STS 212/2019, 20 de Febrero de 2019

En el recurso contencioso-administrativo número 72/2012 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 20 de abril de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales ANA TEJELO NUÑEZ en nombre y representación de Carlos Alberto y Carlos Francisco, en relación con las resoluciones dictadas con ocasión del proceso de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A1 convocado por Orden de 18 de julio de 2008, imponiendo las costas a la partes recurrente, fijando en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada y en otros 500 euros en concepto de defensa de la parte codemandada".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Carlos Alberto y D. Carlos Francisco, interponiéndolo ante esta Sala que, con fecha 1 de diciembre de 2016, dictó Auto cuya parte dispositiva literalmente dice:

" LA SALA POR UNANIMIDAD ACUERDA: 1º Declarar la admisión del recurso de casación nº 2397/2016 interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto y D. Carlos Francisco contra la sentencia de 20 de abril de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso número 79/2012, con la excepción del motivo quinto del recurso de casación, individualizado como apartado "VI.5", que se inadmite. 2º Y para la substanciación del recurso en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala. 3º Sin costas".

Los motivos de casación admitidos a que se refiere la parte dispositiva del auto antes transcrito son los siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el sistema de calificación dispuesto por la Base II.1.1.2 de la convocatoria del proceso selectivo y los artículos 9.1, 9.3, 23.2 y 103.1 de la Constitución Española, 55.1 y 55.2.b y 1.3.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, así como la interpretación que de los mismos realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la obligatoriedad de las bases de la convocatoria del proceso selectivo y los requisitos necesarios para su modificación, y el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, transparencia y seguridad jurídica por parte de la Administración en los procesos selectivos de acceso a la función pública.

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, al infringir la sentencia recurrida los artículos 9.1, 9.3, 23.2 y 103.1 de la Constitución Española, 55.1. y 55.2.b. 1.3.c y la Disposición Transitoria 4ª del EBEP, así como la interpretación que sobre los mismos efectúa el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional respecto a las Convocatorias Extraordinarias de consolidación de empleo.

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que lo anteriores por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 9.1, 9.3, 23.2 Y 103.1 de la Constitución Española, 55.1 y 55.2.B Y 1.3.0 del EBEP, artículos 65, 66 y 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPYPAC y el artículo 3 del Código Civil, así como la interpretación que sobre los mismos efectúa el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional respecto a la correcta interpretación de las bases de la convocatoria.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales y concretamente los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, 60.3 de la LRJCA, 282 y 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo sobre la Admisión de la prueba en los procesos selectivos, ya que se ha producido indefensión para esta parte por la denegación por la denegación por la Sala de instancia de una prueba documental cuya práctica era pertinente y útil y que se solicitó en tiempo y forma, a fin de demostrar las características esenciales del proceso de consolidación objeto de este recurso y acreditar la inexistencia de las causas alegadas por el Tribunal Calificador y la Administración demandada.

Sexto .- Subsidiariamente y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, al infringir la sentencia recurrida el artículo 49 de la Constitución Española, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre de 2000, el artículo 3.3 del Real Decreto 2271/2004 de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que desarrolla la ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el empleo público de los discapacitados.

Y termina suplicando a la Sala que

"...dicte resolución dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida, y por la cual con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y en especial que:

I).- Se declaren no conformes a derecho y se anulen todos los actos aquí recurridos, es decir:

1 °. En lo que se refiere a Carlos Alberto, las siguientes resoluciones:

- Resolución de la Consellería de Facenda de 21 de noviembre de 2011, por la que se desestirna el Recurso de alzada contra la Resolución del Tribunal por la que se desestimó la reclamación contra la Resolución de 30 de marzo de 2011.

- Resolución de 14 de diciembre de 2011 por la que se inadmite el recurso de alzada contra la Resolución de 22 de septiembre de 2011 por la que se da publicidad a los opositores que superaron el proceso selectivo de consolidación.

- Orden de la Consellería de Facenda de 22 de diciembre de 2011 por la que se nombra funcionarios a los que superaron el proceso convocado por Orden de 18 de julio de 2008.

2 °. Y en lo que se refiere Carlos Francisco, en el escrito de interposición concreta las siguientes resoluciones impugnadas:

- Desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución del Tribunal por la que se desestimó la reclamación contra la Resolución de 30 de marzo de 2011.- Desestimación por silencio del recurso de alzada contra la Resolución de 22 de septiembre de 2011 por la que se da publicidad a los opositores que superaron el proceso selectivo de consolidación.

-Orden de la Consellería de Facenda de 22 de diciembre de 2011 por la que se nombra funcionarios a los que superaron el proceso convocado por Orden de 18 de julio de 2008.

2. Se Ordene la retroacción del proceso selectivo de modo que:

1 °.- Que por parte de la Administración demandada y el Tribunal Calificador, se dé estricto cumplimiento a la base 11.1.1.2 de la Orden de convocatoria del reiterado proceso selectivo de modo y manera que:

a) Se establezca por dicho Tribunal Calificador y/o Administración Demandada "una escala establecida entre el aspirante con más puntuación otorgada por el Tribunal Calificador y el que tenga la menor de ellas."

b) Se fije la puntuación mínima en la alcanzada por el/la aspirante que quede clasificado en la posición 250 de la referida escala.

c) Una vez cumplidos los anteriores puntos a) y b) el Tribunal Calificador adecúe el resto de las puntuaciones mediante escalamiento o ponderación dentro de las puntuaciones permitidas por la base, ya sea de acuerdo con la fórmula aplicada por la pericial propuesta por esta parte o por formula análoga, es decir:

i) Teniendo en cuenta que la puntuación máxima del Segundo ejercicio es de 20 puntos.

ii) Teniendo en cuenta que la puntuación máxima de cada prueba del Segundo ejercicio es de 10 puntos.

iii) Teniendo en cuenta que se deberá escalar o ponderar las puntuaciones de la primera prueba del segundo ejercicio del mismo modo que las puntuaciones totales, para cumplir la condición establecida por la base respecto a la puntuación de la primera prueba del segundo ejercicio.

2 ° Y que a consecuencia de lo anterior, y dado que mis dos mandantes ostentan posiciones en dicha Escala superiores a la exigida en la base de convocatoria para la obtención de la puntuación mínima (posición 250), se dicte por la Administración Resolución por la que:

a) Se declare que todos ellos han superado la puntuación mínima total exigida para la superación del segundo ejercicio y la condición de puntuación establecida para la superación de la primera prueba del segundo ejercicio, incluyéndolos en la relación de aprobados del segundo ejercicio con la puntuación que resulte de la aplicación del punto anterior.

b) Para a continuación declarar la continuación del proceso selectivo y se le exija la documentación justificativa de los méritos baremables para la aplicación de la puntuación otorgable por la fase de concurso.

c) Para finalmente sumadas las puntuaciones de la fase de oposición y concurso y de resultar que todos mis mandantes ostentan una puntuación total que les sitúe entre las primeras 45 plazas ofertadas en el proceso selectivo se les otorgue a aquéllos en que concurra dicha condición (es decir estar entre los primeros 45 una vez sumadas las fases de oposición y concurso) el derecho a ser incluidos en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y subsiguientemente a ser nombrados funcionarios de carrera del Cuerpo Superior de la Administración General de la Xunta de Galicia.

Subsidiariamente, y sólo para el caso de denegación de las pretensiones anteriores expresadas en los puntos 1 y 11, se declare que procede el cumplimento de la normativa de acceso a la función pública de personas con discapacidad, otorgando un tratamiento diferenciado en la relación de aprobados del segundo ejercicio a las personas participantes por el turno de discapacitados, declarando la procedencia y legalidad de la forma de aplicación práctica o implementación del sistema de reserva de plazas para ser cubiertas entre personas con discapacidad que se expone en esta reclamación

III).- En todo caso, se condene a Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y cumplir con dichas declaraciones.

