STS 301/2019, 7 de Marzo de 2019

En el recurso contencioso-administrativo nº 32/2014 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 15 de julio de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de Don Damaso , contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 10 de enero de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 10.1.a) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 7.b)del mismo texto legal , bajo en concepto de: "Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave daño a la Administración o a las personas"; por ser dicha Resolución conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Damaso , prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El procurador don José Javier Freixa Iruela en representación de don Damaso , por escrito de fecha 17 de junio de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y termina suplicando a la Sala que "[...] anule dicha Sentencia, acordando la estimación de todos los motivos de casación expuestos según sus argumentos, por los que finalmente deberá volver el recurrente a prestar el servicio del que fuera apartado mediante el expediente sancionador, y en concreto, estimando el motivo de caducidad esgrimido deberá reiniciarse el expediente sancionador por parte de la administración actuante, o acogiéndose los motivos primero y segundo, anularse finalmente o en su caso modificarse, la sanción impuesta, todo ello con imposición de las costas [...]".

El Abogado del Estado en la representación y defensa que le es propia, mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

Por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo para el 5 de marzo de 2019 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento de la cuestión y sentencia de instancia.

La representación procesal de don Damaso interpone recurso de casación 1679/2016 contra la sentencia desestimatoria de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 15 de julio de 2015, recaída en el recurso nº 32/2014 deducido por aquel contra la Resolución de 10 de enero de 2014 del Ministro del Interior que le impone la sanción de separación del servicio prevista en el art. 10.1.a) de la LO 4/2010, de 20 de mayo , del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

Identifica la sentencia (completa en cendoj Roj: SAN 2945/2015 - ECLI:ES:AN:2015:2945) en su PRIMER fundamento la pretensión del actor y la oposición de la administración.

En el SEGUNDO rechaza el alegato de prescripción. Considera que en el supuesto de autos, el problema planteado no es "la interrupción del plazo que tenía la Administración para resolver el expediente disciplinario sino de precisar el momento de inicio de ese plazo, pues el recurrente parece que le sitúa cuando se acordó la incoación del expediente, el 10 de noviembre de 2010, mientras que la Administración le fija en el día "siguiente a aquél en el que tuvo entrada en la Dirección General de la Policía el testimonio acreditativo de la firmeza de la sentencia dictada en el ámbito penal" , el 12 de julio de 2013 .

La caducidad es, según se ha dicho, la consecuencia anudada a la inactividad procedimental administrativa, pero, para verificar si se ha producido esa inactividad, ha de tenerse en cuenta cuándo se ha podido actuar, no siendo reprochable la paralización debida al propio interesado ( artículo 44.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992 ) o a la pendencia de una causa penal ( artículo 8.3 de la Ley 2/1986 y artículo 18.2 de la Ley Orgánica 4/2010 ).

En este sentido, se ha resaltado que la infracción por la que se sanciona al recurrente sólo surge con la Sentencia penal firme, por lo que es conforme a Derecho mantener que el plazo para resolver el expediente disciplinario que culminó en la sanción por dicha falta comenzó cuando la Administración conoció aquella resolución judicial y su firmeza, sin que desde ese momento hasta la notificación de la sanción transcurriera el plazo de caducidad, descontado el periodo de 35 días de paralización por la solicitud de informe al Consejo de Policía.

Por cuanto desde el 12 de julio de 2013, hasta el 24 de enero de 2014, fecha de notificación, con el descuento de los 35 días, hace un total inferior a los seis meses más 35 días que disponía la Administración de tramitación efectiva, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses de caducidad."

En el TERCERO rechaza la infracción del principio de tipicidad-legalidad. Indica que "basta la mera lectura del fundamento jurídico Cuarto del acto impugnado para apreciar en donde residencia la decisión administrativa la tipificación de la infracción muy grave, en cuanto que el delito imputado al recurrente produce un grave desprestigio al Cuerpo Nacional de Policía, y a su imagen de rigor, seriedad, disciplina y eficacia que demanda la sociedad, y que quiebra en conductas delictivas realizadas por sus funcionarios. Razones y argumentos que este Tribunal estima adecuados y correctos en Derecho.

