STS, 12 de Marzo de 1984

Se ampara en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , submotivo interpretación errónea del artículo mil ciento once del Código Civil . Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Sala de lo Civil de Barcelona, al entender de esta parte, interpretan erróneamente el artículo mil ciento once del Código Civil en cuanto consideran, por lo que se refiere a la persecución de los bienes que están en posesión del deudor, que el actor debe de probar de forma indubitada el hecho de que los demandados carezcan de otros bienes. Tal como reconoce la Jurisprudencia, y la doctrina, los hechos negativos no pueden ser probados y, por tanto, la interpretación correcta del referido artículo mil ciento once del Código Civil es la de que el actor deberá haber efectuado las diligencias normales de persecución de los bienes del deudor, sin haber obtenido la satisfacción de su crédito.

Se ampara en el número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho en la apreciación de las pruebas resultado este último de documento auténtico que demostraría la equivocación evidente del juzgador. La constancia en autos de la diligencia judicial de juicio ejecutivo (documento realmente auténtico) de los que se desprende evidentemente que no se ha podido embargar absolutamente nada en la diligencia judicial de embargo, que no se conoce el domicilio del deudor y que en cuanto a este mismo demandado, ha abandonado su domicilio y aun citado por edictos, no ha comparecido a los autos por lo que la actora se encontraba en imposibilidad de embargar bienes o había efectuado las diligencias precisas para dicho embargo, sin resultado positivo. Al no tenerse en cuenta por la sentencia recurrida o interpretarse dichas diligencias judiciales en otro sentido, se incurre al entender de esta parte, en el error de hecho a que se refiere la normativa que encabeza el presente motivo.

Se ampara en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Submotivo interpretación errónea del artículo mil ciento once del Código Civil . Si bien la Sentencia de la Sala de lo Civil de Barcelona ya estima como planteamiento incorrecto el efectuado por el Juzgado de Primera Instancia, cuando estima que no sería aplicable tampoco el artículo mil ciento once del Código Civil , por cuanto exceptúa de su aplicación los derechos inherentes a la persona del deudor, como sea que dicha Sala no entra en el examen exhaustivo de dicha cuestión, se formaliza "adcautelam» el presente motivo.

RESULTANDO: Que admitido el recurso, instruida la parte recurrente, no habiendo comparecido la contraparte se declararon conclusos los autos