IV).-Se impongan las costas a la Administración demandada".

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia por la que se desestime aquel íntegramente, con expresa imposición de costas a la recurrente".

También, la representación procesal de Dª Crescencia se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...desestime el recurso de casación interpuesto con la imposición de las costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de enero de 2019, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la ley de la jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 79/2012, interpuesto contra diversas resoluciones dictadas en el proceso extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, Subgrupo A1, convocado por orden de 18 de julio de 2008.

De dicha sentencia es oportuno resaltar ahora, a pesar de la extensión del segundo, lo que relatamos en los tres apartados A), B) y C) que siguen, pues su lectura permite conocer con toda precisión el objeto del litigio y, en concreto, lo más esencial de él, referido a las razones jurídicas por las que la Sala de instancia considera correcta la interpretación que hizo el órgano de selección de la controvertida Base II.1.1.2.

1. Afirma que los motivos de impugnación fueron los siguientes: " 1º) Resulta perfectamente posible el cumplimiento de la Base II.1.1.2 del proceso selectivo, resultando falsa la afirmación acerca de su imposible aplicación práctica, acreditándolo con el informe del Profesor de Matemática aplicada de la Universidad de Santiago de Compostela D...; 2º) resultando posible su aplicación debe acatarse como ley del proceso selectivo y no cabe su modificación sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido; 3º) la actuación seguida por el Tribunal no tiene cabida dentro de la discrecionalidad técnica; 4º) la interpretación de la base efectuada por el Tribunal se desvía de las interpretaciones conformes a la jurisprudencia, porque a) es contraria a una interpretación teleológica de la base, b) es contraria a una interpretación conjunta y armónica, ya que en el primer ejercicio lo interpreta de una forma y en el segundo de otra, c) es contraria a la interpretación analógica, al desviarse de la interpretación del resto de los Tribunales que juzgaron procesos selectivos de consolidación, d) resulta contraria a una interpretación razonable y conduce a resultados absurdos; 5º) la interpretación efectuada por el Tribunal es extemporánea y nula al fijar su criterio con posterioridad a la celebración de las lecturas públicas; y 6º) subsidiariamente se ha vulnerado la normativa reguladora de acceso de la función pública en relación con las personas discapacitadas, por entender que no se ha dado un tratamiento diferenciado a estas personas durante el desarrollo del proceso y que solo cabría integrarlos en una lista general con ocasión de la relación de aprobados".

2. Afirma también que sobre ese mismo proceso selectivo se han interpuesto al menos otros once recursos, y que la Sala ya ha dictado sentencia en relación con la práctica totalidad de las cuestiones suscitadas en el que resuelve, como lo es la que dictó en el núm. 72/2011, de la que toma los razonamientos jurídicos que a continuación transcribe. Dicen así:

   "...TERCERO.- Ya en cuanto a lo que propiamente constituye el fondo del asunto, formula la parte demandante una alegación preliminar, en la que hace constar que se le genera perjuicio y "posible indefensión" (sic) por no haberse remitido los documentos solicitados como completo de expediente, refiriéndose a la documentación de tramitación de la Orden de 18 de julio de 2008 de convocatoria del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo del grupo A1, todas las actas que pudieran existir del tribunal del proceso selectivo, puntuación (totales y parciales) otorgadas por cada uno de los miembros del tribunal a cada uno de los aspirantes del proceso selectivo, y listado y normativa utilizada para la corrección del segundo examen.

   Dicha alegación preliminar no puede ser acogida, a la vista del contenido del expediente y de la respuesta ofrecida por la jefa de servicio de régimen jurídico y recursos de la Xunta de Galicia en escrito de 13 de marzo de 2013, en función del contenido de los motivos de impugnación expuestos en la demanda.

   Así, la Orden de convocatoria no es disposición de carácter general, por lo que no tiene que atenerse al procedimiento de elaboración previsto en los artículos 40 y siguientes de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, de modo que es lógico que sólo se haya remitido la propia Orden de 18 de julio de 2008 y el acuerdo para la ordenación y mejora del empleo público en el ámbito de la Administración de la Xunta de Galicia, en cuanto puede incidir en aquélla.

   Asimismo, han sido remitidas las actas del proceso selectivo en lo relativo al segundo examen, que es el que tiene relevancia a efectos de este litigio, por lo que carece de sentido que se reclame ninguna más.

   En cuanto a las puntuaciones otorgadas por cada miembro del tribunal, asimismo su conocimiento carece de relevancia, pues, tal como se refleja en el acta de 25 de enero de 2011 del tribunal calificador (folios 172 y 173 del expediente), las puntuaciones asignadas en la primera y en la segunda prueba del segundo ejercicio de la fase de oposición se corresponden con las notas medias de cada ejercicio calculadas efectuando la media aritmética de las calificaciones otorgadas por cada miembro presente del tribunal, en los términos fijados en las instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los tribunales de selección, aprobadas el 11 de abril de 2007 por el Conselleiro de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, mientras que las calificaciones otorgadas por los miembros del tribunal resultan de los criterios de valoración de dichas pruebas y de los niveles mínimos de exigencia necesarios para la superación del segundo ejercicio previamente acordados por el tribunal en su reunión de 25 de enero de 2010.

   Respecto al listado y normativa para la corrección del segundo examen, resulta lógica y racional la respuesta ofrecida en aquel escrito de 13 de marzo de 2013, porque para dicha corrección el tribunal se ha guiado por la base II.1.1.2 de la Orden de convocatoria, y precisamente la interpretación de esta base es lo que constituye el núcleo de este litigio.

   Fuera de lo anterior, no puede remitirse lo que no existe, como se desprende de la respuesta ofrecida por la jefa de servicio de régimen jurídico y recursos de la Xunta de Galicia en escrito de 13 de marzo de 2013, de modo que la nueva petición, deducida en la demanda, de que se complete el expediente administrativo, no puede ser acogida, además de que la formulación del escrito rector del litigio sin disponer de tales documentos revela su innecesariedad.

   Tal innecesariedad de documentación complementaria la viene a reconocer implícitamente la propia parte demandante cuando, en las páginas 5 y 6 de su demanda, alega que, pese a lo que pueda parecer, por la considerable extensión de los recursos presentados, el nudo gordiano a dilucidar en este proceso se reduce a determinar una cuestión sencilla, cual es si el tribunal calificador decidió, de un modo arbitrario e ilegal, la total inaplicación de la base que regulaba la calificación del segundo ejercicio del proceso y que contenía un elemento reglado.

   CUARTO.- En segundo lugar, si bien no lo articula jurídicamente de modo idóneo, la parte demandante alega que el tribunal calificador estuvo en todo momento formado y "controlado" por miembros del cuerpo de Letrados de la Xunta de Galicia (en sus cargos de presidente, presidente suplente, secretario y secretario suplente), siendo estos miembros especialmente beligerantes con la existencia de proceso de consolidación de empleo y singularmente con los del cuerpo superior, para lo que acompaña diversos documentos acreditativos de la interposición por la asociación profesional de letrados de la Xunta de Galicia de recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 18 de julio de 2008 de convocatoria del proceso selectivo de que se ahora se trata. De ello deduce que sorprende que dichos letrados no se hubieran abstenido de formar parte del tribunal calificador en un proceso selectivo que previamente habían recurrido por contrario a sus intereses.