Conclusión que es igualmente predicable de la proporcionalidad en la sanción impuesta a la infracción disciplinaria correctamente tipificada, de separación del servicio, cuando la propia resolución administrativa sancionadora, en su fundamento de derecho octavo expresa las razones por las que aplica la sanción de separación del servicio, que residencia en la ponderación de los parámetros fijados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

Procediéndose en el acto impugnado a valorar separadamente cada uno de los apartados, para concluir en la determinación de la imposición de la sanción más grave de las previstas por la norma legal, la separación del servicio.

Valoración que este Tribunal estima adecuada a la lógica y racional a la luz de los principios inspiradores de la función pública llamada a desempeñar por los miembros de la Policía Nacional, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 234/1991, de 10 de diciembre .

Y en similar sentido, según ha mantenido el Tribunal Supremo, nada puede quebrar más la seguridad del ciudadano que la noticia de que aquellos en quienes tiene depositada su confianza, a fin de obtener su protección, sean quienes la traicionen con su conducta ( Sentencias de 16 de diciembre de 1994 y de 16 de marzo de 2004 , entre otras), y si bien de este elemental principio no puede extraerse una regla universal que sea excluyente de toda valoración de circunstancias específicas que puedan concurrir en cada caso individualizado, en el supuesto de autos, se insiste, la narración de hechos probados revela la intensidad del detrimento que para el Cuerpo Nacional de Policía supuso la actuación castigada.

Ciertamente los actos de colaboración en el tráfico de drogas o estupefacientes en su categoría de sustancias que causan grave daños a la salud, como acontece en el supuesto de autos, se integra en la calificación de conducta gravemente reprobable en quien, por la función profesional que está llamado a realizar, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, viene obligado a la persecución de dichos actos delictivos, y su conocimiento por la opinión publica implica un grave desprestigio para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

Por lo que este Tribunal estima adecuada la ponderación efectuada por la Administración en orden a imponer la sanción de separación del servicio, atendidos los datos fácticos concurrentes."

Motivos del recurso. Todos al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

1. Un primer motivo al amparo del art. 25.2 CE alega infracción del principio de tipicidad.

   Sostiene que la conducta por la que fue condenado por la Audiencia Provincial de Sevilla no tuvo nada que ver con la prestación de su servicio, ni consta acreditado el supuesto grave daño a la Administración o a los administrativos que requería el tipo impuesto. Reputa la condena menos grave.

2. Un segundo motivo esgrime la vulneración de la correcta aplicación de los preceptos de la LO 4/2010 por la utilización de una técnica de interpretación extensiva, sin tener en cuenta el principio de aplicación restrictiva que rige en el conjunto de las normas sancionadoras no favorables, no sólo de Derecho penal, sino de todos los órdenes jurídicos.

   Adiciona la vulneración del principio constitucional consagrado en el art. 25.2 CE , reiterando que la conducta del actor nada tuvo que ver con la prestación de su servicio.

   Señala que ambas sentencias penales dejan claro que no costa que el recurrente se prevaliese de tal condición de policía para la realización de los hechos.

3. Un tercer motivo lo apoya en el art. 46.3 de la LO 4/2010, de 20 de mayo , pues tomando como punto de partida la notificación de la resolución sancionadora el 24 de enero de 2014, en esa fecha el procedimiento administrativo había caducado.

   Aduce que la administración actuante no respetó la suspensión de plazo para la resolución del expediente disciplinario previamente acordada, alzando el mismo, sin efectuar una declaración o actuación concreta tendente a dejar constancia del alzamiento, pero desarrollando diferentes actuaciones que forman parte del mismo, con lo que necesariamente se debería considerar que el plazo de suspensión se habría levantado y habría vuelto a correr los plazos de caducidad de expediente.

   Por último, arguye que la Sentencia computa erróneamente en 35 días, los de nueva suspensión del procedimiento en virtud de la paralización por la solicitud del informe al Consejo de Policía, cuando dicho computo es a todas luces inexacto, debiendo haberse hecho consignar en la Sentencia los 21 días que van desde la notificación al interesado el día 28 de octubre de 2013 hasta la recepción del informe el 18 de noviembre de 2013 (folios 187 y 188 del expediente administrativo).

