STS, 23 de Mayo de 1984

Al amparo del número tres del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consiste en la incongruencia con infracción del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencias de doce de noviembre de mil novecientos veintiocho, cuatro de abril de mil novecientos treinta y seis y tres de julio de mil novecientos cuarenta y dos , entre otras, por no contener el fallo declaración sobre la pretensión primera del escrito de réplica. Es doctrina reiterada de este Alto Tribunal que las cuestiones relacionadas con la congruencia a que se refiere el artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden acogerse por la vía del número tercero, al amparo del cual formulamos este recurso invocando dicha norma como objeto de la infracción. Ya quedó expuesta en el número tercero de los antecedentes de este recurso la ampliación sustancial de la demanda con la pretensión siguiente: Primero: Que los demandados don Juan Antonio y su esposa doña Estíbaliz y concausante de la otra demandada y ésta don Jose Carlos y doña Diana , actuaron con mala fe al solicitar y mantener las inscripciones de dominio del piso bajo letra A del portal número NUM000 de la DIRECCION000 , de esta capital, finca NUM002 inscrita al folio NUM003 del Libro NUM004 , y el piso bajo letra A del portal número NUM001 de la misma calle, finca NUM007 , inscrita al folio NUM006 del Libro NUM004 , que tuvieron lugar en el Registro de la Propiedad número catorce, de esta capital con fecha doce de marzo de mil novecientos sesenta y ocho y dos de mayo de mil novecientos setenta y siete, sin hacer constar que tales inscripciones debían referirse a los elementos comunes de viviendas de los porteros del inmueble de la casa NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 y como tal pertenecientes a la Comunidad de Propietarios con las cuotas que a cada uno de los restantes pisos y locales corresponde. Tal ampliación de la pretensión inicial de mi parte en el proceso está aludida en el cuarto Resultando de la sentencia del Juzgado aceptado expresamente por la Sala, aunque en ninguna de las dos instancias se consignaran con claridad las pretensiones para cumplir el párrafo segundo del artículo trescientos setenta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin duda por esa omisión de relacionar los escritos fundamentales de réplica y duplica en los resultandos de la sentencia, que es práctica viciosa, al pronunciar el fallo, sólo se hicieron pronunciamientos desestimatorios de la reconvención y sobre los dos extremos contenidos en el suplico de la demanda; sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, y no se hizo en el fallo declaración alguna sobre las declaraciones pretendidas en el apartado primero del petitum de la réplica. En la sustanciación del recurso de apelación mi parte no se adhirió al recurso porque implícitamente reconocía la sentencia del Juzgado la mala fe de los demandados como hecho generador de la nulidad de las inscripciones regístrales, cuya declaración se postulaba en la réplica. Ahora, en la sentencia recurrida, se omite claramente cualquier pronunciamiento relativo a la buena o mala fe de los demandados, silenciando este hecho que no puede impugnarse en casación por la falta de expresión del fallo revocatorio, si se tiene en cuanta que también se resumen las declaraciones de la sentencia de primera instancia.

Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consiste en la violación por inaplicación del párrafo segundo del artículo siete del Código Civil . Es doctrina reiterada de este Supremo Tribunal en sentencias de dos de noviembre de mil novecientos cuarenta y tres, trece de enero de mil novecientos cuarenta y cuatro, y ocho de enero de mil novecientos cuarenta y cinco, ocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis , etc., etc., que el concepto de violación a los efectos del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se refiere a la existencia, subsistencia o alcance de la norma que se suponga violada, y que la no aplicación de una norma equivale a su violación. Por tanto esta parte, articula este segundomotivo de casación por infracción del párrafo segundo del artículo siete del Código Civil como complementario del anterior. Tiene por objeto que al no estimarse por la Sala el primero de los motivos pueda resolver en la aplicación o adopción de medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso del derecho por la parte demandada. Al no haberse pronunciado expresamente el fallo recurrido sobre la declaración de mala fe de los demandados pedida oportunamente en el juicio, impide establecer el resultado de un juicio de valor aplicado a su conducta en la escritura de división del edificio, contraria al proceder según los usos sociales imperantes.

Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consiste en la infracción, por interpretación errónea del artículo trescientos noventa y seis del Código Civil . La sentencia recurrida, llega al fallo revocatorio, por la premisa jurídica primera, que interpreta el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio como derivado de un contrato de adhesión y rechaza la nomenclatura de los elementos comunes como "jus cogens». Esa obsesión de la sentencia recurrida llega hasta el punto, de que entre las graves dificultades para los propietarios de fijar los elementos comunes accesorios, señala que no se les permite fijarlos incluso por resolución judicial. Así entendido, no es difícil advertir la razón de no acoger el fraude de Ley o el abuso de derecho a que se refiere el anterior motivo, cuando afirma que carece de trascendencia la circunstancia de que, con anterioridad al otorgamiento e inscripción de la escritura de división material del edificio, se arrendaron los pisos a los inquilinos que después se convirtieron en propietarios.

RESULTANDO que el Procurador don Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa, compareció como recurrido en nombre de don Juan Antonio y otros; admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

Visto siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Mariano Fernández Martín Granizo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO son datos clave a la par que probados al estar admitidos por ambas partes contendientes o por no haberse combatido en forma en el presente recurso, los siguientes: A) El edificio objeto de la litis se edifica como consecuencia de expediente S-I-245, plan nacional mil novecientos cincuenta y siete, instruido para la construcción de setenta y tres viviendas y locales comerciales de renta limitada, siendo la cédula de entrega definitiva de fecha trece de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve. B) Referidas viviendas y locales comerciales fueron arrendados a diversas personas una vez concluido el inmueble. C) Con fecha veintisiete de mayo de mil novecientos sesenta y siete, don Jose Carlos

, hoy fallecido, otorga en nombre propio y en el de su hermano don Juan Antonio escritura pública de obra nueva y división por pisos en propiedad horizontal, que se inscribe en el Registro de la Propiedad el doce de marzo de mil novecientos sesenta y ocho. D) En dicho documento aparecen dos edificios, el comprendido bajo los números nueve y once de la calle de Pradillo, y el sito en la calle DIRECCION000 , números NUM000 y NUM001 , que es el objeto de este recurso. E) Ni en la cédula de calificación definitiva, ni en la descripción del inmueble que se contiene en la escritura de obra nueva, ni en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, aparece ningún local ni piso dedicado a portería o vivienda de portero. F) Los pisos cuya propiedad motivó el pleito origen de este recurso figuran en referido título como de propiedad de los recurridos, teniendo señalada una cuota de participación en los gastos comunes de 0,70 centésimas el ubicado en el número doce de referida calle y de 0,80 centésimas el sito en el número catorce de la misma; a su vez se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de los demandados hoy recurridos. G) La venta de los diversos espacios independientes del edificio que aparece con los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 , no se inicia hasta el día seis de abril de mil novecientos sesenta y ocho y la constitución del régimen de propiedad horizontal, según la comunidad actora, no se opera hasta el veinticinco de junio de mil novecientos sesenta y ocho.

CONSIDERANDO que en la primera motivación y con base en el ordinal tercero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal se aduce infracción del artículo trescientos cincuenta y nueve de la misma, "por no contener el fallo declaración sobre la pretensión primera del escrito de réplica», referida a que se declare la mala fe de los demandados al solicitar y mantener las inscripciones de dominio de los pisos bajo A) de los portales números NUM000 y NUM001 del edificio sito en la calle DIRECCION000

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CONSIDERANDO que el motivo no puede prevalecer: a) Porque si como admite la comunidad de propietarios impugnante, la misma no se adhirió al recurso de apelación instado por los demandados "porque implícitamente reconoce la sentencia del Juzgado la mala fe de los demandados como hecho generador de la nulidad de las inscripciones registrales, cuya declaración se postulaba en la réplica», al revocar dicha sentencia, el Tribunal "a quo» rechaza virtualmente, cual reconoce la recurrente, dichapetición, b) Por ser doctrina constante de esta Sala, que las sentencias desestimatorias salvo excepciones que aquí no concurren, resuelven congruentemente todas las peticiones de los litigantes (sentencias de ocho de marzo, veinticuatro de abril y tres de diciembre de mil novecientos ochenta y tres y doce de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro ), c) Por el defecto formal que supone no citar el concepto en que haya podido ser infringido el artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que también, según doctrina reiterada, sitúa el motivo ante el supuesto de inadmisión y actualmente de desestimación que señala el número cuarto del artículo mil setecientos veintinueve de la citada Ley Procesal .