   Sin embargo, la anterior alegación no tiene relevancia alguna en la decisión de este litigio, y mucho menos para conducir a la invalidez del mismo por diversas razones.

   En primer lugar, no se especifica respecto a qué miembros concretos del tribunal calificador se suscita aquella alegación, ni cuál sería la causa de abstención concurrente de las recogidas en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común.

   En segundo lugar, si los demandantes entendían que concurría un motivo de abstención que no se planteó, nada impedía que, por el cauce del artículo 29 de la Ley 30/1992, promoviesen la recusación del o los miembros del tribunal en que consideraban que era apreciable un motivo de los previstos en el artículo 28.2.

   En tercer lugar, aparte de aquella ausencia, en vía administrativa, de especificación de miembro concreto del tribunal recusable, tampoco se singulariza, ni causa ni miembro del tribunal, en esta vía jurisdiccional.

   En cuarto lugar, tampoco podría ser objeto de prueba dicho extremo, ya que la prueba ha de versar sobre los hechos o afirmaciones fácticas que han sido objeto de controversia en la fase alegatoria, siempre que se hubiera expresado entre los puntos de hecho sobre los que aquella prueba ha de tratar ( artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa), sin que se cumpla una y otra exigencia en este caso, pues en el primer otrosí de la demanda no se incluye entre los puntos de hecho lo relativo a la posible concurrencia de causa de recusación.

   QUINTO.- La base de la convocatoria cuya interpretación constituye el núcleo esencial de debate en este litigio es la II.1.1.2, de cuyo tenor literal hemos de partir.

   La base II.1.1.2 del proceso selectivo de que se trata establece:

   "II.1.1.2. Segundo exercicio, de carácter eliminatorio, constará de dúas probas:

   -Primeira proba: os/as aspirantes deberán desenvolver por escrito un (1) tema, que elixirá entre dous (2) obtidos mediante sorteo polo tribunal de entre os que forman o contido do programa que figuran na parte especial do anexo I-B desta orde.

   -Segunda proba: os aspirantes deberán realizar por escrito un suposto práctico de desenvolvemento, que versará sobre as materias da parte xeral do programa que figura como anexo I-B desta convocatoria. Para o desenvolvemento deste exercicio os aspirantes poderán servirse de textos legais sen comentarios, excluíndose os libros de consulta. Non se considerarán comentarios as notas de vixencia, as meras referencias cruzadas a outras normas ou a sentenzas, sempre que non conteñan ningunha outra análise.

   O tempo máximo de duración deste exercicio será de noventa (90) minutos para a primeira proba e de cento cincuenta (150) minutos para a segunda.

   Posteriormente os/as aspirantes serán convocados oportunamente para a lectura das dúas probas en sesión pública ante o tribunal, que o cualificará valorando os coñecementos, a claridade, a orde de ideas e a calidade da expresión escrita, así como a súa exposición.

   Cada membro do tribunal disporá de copias fotoestáticas das probas para cotexar a lectura efectuada polo aspirante.

   Este exercicio cualificarase de 0 a 20 puntos (de 0 a 10 cada proba) e para superalo será necesario obter un mínimo de 4 puntos na primeira proba e de 10 puntos no total resultante da suma das dúas. Esta puntuación mínima virá dada pola que acade o/a aspirante que quede clasificado na posición número douscentos cincuenta (250) nunha escala establecida entre o aspirante con máis puntuación outorgada polo tribunal e o que teña a menor delas. Se hai varios aspirantes coa mesma puntuación que o que ocupe o posto número douscentos cincuenta (250), entenderase que todos eles estarán aprobados.

   Con posterioridade á realización do exercicio, publicarase na páxina web da Xunta de Galicia (www.xunta.es) o suposto práctico en que consistía o exercicio.

   As puntuacións publicaranse, en todo caso, no lugar onde se realizou o exercicio, no taboleiro de anuncios do Servizo de Información e Atención ao Cidadán da Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, e na páxina web da Xunta de Galicia (www.xunta.es), unha vez rematada a corrección da totalidade dos exercicios, e concederase un prazo de dez días para efectos de alegacións.

   Este exercicio realizarase nun prazo mínimo de 48 horas desde o remate do exercicio anterior e máximo de 40 días.

   Unha vez publicadas as puntuacións deste exercicio, abrirase un prazo de dez días hábiles para que os/as aspirantes que superen este exercicio presenten o documento xustificativo (orixinal ou fotocopia debidamente compulsada) de estar en posesión do Celga 4, ou equivalente debidamente homologado polo órgano competente en materia de política lingüística da Xunta de Galicia (curso de perfeccionamento de galego, de acordo coa disposición adicional segunda da Orde do 16 de xullo de 2007, pola que se regulan os certificados oficiais acreditativos dos niveis de coñecemento da lingua galega, publicada no DOG nº 146, do 30 de xullo de 2007), para os efectos da exención prevista no terceiro exercicio. Esta documentación presentarase nas oficinas de rexistro da Xunta de Galicia, oficinas de correos e demais lugares previstos no artigo 38 da Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común".

   En concreto, la controversia se centra en la interpretación del párrafo relativo a la calificación de ese segundo ejercicio.

   El tribunal calificador, en su reunión celebrada el 24 de enero de 2011 (folios 167 a 171 del expediente), entendió que la primera regla está clara, al establecer que este segundo ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos (de 0 a 10 cada prueba), y que para superarlo será necesario obtener un mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total resultante de la suma de ambas.

   Pero asimismo estima que la operación siguiente no está clara en la citada base, porque conculcaría manifiestamente los principios de mérito y capacidad una interpretación consistente en que lo que se pretende es que, cualquiera que fuese la puntuación obtenida por cada aspirante (incluido 0 puntos), necesariamente 250 opositores tendrían que alcanzar la puntuación de 10 puntos, además de que es de imposible aplicación por no precisar la convocatoria los términos consiguientes de la operación. Y considera que las bases no establecen criterio para determinar qué opositor ocupa el puesto 250 ni para recalcular las puntuaciones otorgadas.

   Finalmente, el tribunal calificador entiende que la regla en cuestión sólo entrará en juego en el caso de que más de 250 aspirantes obtengan la puntuación mínima que determina la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), que en todo caso resultará requisito mínimo para superar el ejercicio, con la finalidad de impedir que pasen a la fase de concurso un número superior de participantes.

   Añadía el tribunal calificador que, según la segunda regla, la puntuación mínima para superar el ejercicio, en el supuesto de que más de 250 personas obtengan las notas mínimas establecidas en la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), vendrá dada por la nota que obtenga el aspirante con la calificación más baja en una escala de 250 personas, quedando fuera del proceso selectivo, y no pasando a la fase de concurso, los aspirantes que tengan puntuaciones inferiores a la del opositor que se halla en el puesto 250; aclaraba que el opositor nº 250 establecerá una nota de corte para el caso de que haya más de 250 personas que alcancen las notas mínimas previstas en la regla primera, completándose la previsión con una tercera regla, con arreglo a la cual, si existían varios opositores con la misma puntuación en la posición 250, se considera que todos ellos tienen la puntuación mínima para superar el ejercicio.

   Por escrito de 27 de enero de 2011 el tribunal calificador elevó consulta a la Dirección General de Función Pública de la Xunta de Galicia, que en informe de 14 de marzo de 2011 (folios 225 y 226 del expediente) se mostró favorable a la interpretación realizada por el tribunal calificador en cuanto ajustada a Derecho.

   Conviene significar que de las 45 plazas convocadas, superaron el proceso selectivo (compuesto de oposición y concurso) 42 aspirantes.