Oposición del Abogado del Estado.

1. Empieza su oposición por el tercer motivo relativo a la caducidad.

   Considera que la cuestión esta resuelta por la Sala de instancia, de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de diciembre de 2015, dictada en el Rec. Casac. nº 2605/2014 , y de 17 de febrero de 2016, Rec. Casac. nº 4147/2014 ) que resuelven casos idénticos.

   Objeta que el recurrente insista en su alegación relativa al inicio del cómputo del plazo de caducidad, que sitúa en 2010.

   Recalca que el plazo de caducidad solo empieza a correr a partir del momento en que la Administración, por tener conocimiento de esa sentencia firme, puede incoar el expediente disciplinario, lo que aquí ocurrió cuando se notificó la sentencia a la Administración, el 12 de julio de 2013 .

   A su entender, es improcedente que pretenda computar el número de días de suspensión del procedimiento por la solicitud y hasta la recepción del informe preceptivo del Consejo de la Policía desde la fecha en que se le notifica esa solicitud en vez desde la fecha en que se solicita ese informe y por ello se suspende el plazo de caducidad. En total, 35 días.

2. En segundo lugar se opone al primer motivo.

   Acepta que el delito cometido no lo habría sido con motivo del desempeño del servicio. Pero sí causa un grave daño a la Administración, a la función gubernativa policial y al Cuerpo Nacional de Policía, hoy Policía Nacional, y en general a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que se concreta en el gravísimo desprestigio causado a la Administración y a aquellas instituciones, y a su imagen de rigor, seriedad, disciplina y eficacia que la sociedad demanda, y en general, al correcto cumplimiento de sus funciones y de los deberes de sus miembros, servicio objetivo a los intereses generales y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, principios todos ellos dañados por la conducta de un funcionario de policía que lejos de luchar contra el delito en general y, en particular, contra la grave lacra que es el tráfico de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, colabora con las redes delictuales que lo lleva a cabo y participa de sus resultados.

3. Finalmente refuta el tercer motivo.

   Razona que la Sala a quo explica debidamente por qué considera bien motivada y justificada la resolución sancionadora en este aspecto a los efectos de valorar como adecuada y proporcional la sanción impuesta, cuando, en concreto, determina que la valoración efectuada por la Administración de los parámetros contenidos en el artículo 12 de la LO 4/2010 , es " adecuada a la lógica y racional a la luz de los principios inspiradores de la función pública llamada a desempeñar por los miembros de la Policía Nacional,..."

.- Inexistencia de caducidad del expediente. El informe del Consejo de Policia.

Tal cual ha hecho el Abogado del Estado vamos a invertir el orden de los motivos. De prosperar la esgrimida caducidad los otros perderían su razón de ser.

Tiene razón el Abogado del Estado al esgrimir que la cuestión está resuelta por la jurisprudencia de esta Sala.

Así en la STS de 17 de febrero de 2016, recurso de casación 4147/2014 , FJ 4, se recuerda lo dicho en la precedente Sentencia de 30 de diciembre de 2015, recurso de casación 2605/2014 , FJ Cuarto, reiterando lo declarado en la de 6 de junio de 2014, recurso de casación 573/2013 sobre que para el cómputo del plazo de caducidad por el transcurso de seis meses establecido en el art. 46.1 de la LO 4/2010 ha de estarse a la notificación de la sentencia penal firme a la administración, tal cual aplica la Sala de instancia.

La STS de 6 de junio de 2014 , dijo en su FJ Quinto " la caducidad sanciona la inactividad de la Administración en un determinado procedimiento e impide que, una vez transcurridos los plazos establecidos para resolver en su seno, produzca efectos que perjudiquen a los interesados. Por otra parte, la suspensión de las actuaciones disciplinarias cuando sobre los mismos hechos se haya incoado un proceso penal hasta que este concluya por medio de resolución firme obedece a que la Administración está vinculada por los hechos que en él se declaren probados ."

Debemos recalcar que la Administración ha de partir de los hechos declarados probados en el proceso penal, conforme exigen los art. 18.2 LO 4/2010 , art. 8.3 LO 2/1986 y en un plano general el art. 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , vigente al tiempo de los hechos.

