STS 113/2019, 13 de Febrero de 2019

Con fecha 14 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: Anselmo , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para Ferrocarrils GV con CIF nº Q-9650001-B y dedicada al transporte de viajeros en ferrocarril con categoría de técnico ferroviario superior grado I y salario en general de 2.795,43 euros brutos/m, incluida p.p. pagas extra, siendo aplicable la normativa legal y CColectivo interprovincial FGV con base a:

- contrato de duración determinada por circunstancias de la producción de 1-8-2008 a 31-10-2008, (folio 1 empresa) según se refiere genéricamente en el exponendo "para atender la necesidad surgida a consecuencia de suplir a trabajadores en vacaciones" y específicamente en la cláusula Sexta "para poder atender la acumulación de tareas en la supervisión y mantenimiento de los trenes y tranvías de los Talleres de El Campello", contrato comunicado al SERVEF mediante escrito con entrada de 4.8.2008 (folio 2 empresa) y finalizado mediante comunicación de 13-10-2008 (folio 4 empresa) recibida y firmada por el actor en 16-10-2008, con abono de 200,60 euros de finiquito en nómina de octubre 2008 (folio 5 empresa).

- contrato de duración determinada para obra y/o servicio determinado de 1-11-2008 a finalización de servicio (folios 7 y 8 empresa) según se refiere genéricamente en el exponendo "se concierta como consecuencia de la realización de una obra o servicio determinado" y específicamente en la cláusula Sexta "mientras se llevan a cabo las tareas necesarias para obtener el registro industrial y la licencia ambiental de las cocheras y talleres de El Campello, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente", contrato comunicado al SERVEF mediante escrito de entrada de 10-11-2008 (folio 9 empresa) y finalizado con base a comunicación previa (folio 10 empresa) del Responsable Técnico de Alicante al Responsable RRHH Alicante sobre la finalización del proceso de Registro Industrial y obtención de la Licencia Ambiental del Taller con fecha 31-5-2011, lo que determina la homónima del RRHH al actor (folio 11 empresa) sobre finalización de contrato fechada a 31-5-2011 y recibida y firmada por él en 31-5-2011, con abono de 2063,35 euros de finiquito en nómina de mayo 2011 (folio 12 empresa).

- contrato de relevo a tiempo completo de 1-7- 2001 a 5-10-2015 (folio 14 empresa), tomando como base el Oficio del INSS de 26-3-2009 por el que se responde a consulta realizada por la empresa sobre jubilación parcial con contrato de relevo (folio 13) acerca de si es posible que el jubilado parcial y el relevista puedan prestar servicios en centros distintos de la misma empresa o incluso en provincias diferentes, siendo el afectado "el trabajador de la empresa, D. Constancio , nacido el NUM001 de 1950, que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en Valencia, con la profesión de ferroviario, con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior de Grado 9 y que está incluido en el grupo profesional de Personal Técnico Superior, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 60% por acceder a la situación de jubilación parcial, regulada en el Real Decreto 1131/2002, ha suscrito con fecha 1 de julio de 2011 y hasta la jubilación definitiva y en todo caso, cuando este cumpla los setenta años de edad, según el régimen general de la Seguridad Social, el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial" , el lugar de trabajo el centro de Alicante y la categoría del actor en él la de Técnico Ferroviario Superior de Grado 1, contrato comunicado al INEM (folios 15 y 16) y finalizado mediante comunicación empresarial de 16-9-2015 recibida y firmada el 18-9-2015 por el actor (folio 17), con abono de 3131,21 euros de finiquito en nómina octubre 2015 (folio 18).

SEGUNDO: Fue celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 10-11-2015 con resultado de sin avenencia, presentándose demanda en fecha 13-11-2015.

TERCERO: El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Anselmo frente FERROCARRILS GV, debo DECLARAR Y DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de 5-10-2015, CONDENANDO a la parte demandada a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de esta sentencia opte: bien por la readmisión en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación procedentes o bien por la extinción con indemnización en la suma de 10.496,68 euros, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex art. 33 ET ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Anselmo , y desestimamos el formulado en nombre de Ferrocarrils de la Generalidad Valenciana, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 14 de abril de 2016 ; y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el particular relativo a la indemnización que en su caso correspondería percibir al actor cifrándola en 21.257,64 €, confirmándola en el resto".