   SEXTO.- La parte demandante funda su impugnación en la vulneración por la Administración de los artículos 1.3.c (Sometimiento pleno a la ley y al Derecho) y 55 ("Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico") de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, 33 (vinculatoriedad de las bases de las convocatorias de pruebas selectivas) y 36 ("El acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad ...") del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, 6.2 del Decreto 95/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de selección de personal de la Xunta de Galicia ("Las bases de la convocatoria vinculan a la Administración a los tribunales que juzgarán las pruebas selectivas y a quienes tomen parte de ellas, y una vez publicadas, solo podrán ser modificadas con estricta sujeción a la Ley de procedimiento administrativo"), así como de las bases de la convocatoria aprobadas por la Orden de 18 de julio de 2008, modificada por la de 26 de junio de 2009, así como la instrucción de 11 de abril de 2007, relativa al funcionamiento y actuación de los tribunales del mismo departamento autonómico.

   A fin de desvirtuar la argumentación ofrecida por la Administración para apoyar la interpretación de la base II.1.1.2 del modo antes expuestos, la parte demandante alega:

   1. Es posible el cumplimiento íntegro y literal de citada base, no siendo necesaria interpretación alguna al respecto, resultando falsa la afirmación de que es de imposible aplicación práctica.

   2. Siendo posible su aplicación, la base ha de acatarse como ley del proceso selectivo, siendo modificada sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido.

   3. La actuación del tribunal calificador no tiene cabida dentro de la llamada discrecionalidad técnica, dado que la cuestión inaplicada se basa en elementos reglados ajenos a la misma.

   4. No siendo necesaria la interpretación de la base, la que efectúa la Administración demandada se desvía de las interpretaciones conformes a la jurisprudencia, puesto que: A) es contraria a la interpretación teleológica de la misma, desconociendo que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo, B) es contraria a una interpretación conjunta y armónica de las bases del proceso selectivo, toda vez que en el primer ejercicio las interpreta de una forma y en el segundo ejercicio de otra, C) es contraria a la interpretación analógica de la misma, al desviarse de todas y cada una de las interpretaciones realizadas por el resto de tribunales calificadores que juzgan procesos selectivos extraordinarios de consolidación, y D) resulta contraria a una interpretación razonable, pues conduce a resultados absurdos.

   5. La actuación del tribunal es extemporánea y nula, al fijar sus criterios interpretativos con posterioridad a la celebración de las lecturas públicas, vulnerando el principio de publicidad, seguridad jurídica, objetividad y transparencia.

   SÉPTIMO.- Comenzando por la primera de las alegaciones de la parte actora, se sostiene que ha de seguirse una interpretación literal de la base II.1.1.2, que conduce a que han de ordenarse las notas del segundo ejercicio, de mayor a menor, para que la que ocupe el puesto número 250 sea la que determine el aprobado y a la que se le adjudique la puntuación de 10 puntos sobre 20.

   Para respaldar su afirmación de que la base es de posible aplicación práctica, la demandante acompaña a su demanda un informe pericial de don ..., profesor titular de matemática aplicada de la Universidad de Santiago de Compostela.

   Continúa exponiendo la parte actora en su demanda que con dicho informe se demuestra que es posible, científica y matemáticamente, ordenar a los aspirantes en una escala entre el que obtiene mayor puntuación y el de menos, así como determinar qué aspirante ocupa la posición 250, asignar la puntuación mínima de 10 puntos a dicho aspirante, y ponderar las puntuaciones conforme a criterios numéricos (mediante un reescalado), cumpliendo los rangos de puntuación totales establecidos por la base (hasta 20 puntos), los parciales fijados para cada prueba del segundo ejercicio (10 puntos como máximo por ejercicio), y la condición de que los aspirantes aprobados tengan más de un 4 en el primer ejercicio, todo ello manteniendo el orden de prelación asignado por el tribunal calificador al otorgar sus puntuaciones.

   Si bien es cierto que es posible la aplicación práctica de la base que se examina, el tema de debate no es matemático sino jurídico, ya que previamente ha de interpretarse adecuadamente la citada base, porque la interpretación literal que se propugna conduce a conclusiones ajenas totalmente a los principios de mérito y capacidad que han de regir en los procesos selectivos de acceso a la función pública, tal como se desprende del artículo 103.3 de la Constitución, 55 del EBEP y 36 del DL 1/2008, de modo que la cuestión a dilucidar suscitada en este litigio no puede decidirse con dicha aplicación tributaria meramente de la letra. De todos modos, la tesis propugnada por la parte actora tampoco se ajusta a una interpretación literal, porque estrictamente ignora la exigencia de las notas mínimas establecidas en la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), lo cual trata de salvarse con el reescalado realizado en el informe pericial.

   Resulta significativa la afirmación del mencionado perito, exteriorizada en el acto de emisión de la prueba pericial, manifestando que se ha regido por criterios estrictamente matemáticos, sin tomar en consideración factores jurídicos, que son desconocidos para él. Con ello pone de relieve que su función era simplemente demostrar que era posible la aplicación práctica de la segunda regla de la base, desde una perspectiva meramente matemática, al margen de que jurídicamente la solución a que llega pudiera ser insatisfactoria.

   La tesis de la parte recurrente conduciría a otorgar el aprobado a los 250 aspirantes por encima de 0,5 puntos sobre el máximo de 20, ya que en el segundo ejercicio participaron 256 aspirantes, de los que 4 obtuvieron la puntuación de 0 (los situados en las posiciones 253 a 256), y otro la de 0,1 (el situado en la posición 252) y 0,5 (cuatro opositores, los situados en las posiciones 248 a 251), de modo que superarían el segundo ejercicio aspirantes que no han logrado alcanzar las puntuaciones mínimas establecidas en la base (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total) ni, por consiguiente, demostrado la capacidad y aptitud suficientes.

   Este criterio de proscribir aquella interpretación presuntamente literal de la base la hemos seguido en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014 de esta Sala y Sección (procedimiento ordinario nº 110/2012), de la que tomaremos buena parte de sus argumentos para hacer decaer las alegaciones de la parte recurrente.

   En este punto conviene advertir que la interpretación de las reglas predeterminadas por la convocatoria, como las de toda norma o acto jurídico general, ha de ajustarse al contexto constitucional, esto es, a los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución), y en armonía con su desarrollo en el art. 55 del EBEP, cuyo apartado 1 dispone que: "Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico" mientras que en su segundo apartado establece que "Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados", reiterándose en el artículo 36 del DL 1/2008, para el ámbito autonómico que "El acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad ..."

   El efecto útil de una prueba o ejercicio de un proceso selectivo es que se demuestre una aptitud y un nivel mínimo evaluado o cuantificado, según el art. 53.2 de la Ley 30/1992 ("El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos"). La finalidad de la convocatoria es cubrir plazas vacantes y hacerlo con los que demuestren capacitación y mérito en el procedimiento selectivo, sin que la finalidad sea garantizar la consolidación en todo caso, ya que ello haría inútiles y superfluas las pruebas y tribunales calificadores.

   Aquí hemos de traer a colación el principio general de desterrar las interpretaciones absurdas o conducentes a resultados incongruentes con el contexto constitucional, sin olvidar que el propio artículo 2 del Código Civil impone la finalidad sobre la fría letra de la norma, o en este caso, sobre una lectura parcial y sesgada de la base II.1.1.2 de la convocatoria. De aceptarse la interpretación patrocinada por la parte demandante se podrían aprobar pruebas sin demostrar la mínima destreza práctica o de conocimientos que en su día se presumen en quienes pertenecen al cuerpo funcionarial correspondiente. En concreto, resulta absurda la posición de la parte recurrente, que conduciría a otorgar el aprobado en el segundo ejercicio a los 250 aspirantes por encima de 0,5 puntos sobre un máximo de 20 posibles. La funcionalidad de una prueba sujeta a tan errado criterio de valoración la convertiría en inútil e incongruente con la capacidad real a demostrar por imperativo constitucional, legal y de la propia finalidad de la convocatoria de las plazas.