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo señor don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que para un adecuado enjuiciamiento del recurso, deben puntualizarse los siguientes antecedentes: A) la Caja de Ahorros Provincial de la Diputación de Barcelona (que ahora se denomina Caja de Ahorros de Cataluña) aquí recurrente, pactó, siendo el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y tres, con Marcos (quien no es parte en el juicio) el préstamo mutuo, de cinco millones de pesetas solemnizado en la póliza de préstamo y crédito de los folios tres y cuatro y a que se refieren también los seis y siete, setenta y cinco y setenta y seis y setenta y nueve y ochenta, todos ellos de las actuaciones de la primera instancia; B) y como quiera que afianzaban dicho préstamo, otro y el aquí demandado-recurrido Salvador , contra ambos avalistas se dirigió el procedimiento ejecutivo, despachándose ejecución por auto de doce de febrero de mil novecientos setenta y seis, folios cinco y seis, setenta y siete y setenta y ocho, y ochenta y uno, no hallándose al co-ejecutado en el domicilio para el mismo señalado y consignándose en cuanto al del aquí demandado y recurrido que (según expresa la diligencia puesta por la Comisión judicial) "posteriormente (dice) nos hemos constituido en la finca númeroNUM001 de la calle CALLE000 de esta ciudad, domicilio indicado como del otro demandado don Salvador , no hallándole y manifestando la portera de la casa doña Soledad , que dicho señor hará unos dos años que se fue y que en realidad vivía en una pequeña casita del número trescientos sesenta y uno de la misma calle, donde actualmente existe una casa de construcción»; C) ante la frustrada ejecución intentada en dicho juicio de esta naturaleza, en el declarativo ordinario de mayor cuantía de que el presente recurso dimana, se ejercita la acción subrogatoria con fundamento en el artículo mil ciento once del Código Civil (fundamento de Derecho Primero del escrito de demanda) en función del trescientos veintitrés de la Compilación del Derecho Civil especial de Cataluña (fundamento segundo), dirigiéndola contra la compraventa, que en cinco de abril de mil novecientos setenta y cuatro (sesenta y cuatro a sesenta y siete y que causó la inscripción quinta, vigente en el Registro de la Propiedad, el veinticinco de octubre de mil novecientos setenta y cuatro, folios vuelto del setenta y uno a setenta y dos), efectuará Salvador (que, como se tiene adelantado, es aquí demandado-recurrido junto con su cónyuge María Inés ) y contra los adquirientes Evaristo y cónyuge Andrea e hija de ambos Blanca ; siendo la cosa objeto de la compraventa la finca número treinta mil cuatrocientos ochenta y ocho de San Martín de Provensals, urbana distinguida con el número NUM000 bis, hoy NUM001 , de la calle CALLE000 , de la planta baja y siete pisos, que, tasada que ha sido en el juicio con referencia al día de la compraventa (cinco de abril de mil novecientos setenta y cuatro) en veintidós millones ochocientas mil pesetas (folio ochenta y tres), se enajenó (aunque hallándose hipotecada a la Caja de Pensiones para la Vejez y de Ahorro en garantía de un préstamo, ya parcialmente satisfecho a la sazón, de cinco millones quinientas mil pesetas al ocho con cinco por ciento anual y novecientas mil pesetas más para costas y gastos) en el precio de dos millones noventa y nueve mil cuatrocientas noventa y cinco pesetas con cincuenta y dos céntimos recibidos por el vendedor de los compradores en la proporción en que era por los mismos adquirida: los cónyuges, el usufructo por mitad y el sobreviviente la totalidad y la hija de ambos la nuda propiedad y una vez extinguido el usufructo, la totalidad de la finca; D) en dicha escritura pública se señala como domicilio de los vendedores el de calle de CALLE000 NUM001 principal y afirma el vendedor ocupa la tienda izquierda entrando y el piso principal de la finca, los cuales se obliga a dejarlos libres, vacuos y expedidos a favor de los compradores por todo el mes de agosto del entonces corriente año mil novecientos setenta y cuatro; reseñándose también el domicilio de los compradores, que aparece ser Avenida de la Catedral cinco, tercero, izquierda para los cónyuges y calle de Balmes trescientos cincuenta y ocho, segundo, segunda para la hija; resultando del asiento causado por la hipoteca en favor de la Caja de Pensiones para la Vejez y de Ahorro (folio setenta), que el domicilio del prestatario (o sea el de Salvador ) se señala en calle CALLE000 trescientos sesenta y uno; E) presentada la demanda origen del juicio de que el presente recurso dimana el veintisiete de febrero de mil novecientos setenta y ocho (folio trece vuelto), poco antes, pues, de que, con el cinco de abril próximo, caducara la acción que allí se ejercitaba (que se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del párrafo último del artículo trescientos veintitrés de la Compilación ), se provocó el siguiente día, disponiéndose el emplazamiento de los demandados, que se intentó, siendo el nueve de mayo de mili novecientos setenta y ocho, en el domicilio -designado en la demanda- de la calle CALLE000 , NUM001 , con el resultado (folio treinta y uno), de no ser hallado ninguno de los demandados y manifestar los vecinos del inmueble "que todos los interesados son desconocidos en el mismo y que no residen en él»; con vista de lo cual la Caja demandante y aquí recurrente tras de manifestar que "ignora el domicilio actual de los demandados» solicitó (folio treinta y dos) "se les emplace por medio de edictos»; efectuándose, efectivamente, el emplazamiento de los demandados en los Boletines Oficiales de la Provincia de Barcelona correspondientes a los días dos de junio y trece de septiembre de mil novecientos setenta y ocho (treinta y cinco y treinta y nueve) y un diario de Barcelona en sus números de los días seis de julio y treinta de septiembre del mismo año (treinta y cuatro y treinta y ocho); declarándoseles en rebeldía, que mantienen hasta el día de hoy.

