STSJ Andalucía 454/2018, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8354 |
| Número de Recurso | 1958/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 454/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004918
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1958/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 366/2016
Recurrente: Onesimo
Representante: JUAN IGNACIO GUTIERREZ CASTILLO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE BENALMADENA
Representante:ABILIO SAN MARTIN ORTEGA
Sentencia número 454 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 26 de julio de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Onesimo, representado por el letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo; y como partes recurridas, EL AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA, por el letrado don Abilio San Martín Ortega, y DON Juan Luis .
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 20 de abril de 2016, don Onesimo presentó demanda de «RECLAMACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD», contra el Ayuntamiento de Benalmádena en la que afirmaba que había tenido conocimiento de
que se había dictado un decreto por el que se nombraba Encargado General de los Servicios Operativos en comisión de servicio a don Juan Luis, y se suplicaba que, al amparo del artículo 23 del Convenio Colectivo de dicho ayuntamiento, se le reconociese su derecho al desempeño de la categoría del Encargado General por el periodo fijado en dicha norma de forma exclusiva o rotativa, así como la diferencia económica resultante entre la categoría que ostenta y la que opta, en concepto de lucro cesante.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 366/2016, y en el que, una vez ampliada dicha demanda contra don Juan Luis, se admitió a trámite por decreto de 16 de junio 2016 y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 13 de julio de 2017.
El 26 de julio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
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Estimar, sin entrar en el fondo del asunto, la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA frente a la demanda interpuesta contra él y contra D. Juan Luis por D. Onesimo ; advirtiendo expresamente a éste de su derecho a ejercitar su acción ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
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En fecha 20.08.15 se produjo la jubilación de D. Amador, Encargado General de los Servicios Operativos, del Ayuntamiento de Benalmádena, el cual trabajador, con anterioridad a esa fecha, se encontraba de baja de larga duración.
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Mediante resolución de fecha 05.10.15 se nombra a D. Juan Luis, en comisión de servicios, como Encargado General de Servicios Operativos, cesando el mismo en su puesto de Coordinador General de los Servicios Operativos, para el que había sido nombrado igualmente en comisión de servicios.
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D. Juan Luis es trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado, con la categoría profesional de Encargado I de los Servicios Operativos desde 27.01.15, grupo C2.
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El puesto de Encargado General figura en el vigente Catálogo de Puestos de Trabajo como apto para ser cubierto por personal funcionario o laboral del Grupo C1/C2, con un nivel de destino 18 y complemento específico anual de 23.295'10 €.
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D. Juan Luis venía sustituyendo desde enero 2015 al Sr. Amador durante la referida baja de éste.
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El demandante ostenta la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento demandado, con la categoría profesional de Encargado II y antigüedad de 07.07.83.
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Obra en autos -expediente administrativo previo- y se da por reproducido Informe de Secretaría General Municipal.
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Mediante decreto de Alcaldía de fecha 26.02.16 se acuerda por el demandado desestimar el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra resolución de 05.10.15.
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En supuesto de estimación de la demanda, las diferencias salariales entre lo percibido por el demandante en su puesto de trabajo y el que habría percibido de ser nombrado para el puesto de Encargado General de Servicios Operativos, ascenderían, desde 05.10.15 hasta 13.07.17, a 16.067'49 €.
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La demanda se presentó el día 20.04.16.
El 28 de julio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaba que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, e impugnarse por el ayuntamiento únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 26 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de marzo de 2018.
El Ministerio Fiscal, en esta fase de recurso, ha informado a favor de la competencia del orden contencioso-administrativo.
Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia, sin entrar a conocer del fondo de la pretensión formulada, estimó la excepción de incompetencia opuesta por el ayuntamiento y advirtió al demandante de que podía ejercitar su derecho ante el orden contenciosoadministrativo, decisión contra la que dicha parte interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad
de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulado para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la corporación demandada únicamente, y el Ministerio Fiscal, en esta fase de recurso, ha informado a favor de la competencia del orden contencioso-administrativo.
El examen del recurso de abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes indicar que, al suscitarse, en definitiva, una cuestión que afecta al orden público procesal, su estudio cabe hacerlo, tal como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con libertad sin necesidad de sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con examen del contenido total de los autos, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes, tal es la de la propia atribución jurisdiccional ( sentencias, entre otras, de 17 de mayo 17 de Mayo del 1990 [ROJ: STS 3794/1990], de 11 de Junio del 1990 [ROJ: STS 4463/1990], de 15 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1546/1991] y d de 11 de Junio del 1990 [ROJ: STS 4463/1990] 20 de Junio del 2001 [ROJ: STS 5274/2001], seguidas por esta Sala en sentencias de 15 de septiembre del 2011 [ROJ: STSJ AND 18229/2011], de 7 de Junio del 2012 [ROJ: STSJ AND 15143/2012] y de 13 de Junio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8261/2013], entre otras muchas).
La parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 8, identificando en apoyo de tal modificación el decreto de 5 de octubre de 2015 (folio 5), defendiendo que era fundamental para el recurso el introducir en el relato de hechos probados...
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