   Ya la temprana sentencia del Tribunal Constitucional 67/1989 rechazó que la puntuación obtenida en la fase de concurso por los servicios prestados pudiera aplicarse a compensar la falta de capacidad a demostrar en los ejercicios de oposición, afirmando el alto Tribunal que "La convocatoria impugnada consigue así el mismo efecto práctico de concesión de ventajas y privilegios y de restricción de competencia "externa" que perseguía la práctica de pruebas restringidas para el acceso a la función pública, que fue suprimida por la legislación estatal"; y eso es lo que sucede en nuestro caso, en que una interpretación literal del inciso final de la base II.1.1.2, y ajena al contexto constitucional de la convocatoria, conduce a la práctica generalización del aprobado, degradando el peso de la prueba de oposición y primando decisiva y desproporcionadamente la fase de concurso de méritos, lo que por un lado, provocaría una postergación de aspirantes sin experiencia en la propia Administración convocante, y por otro lado, que aprobasen personas para plazas con exigencias de capacitación imprescindibles que no fueron demostradas en condiciones competitivas y bajo principios objetivos.

   En consecuencia, el tribunal calificador interpretó la base II.1.1.2 en coherencia con los principios constitucionales, de manera que la cifra de 250 opositores se refiere a los que superaron esa puntuación mínima recogida en la citada base, por lo que necesariamente ha de ser considerada conforme a Derecho, en contra de la propugnada por la parte recurrente, que no sólo conduce a conclusiones absurdas, sino también es contraria a aquellos principios que han de orientar en todo caso la selección en materia de acceso al empleo público.

   OCTAVO.- La segunda de las alegaciones de la parte demandante para fundamentar su impugnación es que la base ha de acatarse como ley del proceso selectivo, siendo modificada sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido.

   Una vez esclarecida la interpretación correcta de la base II.1.1.2, se deduce que el tribunal calificador la acató como ley del proceso selectivo, tal como exigen el artículo 33 del DL 1/2008 y 6.2 del Decreto 95/1991, y las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2009 y 17 de octubre de 2011, pues se guió por la hermenéutica que exigía la demostración de una capacitación mínima para superar el segundo ejercicio.

   Por tanto, tampoco puede acogerse la segunda de las alegaciones de la parte actora que ha sido expuesta anteriormente, pues la base no ha sido modificada sino interpretada adecuadamente.

   Y no es cierto que con dicha interpretación conforme a los principios constitucionales la base quede vacía de contenido, pues resultaría aplicable para el caso de que hubieran superado las puntuaciones mínimas más de 250 aspirantes.

   Se argumenta asimismo, dentro del apartado de la demanda relativo a esta alegación, que el tribunal calificador, amparándose en la facultad de interpretación de las bases, ha ido más allá introduciendo un condicionante nuevo de calificación con la consiguiente modificación de la base II.1.1.2, dándole la vuelta a la misma, y convirtiendo lo que ésta define como un mínimo de aprobados en un máximo.

   Tampoco esta argumentación es acogible, pues el tribunal calificador es el órgano llamado por la convocatoria, y por su función implícita de ordenación e impulso del procedimiento, a aplicar e interpretar las bases, sin estar prohibida la consulta o recomendación de otros órganos administrativos, siempre que se salvaguarde la decisión final y definitiva en su criterio. De ahí que la consulta elevada por el tribunal calificador a la Dirección General de la Función Pública es ajustada a derecho, como lo es el acuerdo adoptado por aquél el 24 de Enero de 2011, en que asume con voluntad propia y libre el contenido de aquel informe e interpreta la convocatoria en el particular litigioso en el sentido más favorable a la efectividad del derecho constitucional al acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad al empleo público.

   Es sabido que un tribunal calificador puede fijar la denominada "nota de corte", y en particular fijar la correlación entre preguntas acertadas y puntuación otorgada dentro de las múltiples gamas de combinaciones que admiten las bases ( Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de Junio de 2001, rec.25/2000). Como señalamos en una anterior sentencia de esta Sala, en la STSJ de Galicia de 6 de Abril de 2005 (recurso 127/2004), la fijación de nota de corte "cumple la importante misión de evitar que se produzcan más aprobados que plazas", esto es, para armonizar el límite máximo de plazas a cubrir con un número extenso de aspirantes capacitados (al estar hoy día legalmente vetada la figura de "aprobados sin plaza"), pero no la misión de asegurar la cobertura de las plazas al margen de la capacitación. Así, la "nota de corte", ya sea fijada por la convocatoria o por el tribunal, es una calificación o puntuación bajo referencia "objetiva", en atención a un nivel de rendimiento (aciertos en preguntas, valoraciones positivas a las cuestiones, etc.), pero no cabe fijar la "nota de corte" a la baja por referencia "subjetiva", esto es, predeterminando el número de aprobados mediante la técnica de garantizar un número mínimo al margen de su mayor o menor rendimiento o capacidad demostrada en las pruebas.

   Es más, como planteamiento de fondo similar al aquí debatido, si bien referido lógicamente a pruebas y bases diferentes, el Tribunal Supremo rechazó la aplicación por el tribunal calificador de fórmulas de ponderación de un ejercicio que resulten discriminatorias o perjudiciales al comportar conversiones matemáticas con resultados alejados del orden derivado de la calificación real ( STS de 28 de Junio de 2006, rec.7923/2000). O sea, la capacidad es un concepto sustancial que debe tener reflejo en calificaciones reales, sin que pueda presumirse la capacidad para el acceso al empleo público con la mera referencia numérica a una cifra de aspirantes llamados a aprobarlo, al margen de su rendimiento individualizado.

   Por tanto, lo que hizo el tribunal calificador fue interpretar la base II.1.1.2, no modificarla, por lo que no tenía que seguir ningún procedimiento para ello, sino actuar con arreglo a las facultades que las propias bases le atribuían.

   NOVENO.- La tercera alegación de la parte actora se funda en que la actuación del tribunal calificador no tiene cabida dentro de la llamada discrecionalidad técnica, dado que la cuestión inaplicada se basa en elementos reglados ajenos a la misma.

   Cierto es que estrictamente no se trata de que el tribunal calificador esté actuando dentro de la llamada discrecionalidad técnica, pues lo resuelto no es sobre el núcleo técnico de la decisión sino sobre la interpretación de una base de la convocatoria, pero ello tampoco da pie al acogimiento de esta argumentación.

   En efecto, al interpretar la base del modo que lo hace el tribunal hace uso de la facultad de interpretación que le encomienda la base III.10 de la convocatoria, y ya hemos visto que se guía por los principios constitucionales de mérito y capacidad que han de informar en todo caso los procesos de selección del empleo público.

   Desde el momento en que al interpretar la base II.1.1.2 el tribunal calificador no actúa en función de la discrecionalidad técnica, no cabe tener en cuenta la jurisprudencia sobre los límites de dicha discrecionalidad que menciona la parte recurrente.