CONSIDERANDO que entrando en el estudio del segundo motivo del recurso, articulado como complementario del anterior y con apoyo en el número primero del mismo precepto, se observa que el mismo atribuye al tribunal sentenciador violación por inaplicación del párrafo segundo del artículo séptimo del Código Civil , precepto que según la comunidad de propietarios no tuvo en cuenta "la sentencia recurrida obsesionada por el contenido de las sentencias de este Alto Tribunal que se refieren a la posesión como justo título y a los requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria», construyéndose además todo el motivo sobre la base de no haberse tomado en cuenta el ejercicio anormal de su derecho por parte de los demandados, así como su conducta antisocial al haber privado a los propietarios de pisos y locales de los inmuebles en cuestión del servicio de portería y vivienda de portero, y si bien se reconoce que la escritura de división del edificio es de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos sesenta y siete, se alega que ello tuvo lugar "más de un mes después de ofrecidas las viviendas en tanteo a los inquilinos».

CONSIDERANDO que carece de virtualidad impugnativa esta motivación dada la inefectividad de "sus razonamientos para justificar el "abuso o ejercicio antisocial» de su derecho por parte de los demandados y hoy recurridos, tema que constituye el insistente objeto tanto de éste como del siguiente motivo, y ello porque: I) La figura del "abuso» como concepto superador de la fosilizada a la vez que demasiado estricta concepción de los actos de emulación, además de admitida por alguna de nuestras leyes especiales aparece consagrada en la doctrina de esta Sala, muy especialmente a partir de su sentencia de catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro , que la dibuja y caracteriza con claridad a la par que señala lo que en mil novecientos setenta y tres habría de pasar al artículo y número que se dicen aquí infringidos, los requisitos "de orden moral, teleológico y social» con que deben ser ejercitados los derechos subjetivos por sus titulares, declarando la responsabilidad en que incurren quienes "obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho traspase, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad». II) La involucrada mención del ejercicio abusivo o antisocial del derecho que se imputa a los demandados, exige señalar, que si bien se trata de conceptos distintos, cual acredita la mención que en el número dos del artículo séptimo del Código Civil se hace de uno y otro separándolos por la conjunción "o», empleada en él como alternativa, no obsta para que lo cierto sea que sin llegar a su total equiparación y como mantiene un sólido sector de la doctrina científica así como la jurisprudencial anterior a la reforma de mil novecientos setenta y tres, sus diferencias sean tan sutiles, tan de matiz, que puede afirmarse carecen de trascendencia práctica, no impidiendo, en términos generales y a salvo las naturales excepciones, su tratamiento conjunto. III) Que tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras el "abuso» suele dejar abierto el camino a la idea de una indemnización como lógica consecuencia de la cesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial», el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general, como cualesquiera de los grupos integrantes de la misma.

CONSIDERANDO que siguiendo el desarrollo de estos conceptos matrices, es preciso indicar que las doctrinas tanto científica como jurisprudencial, esta última a partir de la ya citada sentencia de catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro , señalan como elementos caracterizadores del "abuso de derecho»; entre los objetivos, la existencia o realización de una acción u omisión, y que dicha actividad positiva o de abstención "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho»; a su vez, entre los subjetivos, se encuentra la intentio, representada por el designio o voluntad de perjudicar o, también, por la ausencia de un fin legítimo; y el objeto, que según la jurisprudencia consiste en la finalidad, de originar un perjuicio a otro sin beneficio propio.

CONSIDERANDO que ninguno de dichos elementos, esenciales para que puedan surgir las figuras del "abuso» o del "ejercicio antisocial» del derecho aparecen en el supuesto aquí contemplado, toda vez que: la acción que se reprocha a los demandados, hoy recurridos, no sólo no sobrepasa manifiestamente los límites normales del derecho, sino que se acomoda a la letra y espíritu de la Ley cuarenta y nueve de mil novecientos sesenta, de veintiuno de julio ; la intención de los mismos, no fue otra que reservarse los pisos y locales no vendidos para su posterior enajenación; el perjuicio, de accederse a lo pretendido por la comunidad recurrente, seria para los recurridos en cuanto aquélla se vería beneficiada con el valor de lospisos que reclama sin haber abonado su importe, lo que conlleva una clara idea de enriquecimiento injusto por parte de sus miembros; y todo ello, sin olvidar que la situación motivadora de la litis que concluye con este recurso, aparece siempre claramente reflejada en el título constitutivo y pudo ser, en todo caso, objeto de comprobación por quienes hoy integran la comunidad recurrente al firmar los contratos de compra de los pisos o locales, e incluso en el Registro de la Propiedad, donde se encontraba inscrito dicho título con antelación a la suscripción de dichos negocios jurídicos.