Por ello parece, evidente que para reanudar el procedimiento suspendido ha de conocer esos hechos y eso solo es posible si antes se le ha notificado la sentencia firme en la que se declare cuáles son.

Hay, pues, jurisprudencia consolidada, respecto a que el plazo de caducidad se computa desde la comunicación de la sentencia penal.

A lo ya dicho debe adicionarse que como plasma la sentencia impugnada el plazo de inicio del cómputo tiene lugar desde la fecha de recepción de la sentencia firme penal descontando el tiempo del informe preceptivo no vinculante del Consejo de Policia. Su relevancia fue analizada prolijamente en la STS de 30 de diciembre de 2015, recurso casación 2605/2014 poniendo de manifiesto que el informe del art. 27 de la LO 4/2010 es de los determinantes a que se referían los arts. 42.5 c ) y 83.3. de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por lo que la suspensión del procedimiento disciplinario a la espera de su emisión fue conforme a derecho.

No prospera el tercer motivo.

Principio de tipicidad y legalidad. Principio de proporcionalidad .

Vamos a examinar conjuntamente tipicidad, legalidad y proporcionalidad en razón de su ligazón y de existir doctrina de esta Sala al respecto.

Como dijo la STS 27 de febrero de 2009, recurso casación 7017/2004 , FJ 2º. "una cosa es la relevancia penal que una conducta pueda tener, incluso susceptible de ser calificada de falta, como pudiera ser un hurto o una lesión leve, y otra, la que tiene, dentro o con ocasión de la relación funcionarial, pues en este casó además rompe la confianza y lealtad que exige dicha relación, como ocurre por lo demás también en el ámbito laboral en general, donde actos con escasa trascendencia penal pueden ser causa justa de despido. En el presente caso la sentencia valora acertadamente la trascendencia pública de los hechos que declara probados y la gravedad que supone que, quienes por ley han de luchar contra determinados delitos, los cometan, como ocurre con el tráfico de drogas, aun cuando al realizar los hechos no se hallare de servicio el recurrente."

Y como dijo la antedicha STS de 27 de febrero de 2009 , tampoco se infringe el principio de proporcionalidad, como acertadamente razona la sentencia recurrida. Así " aun cuando el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/1986, 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (al igual que el artículo 12 del Reglamento 884/1989 de 14 de julio de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía que desarrolla la citada ley, establece como sanciones que pueden imponerse a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por la comisión de faltas muy graves, bien, la de separación del servicio, bien la de suspensión de funciones de tres a seis años, lo cierto es que, aun cuando puedan existir conductas más graves que la del recurrente, y que, en su caso, no exista reincidencia, la cuestión no es si se vulnera el principio de proporcionalidad porque conductas más graves que la suya lleven la misma sanción, de donde parece deducir "a sensu contrario" que la suya debería sancionarse con menor sanción, sino si, en el presente caso, y atendida la naturaleza de los hechos y de su repercusión, y especialmente de la relación funcionarial en que se comete el delito, la sanción es proporcional a los hechos, y la sentencia razona de forma acertada que sí, y ha de confirmarse por los mismos argumentos."

Por ello los razonamientos de la sentencia impugnada se ajustan a la doctrina de esta Sala por lo que no hay quebranto de los principios de tipicidad, legalidad y proporcionalidad. Debemos insistir como dijo la STS de 27 de febrero de 2009, casación 7017/2004 FJ 2º infine que "una cosa es la relevancia penal que una conducta pueda tener, incluso susceptible de ser calificada de falta, como pudiera ser un hurto o una lesión leve, y otra, la que tiene, dentro o con ocasión de la relación funcionarial, pues en este caso además rompe la confianza y lealtad que exige dicha relación, como ocurre por lo demás también en el ámbito laboral en general, donde actos con escasa trascendencia penal pueden ser causa justa de despido."

Tiene razón, pues la sentencia de instancia al poner de relieve el grave desprestigio que implica para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que uno de sus miembros realice actividades delictivas cuya persecución le compete.

No prosperan ni el primer ni el segundo motivo.

Costas.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3.000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.