   DÉCIMO.- Recordemos que la cuarta alegación de la recurrente se basaba en que la interpretación que efectúa la Administración demandada se desvía de las interpretaciones conformes a la jurisprudencia, puesto que: A) es contraria a la interpretación teleológica de la misma, desconociendo que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo, B) es contraria a una interpretación conjunta y armónica de las bases del proceso selectivo, toda vez que en el primer ejercicio las interpreta de una forma y en el segundo ejercicio de otra, C) es contraria a la interpretación analógica de la misma, al desviarse de todas y cada una de las interpretaciones realizadas por el resto de tribunales calificadores que juzgador procesos selectivos extraordinarios de consolidación, y D) resulta contraria a una interpretación razonable, pues conduce a resultados absurdos.

   La parte demandante razona que la interpretación teleológica está condicionada por el hecho de que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo que se enmarca dentro de los procesos previstos en la disposición transitoria 4ª del EBEP y disposición transitoria 14ª del DL 1/2008, dictándose la Orden de convocatoria en ejecución del Acuerdo de 21 de abril de 2008 de mejora del empleo público en el ámbito de la Administración de la Xunta de Galicia, en el que se aclara que ha de ofrecerse la oportunidad a los funcionarios interinos de adquirir la condición de funcionario de carrera a través de los correspondientes procesos selectivos.

   Pese a que no se reconoce, realmente con la invocación de las mencionadas disposiciones transitorias del EBEP y DL 1/2008, así como del acuerdo de 21 de abril de 2008, se pretende justificar que la finalidad del proceso selectivo de que ahora se trata es privilegiar a los funcionarios interinos y facilitar la adquisición por su parte de la condición de funcionarios de carrera, pero tal finalidad choca abiertamente con la aplicación de los principios de mérito y capacidad, que expresamente se mencionan asimismo en aquellas disposiciones, en este acuerdo y en las propias bases de la Orden de 18 de julio de 2008.

   Los aspirantes en el procedimiento de consolidación, por el hecho de tener experiencia interina, solo cuentan con una expectativa de la valoración de sus servicios, limitándose la disposición transitoria 4ª del EBEP, la concordante ley gallega y la convocatoria, a establecer el derecho de participar y una valoración de los servicios prestados en fase de concurso. E insistiremos en que la disposición transitoria 4ª del EBEB se cuida de establecer en que "Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" añadiendo que "En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de convocatoria".

   De hecho, es lógico que, si se cuenta con experiencia, la misma reciba valoración en la fase de concurso, ámbito en que se agotan las facilidades legales para la obtención de la plaza, ya que en lo que se refiere a las pruebas de demostración de la "capacidad" (distinto del "mérito" que corresponde al concurso) su nivel ha de ser idéntico para todos los aspirantes, con mayor o menor experiencia.

   El Tribunal Constitucional subrayó el carácter excepcional y singular de los procedimientos de consolidación ( STC 16/1988 o STC 27/2012), naturaleza extraordinaria que postula una interpretación restrictiva en aquellas cuestiones que puedan propiciar la extensión, generalización o intensificación de cauce tan singular de acceso a la función pública.

   Dicho carácter extraordinario de los procesos de consolidación ha sido destacado en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la mencionada sentencia 27/2012, de 1 de marzo, según el cual:

   "...debe realizarse un último apunte fundamental en relación con el principio de igualdad que garantiza el 23.2 CE. En determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril; 185/1994, de 20 de junio; 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003, de 2 de junio). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE ."

   En el caso presente, la interpretación restrictiva que se impone impide entender que la finalidad de la base II.1.1.2 sea la que propugna la parte recurrente de cara a privilegiar a unos participantes frente a otros.

   Finalmente haremos hincapié en que no puede alzarse en vinculante el criterio seguido en el primer ejercicio, ni en otras pruebas de otras plazas, cuya legalidad no es objeto de enjuiciamiento en esta litis, aunque debemos recordar que la igualdad juega y "solo puede operar dentro de la legalidad" ( SSTC 43/82 y 21/92, entre otras), aclarando la STS de 20 de enero de 2004 que "la igualdad ha de acreditarse dentro de la legalidad, de modo que si la actuación correcta de la Administración es la ahora enjuiciada, según hemos declarado, la invocada como contraria a ella no lo fue y, por consiguiente, no cabe esgrimirla para pedir que se le aplique al recurrente un trato igual". A este respecto, señalaremos que la interpretación de las bases de la convocatoria llevada a cabo por el Tribunal calificador, apartándose del criterio aplicado en el primer ejercicio, resultaba oportuna y obligada, sin necesidad de adoptar el impulso ante el órgano autonómico competente otras posibles medidas encaminadas a la paralización o revisión de la convocatoria en tan singular extremo, por mor del principio de conservación de los actos y no perjudicar a terceros, unido a razones de economía procesal, intereses dignos de protección que llevaban a interpretar la base controvertida de manera que cumpliese la prueba su finalidad demostrativa de la capacidad y selectiva ante la concurrencia.

   UNDÉCIMO.- La quinta alegación en la que funda el recurso la parte demandante se basa en la vulneración del principio de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica.

   Para apoyar dicha alegación aduce la parte recurrente que en su sesión de 25 de enero de 2010 el tribunal calificador decide fijar, sin publicidad alguna, los criterios de puntuación mínima (folio 39 del expediente) sin atenerse al tenor de la base y sin acudir a la necesidad de interpretación de la misma, y no es hasta la sesión de 27 de enero de 2011 (folio 167) cuando eleva una solicitud de interpretación de la base a la Dirección General de la Función Pública, cuando ya han sido evaluados, conforme a los criterios fijados en la reunión de 25 de enero de 2010, la mayoría de los opositores mediante examen de lectura pública.

   El examen de los folios 38 y siguientes del completo I del expediente revela que en la reunión de 25 de enero de 2010 se fijó el calendario de lectura del segundo ejercicio del proceso selectivo y se determinaron los criterios de corrección, es decir, aquellos con arreglo a los cuales serían valorados los conocimientos de los opositores en la prueba teórica y del ejercicio práctico, estableciendo asimismo las pautas de ponderación para la calificación.

   En dicha sesión el tribunal no decide inaplicar la base II.1.1.2 sino interpretarla con arreglo a los principios de mérito y capacidad, a fin de que no pudiera superar el segundo ejercicio aspirante alguno que no demostrase la aptitud teórica y práctica necesaria.

   Y el hecho de que a dichos criterios no se les diese publicidad no da lugar a la anulabilidad del ejercicio porque no ha generado indefensión alguna ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común), ya que no ha impedido que se esgrimiesen las alegaciones relativas a dicho extremo, con ocasión de la impugnación del resultado final de la prueba, como así se ha hecho. Precisamente por ello se están examinando ahora las alegaciones de los demandantes, a fin de determinar si los criterios adoptados son conformes a Derecho o no, y se alcanza la conclusión de que son acordes a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque se han aplicado a todos los aspirantes por igual, y están orientados a seleccionar a los aspirantes que demuestren la capacidad teórica y práctica necesaria.

   Lo que el tribunal hizo en la sesión de 24 de enero de 2011 (folio 167 del completo I del expediente) fue elevar consulta a la Dirección General de Función Pública acerca de la interpretación de la base II.1.1.2, a fin de que respaldase la que estaba llevando a cabo hasta ese momento, pero ni antes ni después se variaron los criterios aplicados, pues la mencionada Dirección General avaló la decisión y los criterios del tribunal calificador.

   Es decir, en contra de lo que quiere hacer ver la parte demandante, no se evalúa a los primeros 150 opositores bajo unas premisas, y a los 96 restantes bajo otras, sino a que todos se les aplicaron los mismos criterios, acordes con la interpretación seguida desde un primer momento por el tribunal calificador, que, como hemos visto anteriormente, eran conformes a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Con ello queda patentizado que ni se han infringido las condiciones de objetividad y anonimato de los participantes en el proceso selectivo, ni el tribunal calificador ha cambiado sus propios acuerdos ni revisado los iniciales criterios, pues desde el comienzo fueron los mismos, y lo único que buscó con la consulta a la Dirección General fue encontrar un respaldo a los criterios que estaba aplicando, para lo cual no era necesaria la promoción de ningún procedimiento de revisión de oficio.

