguiente: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 10 y 23 de las actuaciones.
-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 31 a 60 del Tomo II de las actuaciones.
-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 89, 91, 95 a 137 y 155 y siguientes del Tomo II de las actuaciones.
Dragados S.A. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que los mismos incumplen los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2017 -recurso 711/2017- y que, en cualquier caso, las adiciones propuestas al hecho probado quinto deben ser desestimadas ya que se basan en los propios documentos a que se remite la sentencia recurrida, sobre los que pretende arrojar dudas después de no haberlos impugnados en el juicio y resaltando que las mismas ignoran el concepto de los contratos fijos de obra, a los que no se aplican los límites de duración del contrato de obra o servicio determinado del artículo 15.1 a) del Estatuto de los...
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