STS, 30 de Diciembre de 2015

En el recurso nº 34/2012, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de mayo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Romeo , representado por la Procuradora Dª María Teresa Saiz Ferrer, contra la resolución del Ministro del Interior, de fecha 15 de diciembre de 2011, por la que se impone sanción de separación del servicio y se acuerda no reconocer la condición de funcionario durante los 2.039 días de suspensión provisional de funciones, acto que confirmamos por ser conforme al ordenamiento jurídico; Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Romeo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 22 de julio de 2014, la procuradora doña María Teresa Saiz Ferrer, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, suplicó a la Sala que,

"(...) dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos principales contenidos en el suplico del original escrito de demanda, se declare la nulidad de la resolución de fecha 15 de diciembre de 2011 dictada por el Ministro del Interior en expediente disciplinario número NUM000 por caducidad del procedimiento, declarando igualmente el derecho de mi mandante a su reincorporación al Cuerpo Nacional de Policía y a sus funciones en el mismo, un vez cumpla la sanción de suspensión de funciones a que ha sido condenado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, y se reconozca a mi mandante los derechos, especialmente económicos, inherentes a su condición de funcionario durante los 2.039 días en que ha estado suspendido de funciones y los de aquellos hasta el dictado de sentencia y cumplimiento de la misma, y todo ello con condena en costas y si a lo solicitado en la misma se opusiera".

Por Otrosí Digo solicitó que en el momento procesal oportuno se declare el pleito concluso para sentencia sin necesidad de vista.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 8 de octubre de 2014, por auto de 7 de mayo de 2015 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Romeo contra la sentencia de 14 de mayo de 2014, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 34/2012 ; para la sustanciación del recurso remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las normas de reparto de asuntos".

Recibidas, por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 11 de septiembre de 2015 en el que interesó la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho, dijo, la resolución recurrida, con condena en costas a la recurrente.

Mediante providencia de 28 de octubre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 16 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Romeo , funcionario de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía destinado en la Comisaría de Málaga, fue detenido el 30 de noviembre de 2005 bajo la acusación de revelación de secretos, detención ilegal y omisión del deber de perseguir los delitos. Posteriormente fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de julio de 2010 a diez meses de prisión por su participación en un delito de conspiración para detención ilegal, a ocho meses por el delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos y a suspensión de empleo o cargo por un año y medio.

A resultas de su detención se le incoó expediente disciplinario el 1 de diciembre de 2005 y el 7 siguiente se acordó su suspensión provisional. Permaneció en esa situación hasta que pasó a ser firme en razón de la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 21 de junio de 2011, notificada el 13 de julio posterior, como consecuencia de la pena que le fue impuesta. Posteriormente, la resolución del Ministro del Interior de 15 de diciembre de 2011 dispuso su separación del servicio sin reconocerle los derechos inherentes a su condición funcionarial durante el tiempo en que permaneció en suspensión provisional.

El Sr. Romeo impugnó ante la Audiencia Nacional esta última resolución y sostuvo en su demanda que se había dictado en un expediente ya caducado, que infringía la prohibición constitucional de ser sancionado dos veces por los mismos hechos y que se le debían reconocer los derechos correspondientes al período en que estuvo suspendido provisionalmente.

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó las pretensiones formuladas en la demanda. Así, rechazó que se hubiera producido la caducidad del expediente en que se dictó la resolución que le separó del servicio pues habida cuenta de las fechas de su incoación y notificación al interesado y descontado el tiempo en que estuvo suspendido el procedimiento, primero, a la espera de sentencia firme, y, después, tres meses por la emisión del informe del Consejo de la Policía, no se había superado el plazo de seis meses previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo , de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía. Además, rechazó que hubiera infracción del principio non bis in idem por ser distintos los intereses protegidos por el Código Penal y por las normas administrativas sancionadoras y consideró conforme al ordenamiento jurídico [ artículos 98 h) del Estatuto Básico del Empleado Público y 33.3 de la Ley Orgánica 4/2010 ] que no se le reconocieran los derechos reclamados por el tiempo de su suspensión provisional.

El escrito de interposición, bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , dirige un único motivo de casación contra esta sentencia. Combate únicamente su pronunciamiento sobre la caducidad del expediente respecto del cual le reprocha la infracción del artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de su artículo 83 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2010 así como del artículo 44 de aquella.

Al desarrollar el motivo, el Sr. Romeo repasa las fechas relevantes y apunta, en primer lugar, que la resolución de incoación del expediente disciplinario no dispuso su suspensión, sino que fue la posterior del 7 de diciembre de 2005 la que manifestó que estaba suspendido ex lege de manera que ya habían transcurrido seis días. Por otro lado, señala que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de julio de 2010 ganó firmeza el 10 de noviembre de 2010 y aunque no se notificó a la Administración hasta el 9 de mayo de 2011, consta en el folio 107 del expediente que a 17 de marzo de 2011 era ya conocida por el instructor del expediente esa circunstancia.

Además, sostiene que el informe del Consejo de la Policía --solicitado el 22 de julio de 2011 y recibido el 21 de noviembre siguiente-- no posee el carácter de determinante necesario para que se suspenda el procedimiento mientras se recibe aunque nunca por más de tres meses [ artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992 ]. Niega el recurrente que tenga tal condición porque ninguna norma dice que lo sea y porque la jurisprudencia [se refiere a las sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 8 de marzo de 2010 (casación 771/2006 ) y de 24 de abril de 2012 (casación 2263/2009 )], requiere para que posea esa naturaleza que tenga una singular relevancia.

En fin, sostiene el Sr. Romeo que la sentencia no ha tenido en cuenta que, según el artículo 83 de la Ley 30/1992 , los informes deben emitirse en el plazo de diez días y que, una vez transcurridos, puede proseguir el procedimiento cuando aquellos no sean determinantes para su resolución. Como el del Consejo de Policía no tiene tal carácter, el motivo afirma que pasados esos días el expediente se reinició automáticamente con la consecuencia de que el 12 de enero de 2012, fecha en que se le notificó la resolución que le separó del servicio, ya había caducado el expediente. Por eso, concluye, se debió aplicar el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 y ordenar su archivo con los efectos de su artículo 92.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del motivo de casación pues, a su entender, la sentencia aprecia correctamente que no se había producido la caducidad del expediente alegada por el Sr. Romeo .

Por lo que hace al cómputo de las fechas, se detiene, en primer lugar, en la fecha en que se dispuso la suspensión provisional del expediente. Dice al respecto que, en realidad, su incoación formal se produjo por la providencia del instructor del 12 de diciembre de 2005 y en ella ya se acordaba la suspensión del procedimiento hasta que hubiera sentencia firme y, en todo caso, recuerda que la infracción por la que se sancionó al Sr. Romeo --incurrir en conducta constitutiva de delito doloso-- requiere necesariamente una previa sentencia firme que así lo aprecie, lo cual impone la suspensión de toda actuación administrativa sancionadora por esa causa. De ahí que, si se ha incoado un expediente, deba paralizarse de inmediato por motivo ajeno a la Administración.

En cuanto al fondo, rechaza el Abogado del Estado que la sentencia incurriera en las infracciones que le imputa el recurrente. En este sentido, afirma el carácter determinante del informe del Consejo de Policía pues es de los que fijan o pueden fijar el contenido de la resolución a la que se refiere. Así, señala que los mismos caracteres en los que repara la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 8 de marzo de 2010 (casación 771/2006 ) para reconocer como determinante un informe los reúne el del Consejo de Policía. Observa al respecto, que se trata de un órgano paritario de participación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Administración y que debe informar en aquellos expedientes disciplinarios por falta muy grave --que pueden, por tanto, llevar aparejada la sanción de separación del servicio-- sobre la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad o extremo contrario a la seguridad jurídica o constitutivo de desviación de poder. E insiste en que no se debe confundir el carácter preceptivo de un informe con su carácter vinculante. El previsto en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2010 es preceptivo pero no vinculante.

El motivo de casación no puede prosperar de manera que el recurso del Sr. Romeo debe ser desestimado.

Según se ha visto, no combate el juicio de la Sala de la Audiencia Nacional sobre la alegada vulneración del principio non bis in idem ni tampoco discute el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión sobre el tiempo en que estuvo suspendido provisionalmente. De las que planteó en la instancia, la única cuestión que esgrime ahora contra la sentencia, aunque en el suplico del escrito de interposición mantenga la petición de reconocimiento de sus derechos durante su suspensión provisional, es la relativa a la caducidad del expediente en el que se acordó su separación del servicio.

A este respecto, importa precisar que la clave para decidir si se produjo o no tal caducidad no está en la determinación del plazo cuyo transcurso la produce --que es de seis meses según previsión expresa del artículo 46 de la Ley Orgánica 4/2010 -- ni en la fijación de las fechas inicial y final del cómputo. No hay controversia sobre esos extremos. Mejor dicho, la que pudiera relacionarse con el momento en que se produjo la suspensión del expediente no tiene relevancia a la vista de la cuestión central a resolver. Y la relativa a cuándo conoce la Administración la firmeza de la sentencia tampoco porque a tal efecto ha de estarse a su notificación, según hemos dicho en la sentencia de 6 de junio de 2014 (casación 573/2013 ), ya que no se ha alegado ni acreditado un proceder de la Administración carente de la diligencia necesaria y, en realidad, no se ha articulado una crítica a la sentencia sobre este punto sino que solamente se ha mencionado en el relato efectuado en el motivo.

Por tanto, el debate debe girar en torno a la procedencia de suspender o no el cómputo de esos seis meses mientras se emitía por el Consejo de Policía el informe que se le solicitó. Suspensión que, de proceder, se extendería, no a la totalidad del tiempo que consumió ese Consejo en emitirlo, sino solamente a tres meses, conforme al artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992 . Advirtamos antes, no obstante, que tampoco hay discusión sobre el carácter preceptivo de dicho informe pues lo afirma expresamente el artículo 27.1 de esa Ley Orgánica. La controversia se halla, pues, en si posee o no carácter determinante.

El Sr. Romeo lo niega y, por eso, afirma que no procedía aplicar la suspensión a que se refiere el artículo 42.5 c) y se apoya en dos sentencias de esta Sala para rechazar que posea ese carácter el previsto por el artículo 27 de la Ley Orgánica. Sucede, sin embargo, de un lado, que de esas sentencias no se desprende que dicho informe no sea determinante y, del otro, que la interpretación de este artículo 27 permite concluir que, efectivamente, sí lo es.

Así, las dos sentencias alegadas dicen que son determinantes aquellos informes que posean relevancia para la resolución del procedimiento administrativo. En particular, la dictada el 8 de marzo de 2010 en el recurso de casación 771/2006 tiene por tales a aquellos "que sean necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar", o sea los que "revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión" y obligan al órgano competente para resolver a esmerar la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en ellos. Y la de 24 de abril de 2012 (casación 2263/2009) abunda en esta idea.

Pues bien, nada impide, como vamos a ver, reconocer en el informe del artículo 27.1 de la Ley Orgánica 4/2010 estos rasgos.

Este precepto dice así en lo que ahora importa:

"1. En todos los expedientes disciplinarios instruidos por faltas muy graves a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, así como en todos los procedimientos que se instruyan a los representantes de los sindicatos a que se refiere el artículo 22 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, será preceptivo, antes de dictar la resolución sancionadora, interesar la emisión de un informe por la Comisión correspondiente del Consejo de Policía, que no será vinculante, y que se incorporará al expediente correspondiente para su continuación. De los informes que emita la Comisión se dará cuenta posteriormente al Pleno del Consejo".

El Consejo de Policía, inicialmente regulado por el artículo 25 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , y ahora por los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio , de régimen de personal de la Policía Nacional, es según dicho artículo 94 "el órgano colegiado de participación con representación paritaria de la Administración y de los representantes de los miembros de la Policía Nacional". Y el artículo 25 de la Ley orgánica 2/1986 decía de él que contaba "con representación paritaria de la Administración y de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía". En ambos textos legales, al igual que en la Ley Orgánica 4/2010, se incluye entre sus funciones la de emitir preceptivamente informes en los expedientes disciplinarios por falta muy grave o en los seguidos contra representantes sindicales.

Si tenemos en cuenta que nada menos que tres leyes orgánicas específicas insisten en el mismo extremo, es decir en que este órgano debe informar preceptivamente en tales expedientes es porque su parecer, aún no vinculante, sí es importante. En otro caso, no se habría previsto o se habría configurado de otro modo.

No debe extrañar, además, que se contemple esa intervención consultiva a la vista, de una parte, del órgano llamado a realizarla y, de otra, de los supuestos concretos en que debe producirse.

Aunque es la Ley Orgánica 9/2015 la que enuncia con mayor precisión la naturaleza del Consejo de Policía, asume la que ya le daba la anterior 2/1986. Se trata de un órgano de participación integrado paritariamente por la Administración y por representantes de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía. Por tanto, prever que emita informe en expedientes disciplinarios de especial trascendencia supone reconocer en su intervención consultiva una garantía adicional a las que ya resultan del procedimiento establecido. Garantía asociada al carácter y posición del órgano y a la consiguiente consideración de que, en razón de ellos, introducirá en el expediente el punto de vista de una instancia ajena a la jerarquía administrativa y, por tanto, idónea para ofrecer un parecer no condicionado por esa dependencia.

Si se repara, en fin, en que el informe del que estamos hablando no es requerido en todos los expedientes disciplinarios sino solamente en aquellos en que pueden imponerse las sanciones más graves en correspondencia a la exigencia de responsabilidad por las infracciones más graves de las tipificadas o en los seguidos contra los representantes sindicales, ese sentido garantizador que hemos advertido se hace plenamente patente y despeja cualquier duda que pudiera subsistir sobre la relevancia determinante del informe en cuestión. O sea, sobre la necesidad de que la Administración lo tenga en cuenta a la hora de formar su criterio. Aquí, la opinión del Consejo, por la representación que ostenta, resulta singularmente apropiada para evitar todo atisbo de arbitrariedad o desviación de poder en la actuación disciplinaria señalada.

El informe del artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2010 es, pues, de los determinantes a que se refieren los artículos 42.5 c ) y 83.3 de la Ley 30/1992 . En consecuencia, la suspensión del procedimiento disciplinario fue conforme a Derecho y la sentencia de la Audiencia Nacional no incurrió en las infracciones que le reprocha el motivo de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,