   Abundando en la legitimidad de la habilitación al tribunal calificador para fijar baremos instrumentales o notas de corte, recordaremos que la habilitación al Tribunal calificador para fijar el umbral de aprobados "Es práctica habitual, frecuente y de general aplicación facultar a los tribunales en los procesos de selección para que puedan, con posterioridad a la celebración de los ejercicios, atendiendo a los resultados obtenidos por los aspirantes y calibrando su nivel de conocimientos, establecer la nota de corte. Tal sistema, que se aplica con carácter de generalidad a todos los intervinientes en el proceso selectivo, cumple, además, la importante misión de evitar que se produzcan más aprobados que plazas."( STSJ de Galicia de 6 de Abril de 2005, (rec.127/2004); tal criterio responde a la necesidad legal de que los aprobados no superen el número de plazas convocadas (STSJ de Canarias- Tenerife- de 24 de Enero de 2000, rec.1246/1997). E incluso en ocasiones se ha validado la decisión adoptada por el tribunal calificador, sin necesidad de comunicación previa a los opositores, sobre el número de preguntas correctas para superar el ejercicio, siempre que no vulnere la literalidad de las bases ( STSJ de Aragón de 22 de Marzo de 2000, rec.268/199). Dentro de ello, se incluye la fijación de correlación entre preguntas acertadas y puntuación otorgada dentro de las múltiples gamas de combinaciones que admiten las bases ( SAN de 8 de Junio de 2001, rec.25/2000), y aplicando penalizaciones a efectos de determinar puntuaciones netas ( STSJ Castilla-La Mancha, de 4 de Julio de 2006, rec.213/2004) o incluso fijar una penalización específica a los opositores por falta de realización de algún supuesto práctico aunque las bases no lo contemplasen (STSJ de Castilla-León -sede Valladolid-, de 7 de Octubre de 2005, rec.62/2001); y en general, la aplicación de operaciones matemáticas para adecuar las puntuaciones a la escala fijada en las bases ( STSJ de Extremadura de 29 de Febrero de 2000, rec.273/1997).

   Por todo lo cual procede la desestimación del recurso..."

3. Por fin, aborda el motivo de impugnación esgrimido de modo subsidiario, afirmando que una cuestión sustancialmente idéntica ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala Tercera de 29 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 638/2015, de la que transcribe su fundamento de derecho segundo. Y, haciendo aplicación de lo razonado en él, afirma por último:

   "En el presente caso ninguno de los recurrentes superó la puntuación mínima exigida, ya que con arreglo a la Resolución del Tribunal de 30 de marzo de 2011 resultaba exigible haber obtenido en la primera prueba del segundo ejercicio un mínimo de 4 puntos y un total de 10 puntos [en la suma de las dos], no discutiéndose que el Sr. Carlos Alberto obtuvo un 3 en la primera y un 7 en la segunda, en tanto que el Sr. Carlos Francisco consiguió un 5 en el primero (sic) pero no supero el 4 en el segundo ejercicio (sic), por lo que ninguno de los dos supero la barrera impuesta con carácter general que, como dijimos, resulta aplicable también a los que participan por el turno de discapacitados, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso".

Los motivos de casación formulados son los que a continuación indicamos, aunque es de advertir que el quinto fue inadmitido por cuanto pretende poner de manifiesto una valoración errónea de la prueba documental aportada por la parte recurrente:

1. Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, al infringir la sentencia de instancia el sistema de calificación dispuesto por la base II.1.1.2 de la convocatoria del proceso selectivo y los arts. 9.1, 9.3, 23.2 y 103.1 de la Constitución (CE) y 55.1, 55.2.b) y 1.3.c) de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), así como la interpretación que de los mismos realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) sobre la obligatoriedad de las bases de la convocatoria del proceso selectivo y los requisitos necesarios para su modificación, y el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, transparencia y seguridad jurídica por parte de la Administración en los procesos selectivos de acceso a la función pública.

2. Con el mismo amparo, por vulneración de los arts. 9.1, 9.3, 23.2 y 103.1 CE, 55.1, 55.2.b) y 1.3.c) EBEP, y Disposición transitoria 4ª de éste, así como la interpretación que sobre ellos efectúa el TS y el Tribunal Constitucional (TC) respecto a las convocatorias extraordinarias de consolidación de empleo.

3. Con igual amparo, por infracción de los arts. 9.1, 9.3, 23.2 y 103.1 CE, 55.1, 55.2.b) y 1.3.c) EBEP, 65, 66 y 67 de la ley 30/1992, y 3 del Código Civil, así como la interpretación que sobre los mismos efectúan el TS y el TC respecto a la correcta interpretación de las bases de la convocatoria.

4. Al amparo del art. 88.1.c), por infracción de los arts. 24.1 y 2 CE, 60.3 LJCA y 282 y 283 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y la jurisprudencia del TS sobre la admisión de la prueba en los procesos selectivos, ya que se ha producido indefensión por la denegación por la Sala de Instancia de una prueba documental cuya práctica era pertinente y útil y que se solicitó en tiempo y forma, a fin de demostrar las características esenciales del proceso de consolidación objeto de este recurso y acreditar la inexistencia de las causas alegadas por el Tribunal Calificador y la Administración demandada.

5. De nuevo al amparo del art. 88.1.d), al infringir los arts. 319.1 y 2 y 326 de la LEC, y, en consecuencia, el art. 24.1 CE, al realizar una valoración manifiestamente errónea de la prueba documental aportada por esta parte (inadmitido, como ya advertimos). Y

6. Subsidiariamente y al amparo del art. 88.1.d), al infringir el art. 7, en relación con los arts. 1.1 y 2.2.b), de la Directiva 2000/78/CE, el art. 10 del Tratado de la Unión Europea, los arts. 21 y 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los arts. 23.2, 9.2 y 49 CE, y el art. 3.3 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que desarrolla la ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados.

Antes de seguir adelante, afirmamos en respuesta a lo que anunciamos en la providencia de fecha 19 de abril de 2017 que no valoraremos en esta sentencia las resoluciones administrativas que la parte recurrente aportó con su escrito del día 4 de ese mismo mes y año, pues se deduce de ellas que los cortes mínimos separados para los turnos de acceso libre y de discapacitados a los que alude la parte para denunciar la vulneración de la doctrina de los actos propios y la de la interpretación analógica de las bases de la convocatoria, se adoptan aplicando "las deducciones previstas" en determinada Base de unas convocatorias distintas de la que nos ocupa.

Esta Sala Tercera ha enjuiciado y desestimado motivos de casación similares formulados frente a sentencias que conocieron precisamente de impugnaciones deducidas contra las decisiones adoptadas en aquel mismo proceso selectivo.

Por tanto, en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley, deberíamos llegar a igual pronunciamiento, salvo que los argumentos adicionales que ahora hace valer la parte, en los que muestra su disconformidad, sobre todo, con la primera de las sentencias que citaremos (la de fecha 18 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 1063/2015), condujeran sin género alguno de duda a uno distinto. Lo que no es el caso, como veremos.

Esa disconformidad se sustenta, en suma, en la idea, ampliamente desarrollada, de que la valoración jurídica de la controvertida Base II.1.1.2 sólo puede conducir a uno u otro de los dos siguientes resultados, sin permitir, en cambio, aplicarla mediante una labor meramente interpretativa, imposible en este caso y que en realidad la desconocería:

-Uno, el de la total validez y aplicabilidad de su tenor literal, pero entendido precisamente en el sentido que le atribuye la parte, es decir, en el sentido de que el aspirante que ocupara la posición 250 debe ser considerado como el último de los que aprobaron el segundo ejercicio, y ello cualquiera que fuera la puntuación obtenida por él en las dos pruebas que lo componen. Su puntuación quedaría fijada, ficticiamente, en la mínima exigida para superar esas dos pruebas (4 puntos en la primera y 10 en la suma de las dos), y las de los aspirantes que le precedieran serían "reescaladas", "recalculadas" o "ponderadas" entre esa mínima y la máxima otorgable a ese segundo ejercicio (20 puntos).

-U otro, el de su nulidad de pleno derecho por aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, con exigencia, por ende, de que la Administración hubiera hecho uso de sus facultades de revisión de oficio.

Sin embargo, es esa una idea que no compartimos. Recordemos que lo controvertido de la Base es el párrafo de la misma que dice así: "Este ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos (de 0 a 10 cada prueba) y para superarlo será necesario obtener un mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total resultante de la suma de las dos. Esta puntuación mínima vendrá dada por la que alcance el/la aspirante que quede clasificado en la posición número doscientos cincuenta (250) en una escala establecida entre el aspirante con más puntuación otorgada por el tribunal y el que tenga la menor de ellas. Si hay varios aspirantes con la misma puntuación que el que ocupe el puesto número doscientos cincuenta (250), se entenderá que todos ellos estarán aprobados".

El tenor de ese párrafo admite una interpretación muy distinta de la que defiende la parte recurrente. Una que permite aplicar el conjunto de sus previsiones sin rebasar los límites propios de toda labor interpretativa. Conforme a ella, el aspirante que obtuvo aquella puntuación mínima de 4 puntos en la primera prueba y 10 en la suma de las dos, no por ello y sin más, o no sólo por ello, alcanzaba el aprobado del segundo ejercicio. Era necesario, además, que con la puntuación obtenida quedara dentro de las 250 primeras posiciones, de suerte que la puntuación mínima real para superar el ejercicio podía ser, no aquella de los 4 y 10 puntos, sino la mayor que alcanzara el aspirante situado en esa posición.

El significado del párrafo en cuestión es ese: que la puntuación mínima para superar el segundo ejercicio pudiera ser una mayor que aquella de los 4 y 10 puntos. La "escala" a la que alude el párrafo no habla de una "reescalada" o de un "recalculo" o de una "ponderación", en el sentido más que sorprendente que defiende la parte, sino de la escala formada por el listado, de mayor a menor, de todas las puntuaciones otorgadas por el tribunal.

Consiguientemente, y ahora desde la perspectiva en que se fija la sentencia de instancia (que no es una interpretación distinta sino complementaria de la que acabamos de exponer), si la puntuación mínima de 4 y 10 puntos se hubiera otorgado, como último merecedor de ella, a un aspirante que ocupara una posición mejor que la 250, sería la posición de éste y su puntuación la determinante de la nota de corte.

Despejada esa cuestión esencial, procede retomar la cita de las sentencias dictadas por esta Sala Tercera.

1. Una de ellas, como dijimos, es la de 18 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 1063/2015. De su estudio se desprende que analiza motivos de casación con un enunciado idéntico a los cinco primeros del presente recurso, con el sólo matiz, irrelevante, de que el cuarto de éste añade la infracción de los arts. 282 y 283 de la LEC.

   Las consideraciones por las que desestima esos cinco motivos son las que a continuación reflejamos en apretada síntesis:

   (1) Es válida (y compartimos esa afirmación por lo antes razonado) la interpretación de aquella Base II.1.1.2 -que era la que hace precisamente la sentencia aquí recurrida- y lo son las razones ofrecidas para justificarla (que, como también dijimos, derivan y son complementarias del significado inicial que atribuimos a la Base).

   (2) Tal interpretación no frustra la finalidad de los procesos de consolidación de empleo público temporal ni ignora su naturaleza (afirmación que igualmente compartimos, sin que, más allá de referencias genéricas a los fines de tales procesos, veamos en el segundo motivo razones o argumentos fundados que la desautoricen).

   (3) Es acertado -y aplicable al litigio origen de esta casación por identidad de razón dado el tenor del suplico de la demanda que refleja la sentencia de instancia en el último párrafo de su primer fundamento de derecho- que la igualdad opera dentro de la legalidad, y que de ello deriva que actuaciones ilegales que hayan sido realizadas en el mismo procedimiento selectivo, pero a las que no se haya referido la pretensión deducida en la demanda, no pueden ser utilizadas como elemento de comparación a los efectos de declarar una posible discriminación. Y

   (4) Aquel resultado hermenéutico no puede ser corregido (y así lo entendemos también en este caso dado el significado tan claro que hemos atribuido a aquella Base) cualquiera que hayan sido los antecedentes (la documentación de tramitación -la denomina la parte- con la que quería probar que la "cláusula 250" establecía un mínimo de aprobados para la fase de concurso y no un máximo) que fueron tenidos en cuenta durante el proceso de elaboración de esa convocatoria o las motivaciones (otorgar un tratamiento similar al proceso de acceso libre y al de consolidación, según la parte) que hayan podido estar presentes en las actuaciones del tribunal calificador.

2. Otra es la sentencia de 29 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 638/2015, que analiza y desestima un motivo similar al sexto del actual, y de la que la sentencia de instancia hace un oportuna transcripción de su fundamento de derecho segundo y una acertada aplicación de lo razonado en él.

   Los extensos argumentos de la parte recurrente no desvirtúan la razón última que en este particular del turno de personas con discapacidad expone la sentencia recurrida, cual es que tales personas han de superar en todo caso la puntuación mínima, lo que no es el caso de los actores; ni desvirtúan tampoco el certero razonamiento de aquella sentencia cuando afirmó lo siguiente: "Tanto la normativa vigente, que se concreta en el artículo 3.3 del Real Decreto citado por la recurrente como la jurisprudencia de esta Sala no dejan dudas al respecto, las pruebas deben tener idéntico contenido para todos los aspirantes y todos deben superar la nota mínima establecida en las bases para poder superar el proceso selectivo. Otra cosa es que superada esa nota mínima, los participantes por el turno de discapacitado puedan superar el proceso selectivo, incluso con una nota total inferior a participantes del turno general que no lo han superado, si su puntuación total está dentro de las mejores en relación con el número de plazas convocadas por el turno en el que participan, del mismo modo que podrían obtener plaza si su nota estuviera dentro de las mejores en relación con las plazas convocadas por el turno general".

3. Y una tercera, que también procede traer a colación dada la alegación de que el titular de la Dirección General de la Función Pública de Galicia y dos de los miembros del tribunal calificador formaban parte en su momento de la Asociación Profesional de Letrados de la Xunta de Galicia, es la de 27 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 540/2016, de la que no hacemos mayor análisis dado que, al igual que en el litigio allí enjuiciado, "...tras el desistimiento del recurso contra la convocatoria, no se explica por la recurrente cómo y de qué manera los miembros de la asociación que la habían recurrido y que formaban parte del tribunal veían o tenían comprometida su imparcialidad".

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2º de la LJCA -en la versión a tomar en consideración por razones temporales- si bien, haciendo uso de la facultad que otorgaba entonces el apartado tercero del mismo precepto y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, la Sala fija en mil quinientos euros (1.500 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por cada una de las dos partes recurridas.