CONSIDERANDO: Que ocurre ahora haber de caracterizar la pretensión deducida en el juicio lo cual ha de hacerse no sólo a través de los fundamentos de Derecho invocados o sea los ya citados artículos mil ciento once del Código Civil y trescientos veintitrés de la Compilación y de los hechos que le sirven de fundamento y que se dejan recordados, sino principalmente del contenido de las pretensiones que (aparte se condene a Salvador al pago de las cantidades que adeuda a la Caja demandante-recurrente en su calidad de avalista solidario del préstamo referenciado pronunciamiento cuando menos innecesario ya que, como se deja recordado, se despachó ejecución contra el mismo en el antecedente juicio ejecutivo), es la de que "se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a estar y pasar por lo siguiente. Que el contrato de compraventa celebrado entre los esposos Salvador y doña María Inés , y los esposos, don Evaristo y doña Andrea , así como con su hija doña Blanca relativa a la finca sita en el número NUM000 bis hoy NUM001 , de la CALLE000 , de Barcelona, se declare rescindido, anulándose la escritura de compraventa en que fue formalizado, por haber sufrido lesión el vendedor en más de la mitad de su justo precio en el momento de ser otorgado tal contrato, es decir, en cinco de abril de mil novecientos setenta y cuatro; y al amparo del artículo trescientos veinticinco, último párrafo, de la Compilación de Derecho Catalán, se ofrezca a los compradores, Don Evaristo , Andrea y Blanca , en la proporción y calidad en que lo fueron, la posibilidad de evitar la rescisión que aquí se solicita, mediante abonar en dinero a los vendedoreslos complementos de precio con sus intereses, a contar desde la fecha de la consumación de los contratos, y cuyo valor consista en la diferencia entre el valor real que tenían las fincas (sic) en las fechas de transmisión, y la suma realmente entregada como pago del precio estipulado» y "para el supuesto de optar por la rescisión contractual se ordene la cancelación registral de las inscripciones del usufructo y dominio, quedando las fincas inscritas a nombre de los vendedores Don Salvador y María Inés , en pleno dominio a todos los efectos legales pertinentes».

CONSIDERANDO: Que la pretensión así caracterizada no es otra que la acción subrogatoria que a los acreedores otorga la primera parte del artículo mil ciento once del Código Civil que la demanda invoca, y no la revocatoria o paulina que también les reconoce el mismo artículo en su parte final para que puedan impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho y que propiamente se halla en sede del número tercero del artículo mil doscientos noventa y uno que relaciona entre los contratos válidamente celebrados y susceptibles de rescisión, entre otros "los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba»; habiéndose, pues, elegido, no la directa impugnación por fraude de la compraventa de cinco de abril de mil novecientos setenta y cuatro sino la acción subrogatoria que otorga a los vendedores el artículo trescientos veintitrés de la Compilación que dedica a su regulación, también los trescientos veinticuatro y trescientos veinticinco, o sea, en definitiva, que lo que la Caja demandante-recurrente pretende es ejercitar, subrogada al propósito en el lugar del vendedor que aparece ser su deudor Salvador y cónyuge María Inés , la acción de rescisión "ultra dimidium» para el efecto de reintegrar al patrimonio de dichos consortes la finca enajenada y con el ulterior designio de que, recuperada por ese cauce la solvencia del avalista, pueda finalmente responder de sus obligaciones en tal concepto.

CONSIDERANDO: Que, conforme al básico artículo mil novecientos once del Código Civil , "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros», afectación que no sólo se manifiesta en trance de ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor cuando el mismo incumple las obligaciones sino que significa también que dicho patrimonio responde directamente del cumplimiento y de ahí el interés de mantenerlo indemne; y a esa finalidad se atiende, aparte otros medios, mediante las acciones del artículo mil ciento once del Código Civil , que sí coinciden en tener una misma "ratio» que paralelamente se manifiesta en algunos aspectos y principalmente en el de ofrecer un común carácter subsidiario, conforme al cual se exige con anterioridad a su ejercicio "haber perseguido, los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto a los acreedores se les debe» y que se reitera en el artículo mil doscientos noventa y cuatro prohibitivo de que no se ejercite "sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio», con todo, se distinguen por estar sujetas a regímenes distintos.