Por la representación de Ferrocarrils GV se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de septiembre de 2012, R. 1863/12 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar qué calificación debe recibir un contrato de relevo en el que trabajador relevista y jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo, ni realizan exactamente las mismas funciones, aunque si sean parecidas y pertenezcan al mismo grupo profesional, sin que la empresa haya acreditado la correspondencia entre las bases de cotización de ambos trabajadores.

2. - La sentencia recurrida por la entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (en adelante FGV) es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de diciembre de 2016 , Rec. 2904/2016 que confirmó la improcedencia del despido establecida en la sentencia de instancia, aunque, en atención al recurso formulado por el trabajador, incrementó la indemnización fijada en la instancia en atención al establecimiento de la antigüedad en el primero de los contratos celebrados.

   En efecto, el trabajador concertó con la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana un primer contrato por circunstancias de la producción, al que siguió un segundo contrato por obra o servicio determinados y un tercer contrato de relevo para sustituir a otro trabajador de la empresa que se jubilaba parcialmente. Este último contrato finalizó mediante comunicación empresarial de 16 de septiembre de 2015. El contrato se había concertado desde el 1 de julio de 2011 a 5 de octubre de 2015. El trabajador que se había jubilado parcialmente prestaba servicios en el centro de trabajo de Valencia con la profesión de ferroviario, con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior de Grado 9 y que estaba incluido en el grupo profesional de Personal Técnico Superior. El lugar de trabajo del relevista era el centro de Alicante y su categoría la de Técnico Ferroviario Superior de Grado 1. El contrato se había concertado tomando como base el Oficio del INSS de 26 de marzo de 2009 por el que se respondía positivamente a consulta realizada por la empresa sobre jubilación parcial con contrato de relevo acerca de si era posible que el jubilado parcial y el relevista pudieran prestar servicios en centros distintos de la misma empresa o incluso en provincias diferentes.

3. - La Sala de la Comunidad Valenciana, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala Cuarta dimanante de las sentencias de 23 de noviembre de 2011, R. 3988/2010 y 24 de abril de 2012, R. 1548/2011 , que considera exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, señaló que aunque consta que el actor y el trabajador relevado tenían la misma categoría profesional "técnico ferroviario superior" y se encontraban en el mismo grupo profesional "personal técnico superior", la empresa no acreditó la ineludible exigencia de la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, el 65% como mínimo, siendo indiferente que cotizasen en el mismo grupo (01) de "ingenieros y licenciados" si no se prueba la equivalencia de bases por las que cotizaba la empresa. Añade, haciendo referencia a la argumentación de la sentencia de instancia que la diferencia de nivel entre uno y otro trabajador era excesivamente grande así como las de sus especificas funciones en la empresa, sin que se acredite la correspondencia -en caso de divergencia permitida por la norma legal- entre las bases de cotización de uno y otro, de forma que este último contrato se llevó a cabo en fraude de ley y por ello se presume indefinido en virtud del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en consecuencia, la extinción de 5 de octubre de 2015 la considera improcedente. Además, admitiendo el recurso del trabajador, aún considerando los dos primeros contratos válidos, en aplicación del artículo 15.5 ET , entendió que la antigüedad del trabajador era la de la fecha de inicio del primer contrato y, en consecuencia, elevó la cuantía de la indemnización. Extremos estos últimos que no constituyen objeto del presente recurso de casación unificadora.

1.- Recurre la entidad FGV y aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 11 de septiembre de 2012, dictada en el Rec. 1863/2012 . En dicha sentencia se desestima el recurso del trabajador de la misma empresa, con categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior de Grado 1, contra la declaración de procedencia de la extinción de su contrato de relevo, establecida por el Juzgado de Instancia. Por lo que aquí interesa, resulta que el trabajador fue contratado el 9 de diciembre de 2008 para sustituir a un trabajador que había pasado a jubilación parcial con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior de Grado 5 y con duración hasta 5 de diciembre de 2011, fecha en la que el trabajador jubilado parcial pasaba a la situación de jubilación y fue preavisado de dicha extinción el 22 de noviembre de 2011.

La Sala, teniendo en cuenta el artículo 12.7 d) del Estatuto de los Trabajadores , considera que la amplitud de sus términos implica que, si ambos trabajadores tienen la misma categoría, con independencia del grado que ostenten, o del puesto que en un momento o período determinado puedan pasar a desempeñar, haya de entenderse cumplido el propósito perseguido por la ley, es decir, que se trate de un supuesto similar o cuanto menos con bases de cotización entre las que exista correspondencia. En consecuencia, la extinción contractual se produjo por la causa consignada válidamente en el contrato conforme al artículo 49.1 ET .

2. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 LRJS , la triple identidad allí exigida resulta palmaria. En efecto, se trata de trabajadores de la misma empresa contratados bajo la modalidad de relevo y con la misma categoría que impugnan la extinción de su contrato y mientras la sentencia recurrida entiende que ha de justificarse la correspondencia de las bases de cotización, sin que baste la similar categoría, y por tanto la extinción es improcedente, la de contraste se fija únicamente en la similar categoría y considera el contrato válidamente extinguido. La diferencia de los grados de la categoría de los trabajadores relevistas y las diferencias de grado entre relevista y jubilado parcial en las sentencias comparadas no rompen la identidad sustancial de los supuestos, pues son cuestiones que no integran el debate. Tampoco rompe dicha identidad sustancial el hecho de que en la sentencia recurrida el trabajador haya trabajado con anterioridad para la empresa, pues dichas contrataciones no interfieren en la calificación del contrato de relevo, únicamente son valoradas a efectos de antigüedad en la empresa.

1.- Para solucionar la cuestión sometida a debate, resulta necesario recordar la legislación aplicable. Así, el artículo 12 ET , al regular el contrato de relevo, dispone en su apartado 6 como exigencia que "la empresa deberá concertar simultáneamente....con el objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente", sin que las redacciones anteriores indicasen nada respecto a la identidad de bases de cotización. Por su parte, el artículo 166 LGSS , en la versión anterior a la Ley 27/2011, bajo cuya vigencia se celebró el contrato, exigía en su apartado 2 e) que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a realizar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la Base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial". Con posterioridad, tras la modificación producida por la referida Ley 27/2011, el apartado e) del referido apartado 2 del artículo 166 LGSS quedó establecido en los siguientes términos: "Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial"; en redacción que se mantiene en el actual artículo 215.2 c) LGSS .

2. - Por su parte nuestra doctrina siempre ha insistido en la correspondencia entre las bases de cotización. Así, nuestra STS de 23 de noviembre de 2011 (Rcud. 3988/2010 ) estableció, en relación a la cuestión que nos ocupa, en un supuesto en el que el trabajo del relevista no era similar, lo siguiente: "En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los "requerimientos específicos" para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los "requerimientos específicos" que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100". Razonamiento que se reitera en las SSTS de 24 de abril de 2012 (Rcud. 1548/2011 ) y de 5 de noviembre de 2012 (Rcud. 4475/2011 ) que se pronuncian sobre la cuestión en supuestos en los que el INSS había denegado la jubilación parcial por no ocupar los trabajadores relevista y relevado puestos de trabajo similares. La Sala consideró que en estos casos bastaba la correspondencia entre las bases de cotización; lo que implica a senso contrario que la correspondencia entre las bases de cotización se convierte en requisito principal para la regularidad del contrato de relevo, tal como se desprende de la doctrina jurisprudencial reseñada y, de manera específica, de la legislación aplicable.

1.- La aplicación de la normativa y de la doctrina de la Sala expuestas lleva a la conclusión que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida que ha aplicado correctamente las previsiones normativas en la interpretación que de las mismas ha realizado la jurisprudencia. En efecto, nos encontramos ante un supuesto de contrato de relevo en el que el trabajador jubilado parcialmente ocupaba un puesto de trabajo distinto del que fue a ocupar el trabajador relevista, existiendo a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida, transcritos en otro lugar de la presente resolución, notables diferencias en torno al grado dentro de la categoría de Técnico Superior Ferroviario (grado 9 el jubilado parcialmente, grado 1 el relevista). Consecuentemente, la correspondencia entre las bases de cotización se erige como elemento indispensable para que el contrato pueda ser considerado ajustado a derecho. Tal correspondencia entre las bases de cotización ni aparece en los hechos probados de la sentencia de instancia, ni la hoy recurrente instó que se incluyera en el relato fáctico en suplicación, siendo que sólo a ella incumbía la acreditación de la mencionada correspondencia de bases, por lo que hay que concluir en la inexistencia de correspondencia de las bases de cotización en los términos exigidos por la normativa aplicable.

2. - De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la recurrente y pérdida de depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir.