STS, 17 de Febrero de 2016
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2016:545 |
| Número de Recurso | 4147/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4147/14 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Díaz Solano en nombre y representación de D. Teofilo contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en el recurso núm. 392/2014 , seguido a instancias de D. Teofilo contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 10 de agosto de 2012, por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) del mismo texto legal , bajo en concepto de: "Cualquier conducta constitutiva de delito doloso", por su condena como autor de un delito de abuso sexual con la agravante de prevalimiento del carácter público y el no reconocimiento de sus derechos de funcionario por los 263 días que estuvo suspenso provisional de funciones . Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo 392/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2014 , que acuerda: " DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Don Teofilo , contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 10 de agosto de 2012, por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) del mismo texto legal , bajo en concepto de: "Cualquier conducta constitutiva de delito doloso", por su condena como autor de un delito de abuso sexual con la agravante de prevalimiento del carácter público y el no reconocimiento de sus derechos de funcionario por los 263 días que estuvo suspenso provisional de funciones; por ser dicha Resolución conforme a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Teofilo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de enero de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Abogado del Estado, por escrito de 25 de mayo de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo para el 10 de febrero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
La representación procesal de D. Teofilo interpone recurso de casación 4147/2014 contra la sentencia desestimatoria de 22 de octubre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en el recurso núm. 392/2014, deducido por aquel contra la Resolución del Ministro del Interior, de 10 de agosto de 2012, por la que impone la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) por su condena como autor de un delito de abuso sexual con la agravante de prevalimiento del carácter público y el no reconocimiento de sus derechos de funcionario por los 263 días que estuvo suspenso provisional de funciones.
La sentencia de instancia (completa en Cendoj Roj: SAN 4261/2014 - ECLI: ES:AN:2014:4261) reseña en los antecedentes de hecho los hechos probados de la sentencia de la AP Sta. Cruz de Tenerife confirmada en casación por el Tribunal Supremo respecto al delito cometido por D. Teofilo .
Luego en su fundamento PRIMERO identifica el acto impugnado y los argumentos esenciales de la pretensión del actor y la oposición de la administración.
Tras ello en el SEGUNDO analiza la aplicación, como norma más favorable, del plazo de caducidad de seis meses establecido en la LO 4/2010, de 20 de mayo, art. 46 , siguiendo lo tratado en su previa Sentencia de 14 de mayo de 2014, recurso 34/2012 (sentencia confirmada por esta Sala al desestimar el recurso de casación 2605/2014 mediante Sentencia de 30 de diciembre de 2015 ).
En el TERCERO reproduce lo vertido en sentencias anteriores de la propia Sala respecto a la inexistencia o no de caducidad para concluir que "la caducidad es la consecuencia anudada a la inactividad procedimental administrativa, pero, para verificar si se ha producido esa inactividad, ha de tenerse en cuenta cuándo se ha podido actuar, no siendo reprochable la paralización debida al propio interesado ( artículo 44.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992 ) o a la pendencia de una causa penal ( artículo 8.3 de la Ley 2/1986 y artículo 18.2 de la Ley Orgánica 4/2010 ).
En este sentido, se ha resaltado que la infracción por la que se sanciona al recurrente sólo surge con la Sentencia penal firme, por lo que es conforme a Derecho mantener que el plazo para resolver el expediente disciplinario que culminó en la sanción por dicha falta comenzó cuando la Administración conoció aquella resolución judicial y su firmeza, sin que desde ese momento hasta la notificación de la sanción transcurriera el plazo de caducidad, descontado el periodo de 80 días de paralización por la solicitud de informe al Consejo de Policía.
Por cuanto desde el 21 de diciembre de 2011, hasta el 27 de agosto de 2012, con el descuento de los 80 días, hace un total de 5 meses y 19 días, de tramitación efectiva, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses de caducidad".
Finalmente en el CUARTO enjuicia la proporcionalidad de la sanción en razón de los hechos imputados concluyendo que ante la comisión de un delito doloso coincide con la administración en que la sanción administrativa ha de ser la máxima.
1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción de los arts. 18.2 . y 46.1 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, sobre Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , el art. 18.2 (sic, aunque luego menciona el 8.3) de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y arts. 42 y 44.2 de la LRJPPAC, así como la jurisprudencia de la Sala que cita (Sentencias de 21 de febrero 2011 , rec. casación 4736/2008, 14 de julio 2009, rec. casación 4682/2007, Sentencia Audiencia Nacional 10 de septiembre de 2014) más Acuerdos del Pleno de la Sala Tercera de 27 de marzo y 14 de junio 2006) en cuanto al establecimiento del "dies a quo" y del "dies ad quem" en los cómputos de los expedientes disciplinarios contra miembros del Cuerpo Nacional de Policía.
Rechaza que la sentencia considere que debe estarse a la fecha de incoación del expediente disciplinario, que es la fecha de entrada en la Dirección General de Policía del testimonio de firmeza de la sentencia penal condenatoria, sin tener en cuenta la fecha de incoación del expediente y los días en que no estaba paralizado, es decir, los diecisiete días que transcurrieron desde la fecha de incoación el 20/5/2008 hasta la fecha de la notificación al interesado y la paralización el 6 de junio de 2008.
1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.
Subraya que la incoación del expediente no fue el 20 de mayo de 2008, en que se ordena proceda a incoar expediente sino el 2 de junio en que se inicia formalmente mediante la oportuna providencia en que se acuerda entre otras cosas la suspensión desde esa misma fecha del cómputo del plazo de caducidad del propio expediente disciplinario hasta la recepción de la sentencia firme, como consecuencia de que previamente acuerda solicitar al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de Arona, el estado en que se encuentra el procedimiento judicial y la resolución que se haya dictado o en su día se dicte.
Insiste en que por dicha providencia se inicia el expediente en cumplimiento de la orden superior dada.
Recalca que la incoación y la suspensión del expediente se produjeron simultáneamente el 2 de junio de 2008, de lo que resulta que el plazo se computa desde la incoación, pero como se acuerda en esa misma fecha la suspensión del plazo de caducidad hasta la recepción de la sentencia firme, resulta que el plazo de caducidad se computa desde la recepción de la resolución judicial firme de condena al infractor por delito doloso, que ocurrió el 21 de diciembre de 2011.
Desde esa última fecha hasta el 27 de agosto de 2012, fecha en que se notificó al hoy recurrente la resolución sancionadora, y descontados los días que median entre la petición y la recepción del informe del Consejo de Policía, no trascurrieron los seis meses del plazo de caducidad.
Con carácter previo debemos insistir en que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida o por la Audiencia Nacional, tal cual aquí acontece.
No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.
En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .
Tampoco puede, por tanto, invocarse como doctrina conculcada Acuerdos del Pleno de la Sala Tercera no adoptados en procesos jurisdiccionales ya que no constituyen jurisprudencia en términos del art. 1.6 C.C . Ninguna Sentencia fue dictada por el Pleno de la Sala Tercera en tales fechas.
En la reciente Sentencia de 30 de diciembre de 2015, recurso de casación 2605/2014 , FJ Cuarto, se reitera lo dicho en la de 6 de junio de 2014, recurso de casación 573/2013 sobre que para el cómputo del plazo de caducidad por el transcurso de seis meses establecido en el art. 46.1 de la LO 4/2010 ha de estarse a la notificación de la sentencia penal firme a la administración, tal cual aplica la Sala de instancia.
Como se dijo en la Sentencia de 6 de junio de 2014 , FJ Quinto " la caducidad sanciona la inactividad de la Administración en un determinado procedimiento e impide que, una vez transcurridos los plazos establecidos para resolver en su seno, produzca efectos que perjudiquen a los interesados. Por otra parte, la suspensión de las actuaciones disciplinarias cuando sobre los mismos hechos se haya incoado un proceso penal hasta que este concluya por medio de resolución firme obedece a que la Administración está vinculada por los hechos que en él se declaren probados ."
Debemos recalcar que dado que la Administración ha de partir de los hechos declarados probados en el proceso penal, conforme exigen los art. 18.2 LO 4/2010 , art. 8.3 LO 2/1986 y en un plano general el art. 137 de la Ley 30/1992 , parece evidente que para reanudar el procedimiento suspendido ha de conocer esos hechos y eso solo es posible si antes se le ha notificado la sentencia firme en la que se declare cuáles son.
Hay, pues, jurisprudencia consolidada, que modifica lo declarado en la Sentencia de 21 de febrero de 2011, recurso de casación 4736/2008 , esgrimida por el recurrente, respecto a que el plazo de caducidad se computa desde la comunicación de la sentencia penal.
A lo ya dicho debe adicionarse que como plasma la sentencia impugnada el plazo de inicio del cómputo tiene lugar desde el 21 de diciembre de 2011, fecha de recepción de la sentencia firme penal. Lo anterior acontece en razón de que el mismo día 2 de junio de 2008, en que fue dictado el Decreto de incoación de expediente disciplinario a fin de depurar las responsabilidades administrativas en las que hubiera podido incurrir con su conducta el aquí recurrente, y otros más, fue dictada por el Instructor providencia suspendiendo el procedimiento disciplinario hasta la recepción de la sentencia firme.
Por otro lado la de 14 de julio de 2009 fue dictada en el ámbito de la contratación pública sin que hubiere sentencia penal firme que notificar interruptora del plazo.
No prospera el motivo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.
Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Teofilo contra la sentencia desestimatoria de 22 de octubre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en el recurso núm. 392/2014 , deducido por aquel contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 10 de agosto de 2012, por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) del mismo texto legal , por su condena como autor de un delito de abuso sexual con la agravante de prevalimiento del carácter público y el no reconocimiento de sus derechos de funcionario por los 263 días que estuvo suspenso provisional de funciones.
En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
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