CONSIDERANDO: Que con los antecedentes expuestos y pasando ya al examen de los motivos del recurso, procede la desestimación del segundo de los mismos, el cual por el cauce del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas señalando como documento auténtico del que resulta, el testimonio de las diligencias practicadas en el juicio ejecutivo, de las cuales se desprende que no pudo practicarse el embargo de bienes del demandado-recurrido Salvador al no ser hallado en CALLE000 número NUM001 (folio ochenta y uno), por lo que se desconoce su domicilio y no ha comparecido al ser llamado por edictos; pues, en efecto, las diligencias no contradicen el fundamento fáctico del fallo absolutorio de la sentencia en que se apoya la Sala sentenciadora de instancia: que la Caja no ha aportado en prueba de sus afirmaciones sobre que Salvador "había distraído de su patrimonio una serie de bienes que puso a nombre de sus amigos y allegados, maniobras todas ellas realizadas en fraude de acreedores» otro ni "más dato que la venencia de la diligencia extendida el ocho de marzo de mil novecientos setenta y seis en el procedimiento ejecutivo que precedió al que ahora se examina, en cuya diligencia, obrante al folio ochenta y uno en fotocopia autenticada, no se dice otra cosa que el Agente se constituyó en la finca número NUM001 de la calle CALLE000 de esta ciudad (de Barcelona), domicilio indicado como del otro demandado don Salvador , no hallándole, y manifestando la portera de la casa doña Soledad que dicho señor hará unos dos años que se fue y que en realidad vivía en una pequeña casita del número trescientos sesenta y uno de la misma calle, donde actualmente existe una casa en construcción», de cuya diligencia, a juicio de la Sala de instancia, "no se desprende la persecución concreta de ninguno de los posibles bienes del deudor», mientras que. "por otra parte, no existe en autos ningún otro dato que acredite esa persecución de bienes que indudablemente existieron»; por lo cual y "sin necesidad de entrar en el examen de lo referente a la acción rescisoria ejercitada por subrogación», mantiene el fallo desestimatorio de la sentencia de primer grado; o sea que lo que la Sala sentenciadora de instancia afirma como dato de hecho, único fundamento de su fallo, es el de que, al ejercicio de la acción agitada en el juicio no precedió la persecución de los bienes que pudieran haberse hallado en la posesión del deudor; aserto que, ciertamente, no aparece contradicho con la diligencia de busca que se invoca como documento auténtico, desconociéndose así, una vez más, que, según reiteradísima doctrina de esta Sala, que, por lo numeroso es ocioso citar, el documentoauténtico hace poseer eficacia demostrativa y probatoria a partir de la simple lectura de su texto y sin necesidad de deducciones; habiéndose negado tal carácter a los documentos que ya hayan sido valorados por la Sala de instancia: datos descalificadores que concurren en el testimonio en que se apoya el motivo, traído de otro pleito como tantos otros que esta Sala tiene recusados.

CONSIDERANDO: Que, firme pues, el aserto de que la entidad demandante no respetó el carácter subsidiario de la acción ejercitada por haber descuidado la previa persecución de los bienes de que el avalista deudor pudiera hallarse en posesión y no haber demostrado que carece así de todo otro recurso legal para obtener lo que se le adeuda, claudica por su base la invocación, desde diversas ópticas, del artículo mil ciento once del Código Civil que, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentan los motivos primer y tercero del recurso, el primero porque el dato de la previa y exhaustiva persecución de los bienes en posesión del deudor es de sustancia fáctica y no puede reputarse infracción por interpretación errónea del artículo la afirmación de que o no la hubo o no fue suficiente, y el segundo porque el fundamento del fallo de la Audiencia "a quo» no es el conceptuar el de rescisión por lesión "ultra dimidium» derecho exceptuado de la subrogación por ser inherente a la persona del deudor, y a tal punto no es ese el fundamento que la sentencia lo rechaza expresamente (pues había servido de fundamento a la sentencia, también desestimatoria, del primer grado) diciendo que "no puede por lo demás estimarse correcto» (segundo considerando, al final).

CONSIDERANDO: Que dentro de la tesis fáctica que arruina la acción por inexistencia del presupuesto indispensable de la previa persecución y el consiguiente correlativo desconocimiento del carácter subsidiario de las acciones del artículo mil ciento once, tanto de la subrogatoria como de la revocatoria o pauliana, todavía habría de desestimarse la demanda, tal como ha sido propuesta y tramitada.

1. primero porque, si los acreedores del perjudicado pueden ejercitar la acción de rescisión por lesión "ultra dimi-dium» subrogándose en ella, ya que el ser de "naturaleza personal» (párrafo tercero del artículo trescientos veintitrés de la Compilación) ha de entenderse en el sentido, no de inherencia a la persona del deudor sino en el de carecer de sustancia real y de ser aplicable entre contratantes sujetos todos ellos a la legislación del antiguo Principado, sin importar que el inmueble esté sito en Cataluña o fuera de ella, no puede olvidarse de otra parte que la acción de rescisión que se ejercita es la reconocida al vendedor y así se dirige propiamente contra el comprador que es el obligado aunque le venga reconocida la facultad de completar el precio hasta el que sea justo, facultad de opción "in solutione» "que sí es personal; debiendo considerarse también que la acción de rescisión, caso de ser estimada, originaría (según resulta de combinar el artículo trescientos veinticinco de la Compilación con el mil doscientos noventa y cinco del Código Civil al que expresamente se remite aquél) las correlativas obligaciones del vendedor (o sea del aquí demandado-recurrido) de restituir los intereses posteriores a la reclamación judicial y abonar los gastos extraordinarios de conservación o refacción y las mejoras útiles, a salvo que los compradores, acogiéndose al párrafo segundo del mismo artículo trescientos veinticinco optasen - como ya se dijo- por evitar la rescisión mediante el pago en dinero al vendedor del complemento del precio con los intereses acontar de la consumación del contrato, efectos todos éstos inseparables de la rescisión y a que habría que extender o entenderlos implícitos en la condena solicitada que conllevaría, ya por modo necesario o ya eventualmente (supuesto de gastos extraordinarios y mejoras útiles en la cosa), diversos trueques de difícil valoración económica siempre y, en el caso del presente proceso, prácticamente imposible al no haberse constituido en objeto del mismo y de cuya oportunidad, aún con todo ello, habría que formar cabal juicio concluyendo ser conveniente para el vendedor, por ser esa conveniencia el presupuesto de la acción de rescisión que es la que se intenta ejercitar por la vía de la subrogación; y si estas consideraciones suministran un argumento más para la desestimación del motivo en estudio, B) tampoco conduce a su éxito el dato de haberse desenvuelto el juicio a espaldas de los compradores y ahora titulares regístrales del inmueble, dueños de la finca e inexplicamente colocados formalmente en paradero desconocido y por ello llamados por edictos siendo que constan documentados domicilios en que no fueron buscados, a quienes ha de presumirse adquirientes de buena fe, máxime que no se ha tratado de convencerles de cómplices en el fraude que se invoca mediante ejercitar frente a ellos la otra acción revocatoria del artículo mil ciento once en relación con el mil doscientos noventa y uno del Código Civil , más acorde con el alegato de la mala fe del vendedor.

CONSIDERANDO: Que la desestimación del recurso atrae la aplicación del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual deberán imponérsele las costas a la parte recurrente, que, no hubo de constituir depósito para recurrir al litigar en concepto de pobre.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Caja de Ahorros de Cataluña, contra la sentencia que en seis de abril de mil novecientos ochenta y uno dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona : condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y líbrese a la mencionada Audiencia la certificacióncorrespondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Rafael Casares.- Cecilio Serena Velloso.- Mariano Fernández.- José Luis Albacar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo señor don Cecilio Serena Velloso. Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma, certifico. José Dancausa.- Rubricado.