CONSIDERANDO que en el motivo tercero y al amparo del mismo número y precepto que el anterior se alega infracción por interpretación errónea del artículo trescientos noventa y seis del Código Civil , en cuanto "la sentencia recurrida llega al fallo revocatorio, por la premisa jurídica primera, que interpreta el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio como derivado de un contrato de adhesión y rechaza la nomenclatura de los elementos comunes como "ius cogens"», a la vez que se critica al tribunal "a quo», que "la desafección de la vivienda del portero que exige la legislación laboral, en concordancia con la de arrendamientos urbanos, será contraria a la Ley cuando perjudica a los demás copropietarios y no podrá ampararse, como ejercicio antisocial o abusivo del derecho, de quien tenía ofrecido en tanteo arrendaticio los diversos pisos y locales del edificio al realizar la división material del inmueble como trámite preliminar de la enajenación en fraude de los futuros adquirientes».

CONSIDERANDO que son dos los aspectos que en el presente motivo se ofrecen a la estimación de esta Sala: el relativo al carácter o a la naturaleza de la normativa que respecto de los elementos comunes se contienen en el artículo trescientos noventa y seis del Código Civil , y aquel que hace referencia a esa interesante figura, ya contemplada al examinar el anterior motivo, que es el "abuso de derecho», debiendo en todo caso adelantarse que la motivación no puede ser aceptada, además de por las consideraciones que se expondrán en los siguientes fundamentos jurídicos, por razón del defecto formal que supone no indicar cuál de los cuatro párrafos del artículo trescientos noventa y seis se estima infringido, dato esencial dada la versatilidad sustantivo-jurídica de los mismos, lo que sitúa el motivo ante el supuesto de inadmisión y en el actual momento procesal de desestimación que señala el ordinal cuarto del artículo mil setecientos veintinueve en relación con el mil setecientos veinte de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONSIDERANDO que pasando al que pudiera llamarse fondo de la motivación y dentro de él a la primera de las cuestiones apuntadas en el fundamento anterior, o sea, la relativa a la naturaleza del articulo trescientos noventa y seis del Código Civil en lo que al tema indicado se refiere, el perecimiento del motivo obedece a que: Primero: La relación de elementos y servicios comunes contenida en dicho precepto, no es, según pacífica doctrina científica y de esta Sala "números clausus» y sí simplemente enumerativa (sentencias de diez de mayo de mil novecientos sesenta y cinco, doce de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, cuatro de diciembre de mil novecientos setenta y dos, treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta ). Segundo: Ello, conduce, a que sea igualmente conforme la tesis de que tal descripción no pertenece al campo del "ius cogens» y sí al del "ius dispositivum», habida cuenta lo dispuesto en el artículo quinto, párrafos primero y segundo de la Ley cuarenta y nueve de mil novecientos sesenta, de veintiuno de julio , así como su Exposición de Motivos en la que entre otras cosas se declara, que: "La Ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la Ley». Tercero : Consecuencia jurídicamente lógica de lo indicado es, que ni todos los elementos y servicios descritos en el citado precepto del Código Civil hayan de ser ineludiblemente comunes, ni que no pueda extenderse dicho carácter a otros que no figuran en el mismo.

CONSIDERANDO que insistiendo, a fin de completarlo, en el apuntado tema del "ius dispositivum» dentro del marco de la Ley de Propiedad Horizontal, debe indicarse, que al asentar quien recurre el motivo que se está examinando en la naturaleza obligatoria de la relación que el artículo trescientos noventa y seis del Código Civil hace de los elementos y servicios comunes, no ha tenido para nada en cuenta o ha preferido olvidar el considerable margen que la Ley de Propiedad Horizontal otorga a la voluntad de sus titulares, incluido el propietario único del edificio antes de iniciar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertos aspectos de la misma siempre que no alteren o contradigan los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad, y así al amparo de lo que se dispone en el ya citado artículo quinto de su ley reguladora, especialmente en sus párrafos primero y tercero , es posible según la doctrina en general la reserva en exclusivo uso de ciertos elementos comunes, como los patios (sentencia de nueve de mayo de mil novecientos setenta y cuatro ) o las terrazas (sentencias de siete y veintidós de octubre de mil novecientos sesenta y ocho ); la retención de "la posesión exclusiva y exclúyeme de todos los patios comunes de la casa», "o por lo menos de su uso o disfrute» (sentencia de veintiocho de enero de mil novecientos sesenta y siete ); la desafección de elementos comunes para su conversión en privativos, como puede observarse en la sentencia de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y nueve , de modoargumental y "a contrario sensu». así como más precisamente en las de seis de junio de mil novecientos setenta y nueve y nueve de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, relativas a porterías, y todo ello sin olvidar algo que tampoco tiene en cuenta la recurrente, que el citado artículo quinto de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza al "propietario único del edificio» para otorgar antes de iniciar su venta por pisos y locales el pertinente "título constitutivo» de dicho régimen jurídico, que es lo realizado por los demandados-recurridos y en el cual pueden contenerse reglas de constitución y ejercicio de los derechos que no contradigan el espíritu de la ley, extremo este que la comunidad recurrente no acredita haya acontecido.

CONSIDERANDO en relación con lo que se acaba de exponer otro aspecto del motivo, la alusión que en el mismo se hace a la sentencia impugnada diciendo "que interpreta el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio como derivado de un contrato de adhesión», dicha indicación ha de rechazarse por no ser rigurosamente exacta, en cuanto lo que referida resolución hace en el primero de sus considerandos con ocasión de referirse a la generalizada práctica en los promotores-constructores de edificios destinados a la venta por pisos y locales de otorgar los estatutos es decir: "limitándose a prestar su adhesión a ella los promotores».

CONSIDERANDO que al hacer esa alegación el motivo incide en el error jurídico de confundir tres figuras distintas y perfectamente diferenciadas: el negocio jurídico de compraventa del piso o local; el "título constitutivo» del régimen de propiedad horizontal y "los estatutos» porque el mismo ha de regirse si es que fueron otorgados, ya que si bien es evidente que los tres conceptos pueden concurrir, tal acontece cuando en el "título» se contienen los estatutos y a la vez aquél se incorpora en todo o en parte al contrato de compraventa, ello no les priva de su individualidad ni de su caracterología, y, desde luego, no provoca que el "título» pueda calificarse de "contrato de adhesión», naturaleza jurídica, ésta, que podría tener la compraventa de los pisos y locales mas no dicho "título constitutivo», que carece de carácter negocial, en cuanto su naturaleza jurídica es la de un "acto mixto real y convencional», tanto porque en él han de contenerse necesariamente supuestos de puro hecho, como por intervenir en él la voluntad de una o varias personas, según se otorgue unilateralmente, como en el presente supuesto, o por acuerdo entre los distintos propietarios de pisos y locales.

CONSIDERANDO por último que carece igualmente de fundamentación jurídica la calificación de "contraria a la ley» y de "ejercicio antisocial o abusivo del derecho» que se hace por la comunidad recurrente de la sentencia impugnada y de la actuación de los demandados, con base todo ello en el perjuicio que se dice experimentado por los demás copropietarios del inmueble y el fraude que para los mismos supone privarles de los pisos dedicados a portería, por las razones que se han expuesto en los fundamentos quinto o séptimo y sirvieron para rechazar idéntica alegación en el motivo precedente.

CONSIDERANDO que desestimados los tres motivos del recurso se produce inexorablemente la de éste, con las consecuencias que para tales supuestos se determinan en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 , contra la sentencia que en dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,- Manuel González Alegre.- Rafael Casares.- Cecilio Serena.- Mariano Fernández Martín Granizo.-José Luis Albacar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Mariano Fernández Martín Granizo, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública en el día de hoy, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- José Dancausa.- Rubricado.